Гражданский кодекс часть 1

о признании частично недействительным решения ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска № 18 от 08.05.2009 г. о привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, директор, ФИО2, адвокат, служ. уд. № 74/1370, по дов-ти № 17 от 06.03.2009.

от ответчика: ФИО3, по дов-ти от 08.04.2009 № 05-20/016476, ФИО4-главный гос. налоговый инспектор, служ. уд УР № 388949, по дов-ти от 24.09.2008 № 05-20/40774, ФИО5, заместитель начальника отдела, служ. уд. УР № 389568 по дов-ти № 05-20/030017 от 11.06.2009, ФИО6, старший гос. налоговый инспектор, служ. уд. УР № 390823, по дов-ти от 06.10.2009 № 05-20/053078, ФИО7, служ. уд. УР № 390356-главный гос. налоговый инспектор по дов-ти № 05-20/047990 от 07.09.2009

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЧелябСГ-Транс» г. Саранск (далее заявитель, Общество), зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией г. Челябинска ОГРН <***> (т. 1 л.д. 17).

ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска проведена выездная налоговая проверка ООО «ЧелябСГ-Транс» г. Саранск на основании которой 25.02.2009 г. составлен акт проверки № 1.

По результатам проверки вынесено решение № 18 от 08.05.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявителем обжаловано данные решения в УФНС РФ по Челябинской области.

Решением УФНС РФ по Челябинской области № 16-07/002378 от 23.07.2009 г. решение № 18 от 08.05.2009 ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска оставлено без изменения.

Несогласие с принятым решением послужило основанием для обращения ООО «ЧелябСГ-Транс» в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением (т. 1 л. д. 2-12), с последующими уточнениями и возражениями к пояснениям ответчика (т. 13 л.д. 112-113, т. 21 л.д. 22-32, 49-54) о признании недействительным решения Инспекции ФНС РФ по Калининскому району г. Челябинска № 18 от 08.05.2009 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» ООО «ЧелябСГ-Транс» в части:

- привлечения ООО «ЧелябСГ-Транс» к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество в общей сумме 17 369 998,60 руб.;

- начисления пени за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество в сумме 18 205 920,68 руб.;

- предложения по уплате недоимки по налогу на прибыль в сумме 36320042 руб., НДС в сумме 29095683 руб., Единого социального налога в сумме - 2466012 (110756+390107+1965149) руб.; налога на имущество организаций в сумме 138564 руб.; итого: 68020301 руб.;

Всего (17 369 998,60 +18205920,68+68020301) - 103 596 220,28 рублей.

В обосновании требований заявитель ссылается на следующее:

1. НДС за 2005 г. - 2006 г., пункт 2.2. Акта ВНП (стр. 12 - 34), п. Решения (стр.1-23).

По мнению инспекции в 2005 - 2006 гг. произошло занижение налоговой базы и неуплата налога в сумме 18346392 руб. путем занижения выручки от реализации газа через группу взаимозависимых лиц.

Однако, выводы налогового органа не соответствуют нормам права и фактическим обстоятельствам.

В силу п. 1 ст. 346 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством России о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном НК РФ.

Пунктом 2 ст. 346.11 НК РФ предусмотрено, что применение упрощенной системыналогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога, НДС.

Применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц, налога на имущество физических лиц и единого социального налога, НДС.

Согласно п. 1 ст. 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном НК РФ.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п. 1 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указывает, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы »

Налоговый орган в доказательство получения необоснованной налоговой выгоды указывает также, что ООО «Газком» и ООО «ЧелябСГ-Транс» являются взаимозависимыми лицами на основании ст. 20 НК РФ.

Однако, данный вывод не соответствует ст. 20 НК РФ, в п. 1 данной статьи не перечислены те отношения, которые, по мнению налогового органа, устанавливают взаимозависимость указанных лиц. А п. 2 ст. 20 НК РФ указывает, что только суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с п.1 Обзора практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации, установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечислены в пункте 1 статьи 20 НК РФ, судом осуществляется с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней (статья 40 Кодекса).

Взаимозависимость участников сделок или использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Считаем необоснованными доводы инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, взаимозависимости налогоплательщика и покупателей газа (индивидуальных предпринимателей), формальном характере сделок, отсутствии деловой, экономической целесообразности
сделок, отсутствии реальной экономической деятельности как противоречащие материалам проверки.

При этом считаем, что отсутствие схемы ухода от уплаты налогов по общей системе указывается в том числе следующими фактами:

-Общество в соответствии с учредительными и регистрационными документами осуществляло деятельность по оптовой торговле жидким и газообразным топливом (ОКВЭД - 51.51.3, 52.48.35), сдачей в аренду имущества и строительно-монтажными работами;

-само общество ранее, т.е. до 2007 г. никогда не занималось розничной реализацией газа через АГЗС, а по мере строительства и/или приобретения АГЗС, часть оборудования и помещений сдавало в аренду индивидуальным предпринимателям, которые и занимались реализацией газа в розницу.

Следовательно, имеется разумное объяснение деятельности (деловая цель) – занятие деятельностью по оптовой реализации СУГ. При этом, отсутствует невозможность реального осуществления налогоплательщиками указанных операций с учетом времени, места нахождения
имущества и объема материальных ресурсов, экономически необходимых для реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг».

Из этих обстоятельств видно, что не было искусственного разделения уже существующего бизнеса.

В п. 5 Постановления № 53 указано, что: о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

-невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых
для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных

- средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

-учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. Наличие товара и его объемов, налоговым органом не оспаривается.

Индивидуальные предприниматели ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21 работали самостоятельно, уплачивали налоги и сдавали декларации самостоятельно.

С предпринимателями заключались договоры поставки газа и аренды имущества, за что предприниматели осуществляли оплату поставщику и арендодателю, что свидетельствует о соответствии деятельности обычаям делового оборота.

Индивидуальные предприниматели подали заявления в ИФНС о переходе на упрощенную систему налогообложения и получили от ИФНС уведомления о возможности применения данной системы налогообложения. На основании деклараций и выписок из лицевых счетов индивидуальных предпринимателей, имеющихся в материалах проверки, собраны доказательства по начисленному единому налогу УСН, ЕНВД, НДС, взносов ОПС за 2005 и 2006 г. (приложения к Акту ВНП № 1.17.1 -1.17.25; 1,17.64-1.17.77 и др.)

При этом, Общество не выполняло обязанности работодателя по отношению к работникам, которые были приняты на работу к индивидуальным предпринимателям.

Исходя из материалов проверки, в т.ч. налоговых деклараций, первичной документации, сведений из ИФНС (которые проводили камеральные проверки), порядок и условия для применения УСН, налогоплательщиками был соблюден. Налоги соответствуют предоставленным декларациям, что установлено также и в аудиторском заключении от 28.12.2008 года ООО АФ «Российский Аудит».

Данные обстоятельства также были предметом рассмотрения:

1) Управлением ФНС РФ по Челябинской области в решении «О результатах рассмотрения апелляционной жалобы ИП ФИО21». Данное Решение было вынесено по результатам выездной налоговой проверки, проведенной Инспекцией ФНС РФ по Советскому району Индивидуального предпринимателя ФИО21 (по аналогичной ситуации). Кроме того, ФИО21 относится, по мнению налогового органа, к предпринимателям, сделки с которыми носили формальный характер.

Исходя из Решения № 26-07/000237 от 28.01.2009 г. Управления ФНС РФ по Челябинской области «О результатах рассмотрения апелляционной жалобы ИП ФИО21», следуют следующие выводы, обратные выводам ИФНС по Калининскому району г. Челябинска:

- индивидуальный предприниматель ФИО21 осуществляла предпринимательскую деятельность самостоятельно: заключала сделки, вступала в трудовые отношения, производила расчет и уплату налогов.

Кроме того, согласно указанному Решению УФНС было отменено Решение ИФНС по Советскому району г. Челябинска в этой части. Гак, налоговый орган посчитал, что индивидуальный предприниматель с 01.10.2006 г. утратил право на применение упрощенной системы налогообложения (ввиду отмены ЕНВД из-за превышения площади) и должен исчислять и уплачивать налоги по общему режиму налогообложения. Однако, деятельность индивидуального предпринимателя в спорный период подлежала обложению ЕНВД. Поэтому, величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение УСН, с учетом индексации, налогоплательщиком в спорный период не превышена.

Считаем, что вывод налогового органа о том, что решение Управления по отмене решения по ИП ФИО21, не имеет правового значения, т.к. якобы решение ИФНС было изменено в связи с предоставлением договоров аренды, не соответствует действительности. Решение было изменено, т.к. ИФНС по Советскому району г. Челябинска не доказало свои выводы о неправомерности использования ЕНВД.

2) Следственным комитетом при прокуратуре РФ при расследовании уголовного дела по обвинению ФИО1 (руководителя ООО «ЧелябСГ-Транс») в совершении преступлений, предусмотренных п. б ч. 2 ст. 199 УК РФ - уклонении от уплаты налогов в 2005, 2006 гг. с организации ООО «ЧелябСГ-Транс». Уголовное дело прекращено 27.02.2009 г.

Считаем, что вывод налогового органа о том, что Постановление о прекращении уголовного преследования, не имеет правового значения, т.к. в постановлении не отражена оценка действий ФИО1 в создании номинальных предпринимателей, не соответствует действительности.

Согласно постановлению о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого следует, что ФИО1 с целью уклонения от уплаты налогов НДС, налога на прибыль, ЕСН, а также взносов ОПС, с организаций ООО «ЧелябСГ-Транс» и ООО «Газком» путем подачи недостоверных налоговых деклараций и создания фиктивных индивидуальных предпринимателей, требования НК РФ умышленно игнорировал и налоги в полном объеме не исчислял, т.е. предметом рассмотрения уголовного дела являлись те же деяния, которые рассматривает налоговый орган в акте ВНП.

При этом органы следствия считали, как считают в настоящее время налоговые органы, что к деятельности индивидуальных предпринимателей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, необоснованно применялись специальные режимы - упрощенная система налогообложения (УСН) и единый налог на вмененный доход (ЕНВД), а все налоги по общей систем должно было уплачивать ООО «ЧелябСГ-Транс».

Однако, данные выводы не нашли своего подтверждения в ходе следствия и уголовное дело было прекращено, в т.ч. по «схеме с предпринимателями».

Постановление о прекращении уголовного дела и уголовного преследования от 27.02.2009 г. вступили в законную силу (см. также Сопроводительное письмо из Следственного комитета при прокуратуре РФ от 23.04.2009 г. № 201 -490904/07). Следовательно, собранные документы (доказательства) по прекращенному уголовному делу, не могут быть допустимыми доказательствами по налоговой проверке, т.к. им дана надлежащая оценка компетентными органами, дело прекращено.

Наличие «схемы с предпринимателями» по мнению ИФНС по Калининскому району, доказывается именно документами, которые были затребованы из следственного комитета по прекращенному уголовному делу.

Следовательно, считаем, что постановление о прекращении уголовного дела имеет правовое значение для проверки и выводов по ней.

Деятельность велась реально, сделки по купле-продаже СУГ, по сдаче в аренду имущества фактически осуществлены, поэтому подлежали оплате со стороны контрагентов.

С указанной деятельности каждым налогоплательщиком были исчислены и перечислены соответствующие налоги: предпринимателями с деятельности по розничной купле-продаже СУГ - налоги по УСН, ЕНВД, отчисления в ПФ РФ; юридическими лицами - налоги по общей системе налогообложения (НДС, налог на прибыль, ЕСН) с операций по сдаче в аренду имущества и оптовой реализации СУГ.

Следовательно, отношения Общества с индивидуальными предпринимателями полностью соответствуют законодательству; происходили в, рамках гражданско-правовых договоров, не признанных недействительными, данные договоры были заключены в целях оптимизации производственного процесса, динамичного развития компании, ее конкурентноспособности.

Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 г. № 138-0 разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в Определении от 16.10.2003 г. № 329-0, толкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системой связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, считаем, что инспекцией при определении размера дохода предпринимателей в целях определения их права находиться на упрощенной системе налогообложения применен способ, не предусмотренный действующим законодательством, и следовательно, налоговый орган не доказал получения предпринимателями доходов, препятствующих использование упрощенной системы налогообложения.

-имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы,

-содержащие необходимую информацию: о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта,

-а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом, (договор передачи (договор купли-продажи) нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживать посетителей на открытой площадке и т.п.).

В силу п. 6 ст. 108 Налогового Кодекса РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, лежит на налоговом органе.

Считаем, что налоговым органом в нарушение указанного требования не представлено надлежащих доказательств использования налогоплательщиком при осуществлении розничной торговли площади торгового зала (открытой площадки), превышающей 150 кв.м.

Данный способ определения торговых площадей считаем не приемлемым, не соответствующим ст. 346.27 НК РФ в виду того, что:

- АГЗС представляет собой имущественный комплекс (ряд сооружений, необходимых для газоснабжения автотранспортных средств).

- при этом, в инвентаризационных документах АГЗС не указано на наличие торговых залов.

- вся площадь навеса не может быть включена в расчет торговой площади, так как навес используется в целях обслуживания покупателей только над заправочными колонками. Остальная площадь не используется в целях, отвечающих критериям торгового зала (ст. 346.27 НКРФ).

- к площади торговых залов (открытых площадок), не могут быть отнесены пути подъезда и пути выезда автотранспортных средств, так как на данных площадях не производится обслуживание покупателей, на данных площадях производится подготовка товара к продаже. Открытая площадка учитывается при определении площади торгового зала в случае, если ее назначение отвечает перечисленным в ст. 346.27 НК РФ критериям. Таковыми являются использование соответствующей площади для осуществления торговли, демонстрации продаваемого товара, осуществления денежных расчетов, обеспечения доступа покупателей к указанным местам.

Исходя из изложенного, видно, что налоговым органом выбран способ определения торговых площадей, который противоречит ст. ст. 346.27, 346.29 Налогового Кодекса РФ.

При этом, обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что также не учтено налоговым органом при определении торговых площадей АГЗС.

Поэтому, считаем, что способ исчисления налоговым органом торговых площадей (открытых площадок) и соответственно расчета базы по ЕНВД, противоречит требованиям, установленным ст. 346.27,346.29 Налогового Кодекса РФ.

Кроме того, следует обратить внимание и на следующие обстоятельства:

ООО «ЧелябСГ-Транс» является добросовестным налогоплательщиком. В спорный период, при принятии решения о выборе физического показателя для исчисления ЕНВД, налогоплательщик руководствовался письмами Минфина РФ от 13.10.2006 г. № 03т 11-04/3/454 и от 05.06.2007 № 03-11-04/3/2О5, в которых давались разъяснения, что при осуществлении деятельности через стационарные АГЗС правомерным является исчисление ЕНВД только с использованием физического показателя «площадь торгового зала «в кв. м.», то есть АГЗС считалась объектом стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

Однако, исходя из материалов проверки, следует, что налогоплательщик фактически осуществлял розничную торговлю в неспециализированных помещениях (комплекс АГЗС) с использованием торгового места, поскольку АГЗС не является ни магазином, ни павильоном, ни киоском, т.е. не является объектом стационарной торговой сети, имеющим торговый зал. При исчислении ЕНВД налогоплательщик должен был применять физический показатель "торговое место".

При этом в силу пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении ЕНВД с применением физического показателя "торговое место" площадь не применяется и. следовательно, не имеет значения, поскольку размер налога не зависит от площади.

Ошибочное применение ООО «ЧелябСГ-Транс» физического показателя "площадь торгового зала" вместо "торговое место" не влечет невозможность применения правильного физического показателя, на что и должен был указать налоговый орган в акте по результатам выездной проверки (п.п. 13 п. 3 ст. 100 НК РФ).

В связи с изменениями главы 26.3 НК РФ с 1 января 2008 г., Минфин РФ также изменил свое мнение. Так, в письме от 25.10.2007 № 03-11-04/3/418, указано, что АГЗС являются объектами стационарной сети, не имеющими торговых залов, для которых применяется физический показатель «площадь торгового места (в кв.м.)». При этом, все АГЗС должны уплачивать ЕНВД независимо от их площади (ограничение в 150 кв.м. установлено только для объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы).

Данные обстоятельства, по нашему мнению, также подтверждают незаконность акта налогового органа, т.к. налоговый орган фактически по результатам проверки должен был указать налогоплательщику, что последним в спорном периоде должен был быть использован
иной физический показатель - «торговое место», а не «торговая площадь» и произвести соответствующий перерасчет

При этом, в соответствии с п.7 ст. 3 НК РФ, все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

В соответствии с пп.11, 12 п. 3 ст. 100 Налогового Кодекса РФ, в акте должны быть указаны сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки; документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

При этом документы, а именно протоколы осмотра АГЗС (приложение № 1.17.49 к Акту), использованные налоговым органом при установлении размеров спорных площадей АГЗС, также не содержат достоверных и определенных сведений относительно размера площади торгового зала (открытой площадки), используемой налогоплательщиком для торговли. Так, в протоколах определено, что замеры осуществлялись прибором лазерный дальномер Н1ГТ1-РО, не указано,проходил ли прибор поверку, не указан метод измерения, что противоречит Закону № 102-ФЗ от 26.02.2008 г. «Об обеспечении единства измерений».

Кроме того, исходя из описательной части протоколов, площадь определена со знаком «примерно», из чего следует, что площадь определена не точно.

В то же время, Налоговым Кодексом РФ, налоговой инспекции не предоставлено право самостоятельно определять площадь торгового зала, так же как и осуществлять замеры, используемые впоследствии при расчете ЕНВД.

В Протоколах не указано, на каком основании в замерах указан специалист ФГУ Ростехинвентаризации ФИО22 Согласно ст. 96 НК РФ, в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, на договорной основе, может быть привлечен специалист. Соответствующие документы не представлены налогоплательщику.

При таких обстоятельствах, произведенный налоговым органом осмотр площадей не соответствует требованиям налогового законодательства, в связи с чем его результаты не могут служить надлежащими доказательствами по делу.

Считаем, что при определении площади следует руководствоваться техническими паспортами, выданными в установленном порядке органами технической инвентаризации, в которых выделены следующие площади: площадка, занятая оборудованием - топливозаправочной колонкой, площадка обслуживания с проходами для покупателей, в здании операторской - касса. Предприятие для расчета суммы единого налога на вмененный доход в 2007 г. принимало показатель «площадь торгового зала», по письменным указаниям Минфина РФ, как сумму площадей в соответствии со ст. 346.27 НК РФ:

-как часть магазина, павильона (открытой площадки), занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, площадь рабочих мест обслуживающего персонала - учитывается площадь под топливораздаточными колонками.

-как часть магазина, павильона (открытой площадки) для обслуживания покупателей, площадь проходов для покупателей - учитывается площадь, занимаемая стоящим автотранспортным средством при заправке около ТРК; коридор для прохода покупателей от транспортного средства к месту расчета. Площадь определяется возможностью проведения обслуживания покупателей: непосредственная заправка транспортного средства производится с обязательным условием полной остановки автомобиля, площадь для обслуживания покупателя ограничивается длиной шланга ТРК;

-как площадь для проведения денежных расчетов, а также площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин - учитывается комната кассира в здании операторной АГЗС.

Площадь подсобных, административно-бытовых помещений (в здании АГЗС комната отдыха, гардеробная, электрощитовая; уборная),. а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей: резервуары для хранения СУ Г, оставшаяся часть земельного участка, включающая в себя, площадь въезда и выезда автотранспорта, охранная зона, оставшаяся часть площади под навесом, - не относится к площади торгового зала (открытой площадке), поэтому нами в расчет не включалась.

Кроме того, на данных площадях не возможно было проведение сделок купли-продажи, т.к. автомобили подъезжают по полосам разгона/торможения (площадь въезда и выезда) к месту осуществления сделки (получения и оплаты товара), а также на этих площадях не возможна заправка автомобиля вследствие ограниченной ГОСТом длины заправочного шланга ТРК. Эта площадь используется для приема, хранения и подготовки товаров к продаже. Следовательно, за площадь не подлежит включению в расчет ЕНВД.

Согласно ст. 111 НК РФ, обстоятельствами, исключающими вину в налоговом правонарушении, в том числе являются: выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти.

При этом, даже если бы, следуя логике налоговых органов, ООО «ЧелябСГ-Транс» осуществляло в спорный период деятельность по реализации СУГ по договорам розничной купли-продажи самостоятельно (без сдачи в аренду имущества АГЗС предпринимателям), то оно обязано было бы применять специальный режим - ЕНВД, следовательно, не полной уплаты (недоимки) налогов - по общей системе для ООО «ЧелябСГ-Транс» также не возникало.

Налог на прибыль за 2005-2006 г. пункт 3.1. Акта ВНП (стр. 44 - 54), п.2.1. Решения (стр. 32- 43)

По мнению налогового органа, в доходы должны быть включены доходы от реализации газа через АГЗС «номинальных» индивидуальных предпринимателей, в связи с чем установлена не полная уплата налога на прибыль в 2005 г. - 3863729 руб., в 2006 г. - 20355911 руб.

Однако, налоговым органом не указана норма права, которая нарушена налогоплательщиком. В соответствии с пп.11, 12 п. 3 статьи 100 Налогового Кодекса РФ, в акте должны быть указаны сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки; документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых

Доначисления произведены налоговым органом не законно и необоснованно по доводам, изложенным в п.1. заявления.

Налог на прибыль за 2007 г. пункт 3.1. Акта ВНП (стр. 54 - 57), п. 2.2. Решения (стр. 43-45).

Налоговый орган считает, что ООО «ЧелябСГ-Транс» не правомерно применялся режим ЕНВД при реализации газа через АГЗС в 2007 г., должен был применять общий режим налогообложения, поэтому неуплата налога на прибыль в 2007 г. составила сумму 7874989 руб.

Однако, считаем, что деятельность Общества в спорный период подлежала обложению ЕНВД, по доводам, изложенным в п.2. заявления.

На основании ст. 346.26 Налогового Кодекса РФ, уплата организацией единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль.

Налог на имущество пункт 3.6. Акта ВНП (стр. 57 - 58), п. 3 Решения (стр. 45-47).

Налоговый орган считает, что ООО «ЧелябСГ-Транс» не правомерно применялся режим ЕНВД при реализации газа через АГЗС в 2007 г., должен был применять общий режим налогообложения, поэтому неуплата налога на имущество в 2007 г. составила сумму 138564 руб.

Однако, считаем, что деятельность Общества в спорный период подлежала обложению ЕНВД, пo доводам, изложенным в п.2. заявления.

На основании ст. 346.26 Налогового Кодекса РФ, уплата организацией единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на имущество организаций.

Единый налог на вмененный доход за 2007 г. (стр. 58 - 61), п. 4 Решения (стр. 47-50).

Единый социальный налог п. 5.2. Акта ВНП (стр. 74 - 78), п. 6 Решения (стр. 57- 63,91-95).

Установлено занижение объекта налогообложения и налоговой базы, в результате чего произошла не уплата ЕСН:

- в 2005 - 2006 г. «неправомерное применение схемы реализации газа с участием номинально созданных индивидуальных предпринимателей, а также в связи с необоснованным применением ЕНВД в 2007 г.», сумма не уплаты за 2005 г. - 110756 руб., за 2006 г. - 390107 руб., за 2007 г. -1965149 руб.

Объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, в силу условий п. 1 ст. 236 Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщикам в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно п. 1 ст. 237 Кодекса налоговая база по ЕСН определяется как сумма вышеуказанных выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

Доначисления произведены налоговым органом не законно и необоснованно по доводам, изложенным в п.п.1., 6 заявления.

В части доначислений ЕСН за 2005 г. на основании расчетной ведомости заработной платы, доводы налогоплательщика приняты налоговым органом в сумме 3785390 руб.

Считаем, что в период деятельности, охваченный налоговой проверкой, т.е. в 2005, 2006, 2007, 2008 г., как индивидуальные предприниматели, так и ООО «ЧелябСГ-Транс», должны были находиться на специальном налоговом режиме и применять единый налог на вмененный доход при реализации газа в розницу.

На территории Челябинской области в соответствии с Налоговым кодексом РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД) установлена законом Челябинской области от 30.11.2004 г. № 316-30 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности». Данным Законом определены виды предпринимательской деятельности. Закон вступил в силу с 1 января 2005 года.

Согласно пп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ и ст. 2 Закона № 316-30 система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, в т.ч.:

- розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли;

- розничная торговля, осуществляемая через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети;

Согласно ст. 346.27 Кодекса розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. Не относится к розничной торговле реализация подакцизных товаров, указанных в пп. 6 - 10 п. 1 ст. 181 Кодекса.

В связи с тем, что сжиженный газ не относится к подакцизным товарам, операции по его реализации через автозаправочные станции привлекаются к обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (Письмо Минфина РФ от 15 августа 2005 г. N 03-11-04/3/51).

Таким образом, деятельность налогоплательщиков по заправке автотранспортных средств сжиженным углеводородным газом, начиная с 01.01.2005 г. (до 01.01.2009 г.) подпадала под обложение ЕНВД.

Налоговый орган возражает против доводов налогоплательщика по основаниям отраженным в отзыве, дополнениях к нему и пояснениям по делу (т. 4 л.д. 1-11, т. 9 л.д. 128-143, т. 13 л.д. 114-118, т. 18 л.д. 136-150, т. 20 л.д. 125-130, т. 21 л.д. 14-21):

В ходе проверки установлено, что предприятием ООО «ЧелябСГ-Транс» допущена неуплата налогов в результате занижения налоговой базы, путем использования взаимозависимых лиц при реализации газа.

Согласно договорам аренды, Арендодатель (ООО «ЧелябСГ-Транс») передает Арендаторам (ИП) во временное владение и пользование здания операторской на каждой из АГЗС. Одновременно с заключением договоров аренды заключаются договоры об оказании безвозмездных услуг по хранению газа на АГЗС, в соответствии с которыми ООО «ЧелябСГ-Транс», как предприятие, имеющее лицензию на перевозку и хранение газа, предоставляет ИП безвозмездные услуги по хранению газа в специальных емкостях и контролирует отпуск газа. Отпуск газа производят аттестованные операторы.

Предпринимательской признается самостоятельная производственная деятельность, осуществляемая на свой риск и направленная на систематическое получение прибыли (ст. 23 ГК РФ). Физические лица, получившие статус индивидуальных предпринимателей по инициативе ФИО1 (руководителя предприятий ООО «ЧелябСГТранс» и ООО «Газком»), не отвечают этим критериям и созданы лишь для снижения налоговой нагрузки 000 «ЧелябСГТранс».

Выводы о номинальном участии индивидуальных предпринимателей, т.е. их организационной несамостоятельности, основываются на следующих фактах:

В ходе опроса физические лица сообщили, что зарегистрировались как индивидуальные предприниматели по просьбе ФИО1 - руководителя ООО «ЧелябСГ-Транс» (ООО «Газком»). Многие из них не хотели регистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей и не знали, для каких целей ФИО1 просит их зарегистрироваться в качестве ИП, но были поставлены ФИО1 перед фактом необходимости данной регистрации, так как иначе их могли уволить с работы. Работники бухгалтерии предприятия ООО «ЧелябСГ-Транс», (ФИО17, ФИО13, ФИО9, ФИО15) пояснили, что они понимали, что регистрация их в качестве индивидуальных предпринимателей приведет к минимизации налогов подлежащих уплате в бюджет предприятием ООО «ЧелябСГ-Транс».

Необходимо отметить, что те ИП, которые подтверждают в ходе допросов свое якобы реальное участие в реализации газа посредством регистрации в качестве ИП (в частности, ФИО19, ФИО21, ФИО14, ФИО18) в ходе допросов не смогли дать внятных пояснений по существу своего участия в реализации газа. В допросах данные лица не указали тех сведений, которые они как реальные ИП, осуществляющие реализацию газа должны были знать.

Как предприниматели, физические лица никаких финансово -хозяйственных операций не совершали. Материальной выгоды от регистрации в качестве предпринимателей не имели. Большинство из них не знали, какие финансово-хозяйственные операции совершает ФИО1 от их имени. Целью регистрации их в качестве индивидуальных предпринимателей являлось не ведение предпринимательской деятельности, а страх потерять работу.

Вопросами исчисления и уплаты налогов индивидуальные предприниматели не занимались. Документацию по совершению финансово-хозяйственных операций не составляли (кроме индивидуальных предпринимателей являющихся работниками бухгалтерии предприятия 000 «ЧелябСГТранс»), не подписывали и у себя не хранили.

Таким образом, все индивидуальные предприниматели, которым предприятие ООО «ЧелябСГ-Транс» сдавало в аренду АГЗС и реализовывало газ, ограничены лицами, которые являлись либо работниками предприятия ООО «ЧелябСГ-Транс», либо родственниками ФИО1 - руководителя и единственного учредителя ( до 2008 г.г.) предприятия ООО «ЧелябСГ-Транс» (и ООО «Газком»). То есть, вышеперечисленные индивидуальные предприниматели в силу п.п.2,3 п.1 ст. 20 НК РФ являются взаимозависимыми лицами в должностном (руководящем) отношении либо в отношении родства. Присутствие в хозяйственных отношениях ООО «ЧелябСГ-Транс» взаимозависимых лиц влияло на результат экономической деятельности и обеспечило для него возможность получения необоснованных налоговых преимуществ.

Все индивидуальные предприниматели оформили на ФИО1 - руководителя ООО «ЧелябСГ-Транс», нотариально заверенную доверенность, согласно которой ФИО1 уполномочен от имени индивидуальных предпринимателей вести финансово-экономическую деятельность, быть представителем в банке по вопросу открытия расчетного счета и распоряжения денежными средствами, хранящимися на расчетном счете, выполнять все операции по счету, представлять интересы от имени предпринимателей в налоговом органе, представлять все необходимые объяснения, расписываться за предпринимателей и т.д. (Приложение №1.17.32 к Акту). Подписанные доверенности у индивидуальных предпринимателей не находились, они находились у ФИО1 Для открытия расчетного счета, постановки на учет в налоговые органы индивидуальные предприниматели самостоятельно не обращались. Чековые книжки, печати, свидетельства о регистрации, свидетельство о постановки на учет, документы по финансово-хозяйственной деятельности находились только у ФИО1, он сам использовал их по своему усмотрению. У всех индивидуальных предпринимателей и предприятия ООО «ЧелябСГТранс» расчетные счета открыты в одних банках. Сами предприниматели никакие операции по счетам в банках не совершали. На индивидуальных предпринимателей в банках были открыты чековые книжки с правом подписи только ФИО1, по которым происходило снятие наличных денежных средств.

Доверенность (Приложение 1.17.10-1.17.25) на представление документов в банк и получение выписок по всем . предпринимателям были оформлены на ФИО23, ФИО15, ФИО24 (работников предприятия ООО «ЧелябСГ-Транс» и ООО «Газком»).

На индивидуальных предпринимателей в банках были открыты чековые книжки с правом подписи только ФИО1, по которым происходило снятие наличных денежных средств.

Снятие наличных денежных средств с расчетного счета осуществляли: ФИО13, ФИО25 (работники предприятия ООО «ЧелябСГ-Транс» и ООО «Газком») и передавали их по расходному ордеру ФИО1 (см. опрос ФИО13). Таким образом, все деньги передавались ФИО1 (руководителю предприятия ООО «ЧелябСГ-Транс»), которыми он распоряжался по своему усмотрению.

Таким образом из фактов, изложенных выше следует, что денежные средства, полученные предпринимателями от деятельности по реализации газа через сеть АГЗС, после оплаты за приобретенный газ, уплаты налогов и прочих расходов, возвращались предприятию ООО «ЧелябСГ-Транс» в лице директора ФИО1

Все ИП были зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей в тот период, когда начали осуществлять деятельность по приобретению газа у предприятия ООО «ЧелябСГ-Транс» и дальнейшей его реализации через сеть АГЗС, собственником которых является предприятие ООО «ЧелябСГ-Транс». Работники, являющиеся индивидуальными предпринимателями, были уволены с предприятия ООО «ЧелябСГ-Транс» (приблизительно в конце 2006 г.) после того, как прекратили сделки с предприятием ООО «ЧелябСГ-Транс».

Единственным видом деятельности индивидуальных предпринимателей являлась реализация газа, «приобретенного» у ООО «ЧелябСГ-Транс» и ООО «Газком», через сеть АГЗС. АГЗС находились в собственности ООО «ЧелябСГ-Транс» и числились у него на балансе; договоры аренды земельных участков, на которых расположены АГЗС, заключены Комитетом по управлению имуществом и земельным отношениям г.Челябинска с ООО «ЧелябСГ-Транс».

Все индивидуальные предприниматели за весь проверяемый период находились на упрощенной системе налогообложения (кроме двоих - ИП ФИО20 и с 4 кв.2006 г. ИП ФИО21, которые уплачивали ЕНВД).

Финансово-хозяйственная деятельность ООО «ЧелябСГ-Транс» с индивидуальными предпринимателями была построена таким образом, чтобы предел выручки, установленный п. 4 ст.346.13 НК РФ (в 2005 г.-15 млн. руб., в 2006 г.-20 млн. руб.), превышение которого по итогам отчетного (налогового) периода является одним из оснований для утраты права на применение упрощенной системы налогообложения, не был превышен.

ККТ, зарегистрированная за предпринимателем, после того, как предельный размер доходов по итогам отчетного (налогового) периода у предпринимателя приближался к предельному размеру, снималась с учета у данного предпринимателя и регистрировалась на другого предпринимателя, с которым предприятие ООО «ЧелябСГ-Транс» начинало осуществлять сделки связанные с арендой АГЗС и поставкой газа, реализуемого в дальнейшем через сеть АГЗС.

Из проведенных опросов предпринимателей следует, что целью регистрации их в качестве индивидуальных предпринимателей являлась не ведение предпринимательской деятельности, а опасение потерять работу на предприятии. Индивидуальные предприниматели не имеют представления об осуществляемой от их имени финансово-хозяйственной деятельности, что выражается в том, что самостоятельно деятельность не ведут, доходы от данной деятельности не получают, не контролируют свои денежные потоки, не составляют отчетность, не ведут самостоятельно документацию, подтверждающую их финансово-экономическую деятельность (документы, подтверждающие финансово-экономическую деятельность, в большинстве случаев, хранились у ФИО1).

Все расходы, связанные с содержанием и обслуживанием АГЗС (арендная плата за землю); расходы, связанные с выплатой заработной платы работникам, осуществляющим деятельность на АГЗС; расходы, связанные с приобретением кассовой ленты; расходы на рекламу; общехозяйственные расходы, связанные с содержанием АГЗС, несло предприятие ООО «ЧелябСГ-Транс» и включало данные расходы в затраты, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, а также предъявляло НДС по данным расходам к налоговым вычетам. Данный вывод следует из счетов-фактур по финансово-хозяйственной деятельности предприятия ООО «ЧелябСГ-Транс», анализа счета 60 (помесячно), журнала проводок Д-т 68 К-т 19, книг покупок предприятия.

На основании списков по работникам предприятия 000 «ЧелябСГ-Транс» за 2005-2006 г.г. и опросов индивидуальных предпринимателей установлено, что в штате ООО «ЧелябСГ-Транс» имелся необходимый персонал для обслуживания деятельности по реализации газа через сеть АГЗС: а именно операторы АГЗС, начальники АГЗС, инженер по газовому оборудованию, директор по эксплуатации и содержанию оборудования на АГЗС, и т.д., что позволяет сделать вывод о том, что ООО «ЧелябСГ-Транс» имеет достаточный штат работников для осуществления самостоятельной деятельности по реализации газа через АГЗС, т.е. необходимость в создании промежуточного звена в виде индивидуальных предпринимателей нет.

Таким образом, проверкой установлен тот факт, что реально ИП как субъекты предпринимательской деятельности не осуществляли никаких финансово-хозяйственных операций. Договорные отношения между 000 «ЧелябСГ-Транс» и индивидуальными предпринимателями на поставку газа и на аренду АГЗС носят формальный характер. Предприятие ООО «ЧелябСГ-Транс» осуществляло реализацию газа конечному потребителю самостоятельно, посредством принадлежащих ему основных средств, силами работников, фактическим работодателем которых являлся ООО «ЧелябСГ-Транс».

На основании вышеизложенного предприятию были доначислены: налог на добавленную стоимость, налог на прибыль, единый социальный налог за 2005-2006 г.г.

Оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок (согласно Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.04.2008 г. №22), должна производиться налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

При установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней, штрафов).

При этом, поскольку ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ), суд решает вопрос об обоснованности указанной переквалификации в рамках рассмотрения налогового спора и в том случае, когда изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика основано на оценке сделок в качестве мнимых или притворных (статья 170 Кодекса).

Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

Инспекция расценивает оформленные согласно имеющимся документам сделки между ООО «ЧелябСГ-Транс» и ИП (это договоры поставки газа, договоры аренды здания операторской, договоры оказания безвозмездных услуг по хранению газа), как притворные.

Также притворными необходимо расценить сделки по реализации газа от имени ИП конечным потребителям. Фактически данные сделки прикрывают единую сделку по прямой реализации газа от плательщика конечным потребителям.

В связи с этим те сделки, которые, по мнению Инспекции, являются притворными, необходимо расценить как недействительные (ничтожные), соответственно данные сделки не влекут каких-либо правовых последствий.

Сделки по реализации газа от плательщика конечным потребителям, которые являлись действительной целью плательщика, влекут в связи с этим определенные правовые последствия.

В качестве такого последствия выступает наличие обязанности исчислить, уплатить причитающиеся налоги в бюджет. За ненадлежащее исполнение указанной обязанности налоговый орган вправе начислить пени, применить налоговую ответственность.

Фактически налогоплательщик получил налоговую выгоду посредством распределения сумм выручки от реализации газа между номинально существующими (и реально не осуществляющими деятельность) лицами в пределах, не превышающих лимита выручки, установленного для применения УСН по каждому лицу, в целях налогообложения полученных доходов по более низкой налоговой ставке.

Довод заявителя о незаконности оспариваемого решения в связи с решением Управления от 28.01.2009 №26-07/000237, вынесенного по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ИП ФИО21, не может быть принят во внимание, т.к. требования ИП ФИО21 удовлетворены Управлением по причине отсутствия достаточной доказательственной базы (не доказан факт осуществления ИП ФИО21 деятельности через объекты стационарной торговой сети, площади торговых залов (открытых площадок) которых превышали 150 кв. м. по каждому объекту).

Довод налогоплательщика о том, что постановление о прекращении уголовного дела в отношении руководителя ООО «ЧелябСГ-Транс» ФИО1 имеет правовое значение для проверки, необоснован в силу следующего:

Пункт 4 статьи 108 НК РФ, В соответствии с п.38 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. №5 «О некоторых вопросах применения части первой НК РФ» предусматривают, что привлечение должностных лиц организаций-налогоплательщиков к уголовной или административной ответственности может осуществляться наряду с привлечением самой организации к налоговой ответственности.

Таким образом, по смыслу статьи 108 НК РФ непривлечение руководителя организации к уголовной ответственности не освобождает саму организацию от налоговой ответственности.

Инспекцией доказано фактическое использование при осуществлении розничной торговли площади торгового зала (открытой площадки) более 150 кв.м.

В ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что один из видов деятельности ООО «ЧелябСГ-Транс» - розничная торговля газа через сеть АГЗС, принадлежащих предприятию, в 2007 г. был переведен на специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход. Налоговые декларации по ЕНВД и уплата налога производись в налоговые органы по месту нахождения каждой автогазозаправочной станции.

Исходя из норм ст. 346.26 Кодекса (в редакции, действовавшей в спорном периоде, т.е. до 1 января 2008 г.) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно ст. 346.29 Кодекса при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, исчисление единого налога на вмененный доход производится с использованием физического показателя базовой доходности «площадь торгового зала (в квадратных метрах)».

В соответствии со ст. 346.27 Кодекса под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

При этом, под термином «открытая площадка» согласно данной статье понимается специально оборудованное для торговли место, расположенное на земельном участке.

Таким образом, если открытая площадка используется налогоплательщиком для ведения розничной торговли, ее площадь должна учитываться при определении величины физического показателя базовой доходности «площадь торгового зала (в квадратных метрах)».

В связи с этим розничная торговля сжиженным газом, осуществляемая на открытой площадке, рассматривается для целей исчисления единого налога на вмененный доход в качестве предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал.

Значение физического показателя базовой доходности «площадь торгового зала», установленное гл. 26.3 Кодекса, в отношении осуществляемой предпринимательской деятельности должно определяться исходя из общей площади открытой площадки, используемой для реализации сжиженного газа, указанной в правоустанавливающих и (или) инвентаризационных документах на данный объект организации розничной торговли.

В ходе проверки в Челябинское управление ОГУП «Областной центр технической инвентаризации» и Комитет по управлению имуществом и земельными отношениям г. Челябинска направлены запросы о предоставлении технических паспортов, договоров аренды земли, планов земельных участков на АГЗС, находящихся в собственности ООО «ЧелябСГ-Транс». На основании представленных правоустанавливающих и инвентаризационных документов было установлено, что на земельном участке, на котором расположены АГЗС, находятся:

-здание операторной, в ней помещение кассира;

-хранилище резервуаров;

-замощения (проезжая часть и тротуары);

-навес;

-заправочный островок;

-газон.

При этом, площадь земельных участков, указанных в разделе II Технических паспортов практически по всем АГЗС, не совпадает с площадью земельных участков, указанных в договорах аренды, заключенных ООО «ЧелябСГ-Транс» с Комитетом по управлению имуществом и земельными отношениям г. Челябинска, но площадь участка каждой АГЗС значительно (в несколько раз) превышает 150 кв.м.

В связи с тем, что на основании правоустанавливающих и (или) инвентаризационных документов достоверно не возможно установить, какая площадь относится к площади торгового зала, а какая нет, налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 и статьей 92 НК РФ были проведены осмотры территории АГЗС, и совместно со специалистом ФГУП «Ростехинвентаризации» осуществлены замеры торговых площадей, фактически используемых предприятием ООО «ЧелябСГ-Транс» при осуществлении операций, связанных с розничной реализацией газа.

В ходе осмотра с помощью измерительного прибора HILTI-PD -42 представителем ФГУП «Ростехинвентаризации» - ФИО22, на каждой АГЗС была измерена площадь торгового зала, которая используется покупателями для покупки и заправки автомобилей газом.

При замерах в измеряемую площадь (торговую площадь) входили:

-путь подъезда автотранспортных средств. Данный путь измерялся от условной границы земельного участка, примыкающей к дорогам общего пользования, до ближней точки навеса;

-путь выезда автотранспортных средств. Данный путь измерялся от условной границы земельного участка, примыкающей к дорогам общего пользования, до ближней точки навеса.

Пути подъезда и пути выезда автотранспортных средств не являются дорогами общего пользования, расположены на арендуемой части земельного участка, находящегося в аренде ООО «ЧелябСГ-Транс» и предназначены для проезда автотранспортных средств непосредственно к топливозаправочным колонкам и от топливозаправочных колонок к дорогам общего пользования. Других путей подъезда и выезда не существует. Какая-либо разметка на дорогах отсутствует. Кроме того, без подъезда к топливораздаточным колонкам исключена возможность совершения самой сделки розничной купли-продажи.

-площадь навеса - это площадь, под которой находятся топливозаправочные колонки и где происходит заправка автомобилей газом. Площадь прохода покупателей к операторной, где происходит расчет с покупателями газа, в большинстве случаев находятся по навесом и поэтому отдельно не измерялись, а учитывались при определении площади навеса.

- площадь комнаты кассира (измерена только на тех АГЗС, по которым отсутствуют тех.паспорта, по остальным -площадь определена на основании технических паспортов).

Площади не используемые в операциях по розничной реализации газа, а следовательно, и не относящиеся к торговой площади, в ходе осмотра не измерялись.

По результатам произведенных измерений Инспекцией установлено, что торговая площадь каждой АГЗС, согласно протоколов осмотра территории и помещений, составила более 150 кв. м.

В связи с вышеизложенным, Инспекцией обоснованно сделан вывод о неправомерном применении заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении дохода, полученного ООО «ЧелябСГ-Транс» в 2007 году. Указанная деятельность подлежит налогообложению по общей системе, предусматривающей уплату налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, ЕСН.

Изложенный в п.2.3 заявления довод налогоплательщика необоснован в силу следующего:

Тот факт, что в протоколах не указано, проходил ли поверку прибор, которым измерялась площадь, не влияет на доказательную силу измерений, проведенных с применением указанного прибора, поскольку в технических паспортах на АГЗС, оформленных органами БТИ, не указывается какими приборами проводились измерения и когда эти приборы проходили поверку. При этом не оспаривается действительность сведений, указанных в паспортах.

Более того, нормами Федерального закона от 26.06.2008 №102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» не предусмотрено обязательное указание в документах, отражающих результаты измерений (в частности, протоколах осмотра), сведений относительно прохождения проверки измерительных приборов, а также методов измерения.

Материалами дела подтверждено, что при проведении осмотров АГЗС, принадлежащих ООО «ЧелябСГ-Транс», участвовал специалист Челябинского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» ФИО22

Письмом Челябинского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» от 03.07.2009 № Ф-74/1397 подтверждено, что на основании запроса ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска от 01.12.2008 г. №12-09/50841 (вх.№Ф-74/2834 от 09.12.2008 г.) для участия в проведении осмотров при проведении выездной налоговой проверки ООО «ЧелябСГ-Транс» был выделен специалист ФИО22.

Данный специалист участвовал в проведении осмотров совместно с сотрудниками ИФНС России по Калининскому радону г. Челябинска, что подтверждается отметками в протоколах осмотров АГЗС, а также письмом Челябинского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» от 09.12.2008 г. №Ф-74/2412.

Таким образом, между Челябинским филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация -Федеральное БТИ» и ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска фактически были оформлены договорные отношения по предоставлению услуг специалиста путем направления Инспекцией запроса и фактического выделения специалиста со стороны ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ». По причине того, что указанные услуги были оказаны на безвозмездной основе, договор как отдельный документ, подписанный обеими сторонами, не составлялся.

Оформление договорных отношений путем выставления запроса и фактического услуг путем выделения специалиста соответствует требованиям гражданского законодательства о порядке заключения договоров (ст.ст.160, 161, 420, 421, 423, 425, 432-434, 438 ГК РФ).

В частности, согласно ст.434 ГК РФ, договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовойили иной связи, позволяющей достоверно установить, чтодокумент исходит от стороны по договору.

Согласно п.3 ст.438 ГК РФ, совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (предоставление услуг) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Учитывая изложенное, требования п.1 и п.2 ст.96 НК РФ при привлечении в рамках выездной налоговой проверки специалиста Челябинского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ», обладающего специальными знаниями, Инспекцией соблюдены.

Исследовав и оценив представленные в материалах дела доказательства, суд считает, что при разрешении спора следует руководствоваться следующим:

Как следует из материалов дела, основанием к доначислению НДС за 2005-2006 г.г. в сумме 26 207 324 руб.; налога на прибыль за 2005-2006 гг. (в сумме 8 089 142 руб. и 20 355 911 руб. соответственно); ЕСН за 2005 в сумме 110 756 руб. и за 2006 в сумме: 390 107 руб.; соответствующих пени и штрафов; послужили выводы налогового органа о применении предприятием ООО «ЧелябСГ-Транс» в проверяемом периоде схемы уклонения от налогообложения путем занижения выручки от реализации газа через сеть АГЗС в результате создания обществом «ЧелябСГ-Транс» промежуточного звена в виде индивидуальных предпринимателей и их номинальном участии в деятельности по реализации газа через сеть на АГЗС.

В подтверждение своих выводов налоговый орган указывает на следующие обстоятельства:

- Получение физическими лицами статуса предпринимателей под принуждением, при отсутствии добровольного волеизъявления на осуществление деятельности, получение дохода от этой деятельности и намерения уплачивать налоги. Из протоколов допросов ряда физических лиц следует, что приобретение статуса предпринимателя было инициировано ФИО26 под угрозой увольнения.

- Приобретение статуса ИП незадолго до «совершения» сделок. Все физические лица зарегистрировались в различных налоговых органах накануне начала «осуществления» сделок с ООО «ЧелябСГ-Транс», и были уволены после прекращения «сотрудничества».

- Отсутствие самостоятельной деятельности, направленной на получение дохода. Все индивидуальные предприниматели оформили на ФИО1 - руководителя ООО «ЧелябСГ-Транс» нотариально заверенную доверенность, согласно которой ФИО1 имел право от имени индивидуальных предпринимателей вести финансово-экономическую деятельность, представлять интересы от имени предпринимателей в налоговом органе, представлять все необходимые объяснения, расписываться за предпринимателей и т.д.

- Отсутствие у индивидуальных предпринимателей права на самостоятельное распоряжение денежными средствами на их расчетных счетах. Все индивидуальные предприниматели оформили на ФИО1 – руководителя ООО «ЧелябСГ-Транс» нотариально заверенную доверенность, согласно которой ФИО1 имел право быть представителем в банке по вопросу открытия расчетного счета и распоряжения денежными средствами, хранящимися на расчетном счете, выполнять все операции по счету. Предпринимателями в банках были открыты чековые книжки с правом подписи только ФИО1, по которым происходило снятие наличных денежных средств. Сами предприниматели никакие операции по счетам в банках не совершали.

- Отстранение физических лиц - предпринимателей от возможности реально осуществлять деятельность. Доверенности от имени индивидуальных предпринимателей находились у ФИО1 Для открытия расчетного счета, постановки на учет в налоговые органы индивидуальные предприниматели самостоятельно не обращались. Чековые книжки, печати, свидетельства о регистрации, свидетельство о постановки на учет, документы по финансово-хозяйственной деятельности находились у ФИО1, и он использовал их по своему усмотрению. У всех индивидуальных предпринимателей и предприятия ООО «ЧелябСГ-Транс» расчетные счета открыты в одних банках.

Статья 17 ГК РФ устанавливает что, способность иметь гражданские права и нести обязанности (гражданская правоспособность) признается в равной мере за всеми гражданами.

Способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста.(ст.21 ГК РФ)

Согласно ст. 22 ГК РФ, никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе, как в случаях и в порядке, установленных законом. Полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом.

Доказательств ограничения «номинальных» предпринимателей в правоспособности и дееспособности налоговым органом не представлено.

Статья 23 ГК РФ устанавливает право гражданина заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Согласно п.1 Положения «О Федеральной налоговой службе», служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств.

В соответствии со ст. 9 Закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», документы представляются в регистрирующий орган непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения. Заявление, уведомление или сообщение представляется в регистрирующий орган по форме, утвержденной уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, и удостоверяется подписью уполномоченного лица (далее - заявитель), подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).

При государственной регистрации индивидуального предпринимателя заявителем может быть физическое лицо, обращающееся за государственной регистрацией или зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Пункт 2 ст.22.1 Закона установил, что представление документов при государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 9 настоящего Федерального закона. При этом верность копии документа, представляемой при указанной государственной регистрации, должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке, за исключением случая, если заявитель представляет ее в регистрирующий орган непосредственно и представляет одновременно для подтверждения верности такой копии соответствующий документ в подлиннике.

Налоговым органом не представлено доказательств нарушения порядка государственной регистрации допущенного при регистрации «номинальных» предпринимателей.

Также в отношении «номинальных» предпринимателей не представлено доказательств признания их судом недееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством (ст.29 ГК РФ).

Недействительность сделки, совершенной гражданином, ограниченным судом в дееспособности (ст. 176 ГК РФ), совершенной гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими(ст.177 ГК РФ), совершенной под влиянием заблуждения(ст.178 ГК РФ) устанавливаются судом, следовательно, являются оспоримыми.

Кроме того, ст. 179 ГК РФ установила, что сделка, совершенная под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего.

Если сделка признана недействительной по одному из оснований, указанных в пункте 1 настоящей статьи, то потерпевшему возвращается другой стороной все полученное ею по сделке, а при невозможности возвратить полученное в натуре возмещается его стоимость в деньгах. Имущество, полученное по сделке потерпевшим от другой стороны, а также причитавшееся ему в возмещение переданного другой стороне, обращается в доход Российской Федерации. При невозможности передать имущество в доход государства в натуре взыскивается его стоимость в деньгах. Кроме того, потерпевшему возмещается другой стороной причиненный ему реальный ущерб.

Таким образом, показаний «номинальных» предпринимателей недостаточно для совершения вывода о совершении сделки под влиянием обмана, насилия, угрозы. Данные обстоятельства могут быть установлены судом по иску потерпевшего с применение установленных законом последствий. Доказательств обращения в суд налоговым органом не представлено.

Кроме того, из материалов дела следует, что право первой подписи в банковских карточках, согласно ответам из банков, принадлежало индивидуальным предпринимателям, в частности: ИП ФИО14 (т. 4 л.д. 68-104, 111-135), ИП ФИО17 (т. 4 л.д. 136, 137. т. 5 л.д. 1-48) , ИП ФИО16 (т. 5 л.д. 54-100), ИП ФИО15 (т. 5 л.д. 106-123, 128-155). Указанные обстоятельства были известны налоговому органу, поскольку ответы из банков были оформлены в приложения к Акту ВНП -№ 1.17.1 - 1.17.25; 1.17.31.

Статус предпринимателя не прекращен на 17.09.2009 г. ФИО9, ФИО16, ФИО8, ФИО13, ФИО27, ФИО11, ФИО18, ФИО17, ФИО21

ФИО20 статус прекращен 22.05.2009 г.

ФИО17 23.03.2007 г. отменена доверенность, выданная на ФИО1 23.03.2007 г.

В оспариваемом решении (т.2 л.д.6) налоговым органом указано: денежные средства с расчетного счета предпринимателей перечислялись на расчетный счет ООО «ЧелябСГ-Транс», согласно договоров займа, заключенных предприятием с предпринимателями в 2005-2006 гг., в размере 19 192 788 руб., а также снимались наличными с расчетного счета предпринимателей в размере 42 246 718 руб.

Согласно ст. 807 ГК РФ, по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Налоговым органом не проверено исполнение обязательств обществом по возврату займа, равно как и отражение в бухгалтерской отчетности наличия или отсутствия кредиторской задолженности по указанным договорам.

Налоговым органом встречные проверки предпринимателей не производились, претензий к их деятельности, в части полноты уплаты налогов и правильности определения доходов и расходов не предъявлено.

Также налоговым органом не учтено, что необходимость привлечения предпринимателей для осуществления розничной продажи газа могла быть вызвана тем, что в соответствии с учредительными и регистрационными документами Общество осуществляло деятельность по оптовой торговле жидким и газообразным топливом (ОКВЭД - 51.51.3, 52.48.35), сдачей в аренду имущества и строительно-монтажными работами. (Устав ООО «ЧелябСГ-Транс» - приложение № 5 к Акту ВНП, т. 1 л.д. 16-30)

Указывая на получение обществом налоговой выгоды налоговый орган также не учел, что в 2005-2006гг. ООО «ЧелябСГ-Транс» могло находиться на специальном налоговом режиме в виде единого налога на вмененный доход при реализации газа в розницу.

На территории Челябинской области в соответствии с Налоговым кодексом РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД) установлена законом Челябинской области от 30.11.2004 г. № 316-30 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», вступившем в силу с 1 января 2005 года. Данным Законом определены виды предпринимательской деятельности, в частности:

В связи с тем, что сжиженный газ не относится к подакцизным товарам, операции по его реализации через автозаправочные станции подлежат обложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Однако расчет полученной налоговой выгоды с учетом права предприятия нахождения на специальном налоговом режиме в виде единого налога на вмененный доход, налоговым органом не производился.

Учитывая изложенное, выводы налогового органа в части допущенных предприятием нарушений налогового законодательства, послуживших основанием доначисления налогов, пени, штрафов по общей системе налогообложения носят предположительный характер.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления за 2007г. НДС в размере 26 528 555 руб., налога на прибыль в сумме 7 874 989 руб., налога на имущество за 2007 г. в сумме 138 564 руб., единого социального налога за 2007г. в сумме 1 965 149 руб., соответствующих пеней и штрафов послужили выводы налогового органа о неверном определении налоговой базы для исчисления ЕНВД, и как следствие, налогообложении деятельности по общей системе, предусматривающей уплату налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, ЕСН.

Налоговый орган полагает что, согласно ст. 346.26 Кодекса (в редакции, действовавшей в спорном периоде, т.е. до 1 января 2008 г.) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Однако, по мнению суда, ориентируясь на площадь 150 м., установленную в отношении торгового зала, налоговым органом не учтено следующее:

Основные понятия, используемые в главе 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, даны в статье 346.27 НК РФ.

Согласно названной статье розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт;

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски;

площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

открытая площадка - специально оборудованное место, расположенное на земельном участке, предназначенном для организации торговли или общественного питания;

торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

Из указанных норм следует, что площадь помещений, используемых для торговли, в том числе и площадь открытой площадки, должна определяться на основании инвентарных либо иных правоустанавливающих документов.

Как следует из технических паспортов имущественных комплексов АГЗС, принадлежащих ООО «ЧелябСГ- Транс» (т.4 .л.д. 41-67) в комплекс АГЗС включены открытые площадки, используемые для реализации сжиженного газа, помещение операторской, при этом в данных документах не выделены площади торговых залов.

АГЗС не относится ни к магазинам, ни к павильонам, так как не имеет торгового зала, при этом помещение операторной под определение торгового зала или павильона не подпадает, не может считаться магазином или павильоном, поскольку в нее покупатели не заходят. Не относятся к помещениям торговых залов и открытым площадкам островки, где расположены заправочные колонки.

Таким образом, при исчислении ЕНВД подлежал применению физический показатель "торговое место", что не противоречит положениям статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой при осуществлении розничной торговли через объект стационарной торговой сети, не имеющий торговых залов, для исчисления единого налога на вмененный доход используется физический показатель "торговое место".

Вместе с тем, ограничение площади в 150 кв. м установлено только для объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы.

В силу п. 6 ст. 108 Кодекса, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, лежит на налоговом органе.

Налоговым органом в нарушение указанного требования не представлено надлежащих доказательств использования обществом при осуществлении розничной торговли площади торгового зала (открытой площадки), превышающей 150 кв. м.

Установив, что площадь земельных участков, указанных в разделе II Технических паспортов практически по всем АГЗС, не совпадает с площадью земельных участков, указанных в договорах аренды, заключенных ООО «ЧелябСГ-Транс» с Комитетом по управлению имуществом и земельными отношениям г. Челябинска, но площадь участка каждой АГЗС значительно (в несколько раз) превышает 150 кв.м., налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки были проведены осмотры территории АГЗС, и совместно со специалистом ФГУП «Ростехинвентаризации» осуществлены замеры торговых площадей, фактически используемых предприятием ООО «ЧелябСГ-Транс» при осуществлении операций, связанных с розничной реализацией газа.

При замерах в измеряемую площадь (торговую площадь) входили:

Суд считает, что способ исчисления налоговым органом торговых площадей и открытых площадок - геодезические измерения открытых площадок АГЗС и соответственно расчета базы по ЕНВД противоречат требованиям, установленным ст. 346.27, 346.29 Кодекса.

Кроме того, включение в площадь, используемую для розничной торговли площади путей подъезда и выезда автотранспортных средств, площади навеса, площади комнаты кассира (с различными показателями) является произвольным и не обосновано какой либо методикой измерений. Соответственно и выводы налогового органа о невозможности нахождения предприятия на обложении ЕНВД носят предположительный характер.

Учитывая изложенное, требования заявителя подлежат удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 102 АПК РФ заявителем уплачена госпошлина в сумме 2000 руб., по платежному поручению № 2225 от 03.08.2009 (т. 1 л.д. 14), в сумме 1 000 руб., по платежному поручению № 2226 от 03.08.2009 ( т. 3 л.д. 118).

Согласно п.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167–168, 199 – 201, 324, 327 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования Общества с ограниченной ответственностью «ЧелябСГ-Транс» г. Саранск удовлетворить.

Признать недействительными решение ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска № 18 от 08.05.2009 в части привлечения к ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество в сумме 17 369 998 руб. 60 коп., начисления пени за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество в сумме 18 205 920, 68 руб., предложения по уплате недоимки по налогу на прибыль в сумме 36320042 руб., НДС в сумме 29095683 руб., единого социального налога в сумме 2466012 руб., налога на имущество организаций в сумме 138564 руб.

Взыскать с ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска госпошлину в размере 2000 руб., уплаченную по платежному поручению № 2225 от 03.08.2009, размере 1000 руб., уплаченную по платежному поручению № 2226 от 03.08.2009.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Каюров С. Б.