Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Арбитражного суда Челябинской области по адресу: <...>, каб. 515, дело по заявлению Прокурора Ленинского района г. Челябинска

к Обществу с ограниченной ответственностью «ЭКОС», г. Челябинск

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «ПромНефтеМед»

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя:Мангилеевой Ольги Анатольевны прокурора, полномочия подтверждены удостоверением от 18.02.2011;

от лица, привлекаемого к ответственности: ФИО1 – представителя, действующего на основании доверенности от 23.12.2010, личность удостоверена паспортом;

от ООО «ПромНефтеМед»: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Ленинского района г. Челябинска (далее: заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «ЭКОС» (далее: лицо, привлекаемое к ответственности, ООО «Экос») о привлечении к административной ответственности, за нарушения, предусмотренные ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

Представитель прокуратуры на заявленных требованиях настаивала по основаниям, изложенным в заявлении, пояснила, что Обществом в помещении по адресу: <...>, под видом проведения стимулирующей бестиражной лотереи осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии). В ходе осмотра обнаружена только одна скрэтч-карта «Клуб Лото», с которым у ООО «Экос» заключен договор на проведение стимулирующей лотереи. Доказательств установления призового фонда и его размера в ходе проверки не представлено.

Представитель лица, привлекаемого к ответственности с заявленными требованиями не согласилась, просила отказать прокурору в удовлетворении требований. В обоснование возражений указала, что Обществом организована деятельность по предоставлению в прокат развлекательного оборудования, а не азартные игры, что прокуратурой не доказан состава правонарушения, что ООО «ЭКОС» также проводит Стимулирующую лотерею, на основании договора № 5 от 23.12.2010г., правила которой размещены в Развлекательном клубе на информационном стенде, что плата за прокат развлекательного оборудования но своей правовой природе не может считаться ставкой, т.е. денежными средствами, передаваемыми участниками азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре. Целью проводимой Стимулирующей лотерей является развитие и расширение перечня услуг, оказываемых Обществом населению, а именно сдачи в прокат видеоигровых устройств, игр и развлекательного оборудования, а также популяризация знаний об истории города Челябинска среди посетителей Развлекательных клубов. При этом, представитель лица, привлекаемого к ответственности, указала, что игровое оборудование им не принадлежит, а является собственностью ООО «ПромНефтеМед», в связи с чем, ходатайство Прокурора о применении в отношении ООО «ЭКОС» дополнительного административного наказания в виде конфискации оборудования, не только нарушает права ООО «ПромНефтеМед», но и противоречит части 3 статьи 3.7 КоАП РФ, так как не подлежит конфискации имущество подлежащее возврату законному собственнику, довод о применении данного оборудования повторно в целях совершения административного правонарушения надуман и ни чем не подтверждается. Кроме того, Прокуратура Ленинского района г. Челябинска законного представителя общества на составление постановление о возбуждении административного дела не приглашала, телеграмма направленная в адрес общества не имеет отметок о ее вручении, в адрес директора также ничего не направлялось, что свидетельствует о нарушении прав общества, кроме того, у Прокуратуры не было оснований для направления телеграммы в адрес общества и не извещения директора, так как сроки проведения проверки позволяли извещать законного представителя, тем самым предоставив права на защиту и представления документов, подтверждающих отсутствия состава административного правонарушения, а также извещение в виде телеграммы не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте).

Представитель третьего лица ООО «ПромНефтеМед» в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, о чем в материалах дела имеются доказательства. Через канцелярию суда представил письменное мнение относительно предмета спора, в соответствии с которым не согласился с требованием прокуратуры и просил рассмотреть дело в отсутствие своего представителя.

Лица, участвующие в деле извещались о времени и месте проведения судебного заседания, как направлением судебных актов почтовой связью в соответствии с нормами ст. 123 АПК РФ, так и публично через Интернет-связь, путем размещения информации по делу на официальном сайте суда. Определения Арбитражного суда Челябинской области содержат ссылку об адресе официального сайта Арбитражного суда Челябинской области.

Неявка или уклонение стороны от участия при рассмотрении дела не свидетельствует о нарушении предоставленных ей Кодексом гарантий защиты и не может служить препятствием для рассмотрения дела по существу.

С учетом изложенного, суд рассмотрел дело в отсутствие представителя ООО «ПромНефтеМед», в порядке ст. 156 АПК РФ.

Общество с ограниченной ответственностью «ЭКОС» зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС России по Металлургическому району г. Челябинска за основным государственным регистрационным номером <***>, адрес (место регистрации): <...> (л.д. 75-76, 80).

Как следует из материалов дела, Прокуратурой Ленинского района г. Челябинска совместно с ОГПН г. Челябинска, ОМ-1 УВД по г.Челябинску, 27.01.2011 проведена проверка исполнения Федерального закона от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», а также соблюдения требований пожарной безопасности при эксплуатации нежилого помещения, расположенного на первом этаже жилого дома по адресу: <...>.

Эксплуатацию указанного помещения осуществляет ООО «ЭКОС» на основании договора аренды б/н от 01.01.2011, заключенного с индивидуальным предпринимателем ФИО2.

Директором ООО «ЭКОС» является ФИО3. При проверке установлено, что под видом проведения стимулирующей бестиражной лотереи Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием специального игрового оборудования без специального разрешения (лицензии).

В ходе проверки в прокуратуру района были представлены документы по деятельности, организованной ООО «ЭКОС».

Согласно представленной выписки из государственного реестра всероссийских лотерей ООО «Клуб Лото» является организатором стимулирующей лотереи «Клуб Лото», зарегистрированной на территории Российской Федерации в период с 26 мая 2010 года по 25 мая 201 1 года, запись о которой внесена в Единый государственный реестр всероссийских лотерей под регистрационным номером Н200С/001877 ФНС.

В соответствии с договором № 005 от 23.12.2010, заключенным между ООО «Клуб Лото» («Организатор») и ООО «ЭКОС» («Оператор»), Оператор обязуется проводить Стимулирующую лотерею, организатором которой является ООО «Клуб Лото» (л.д. 42-48). В местах оказания Услуги от имени организатора Лотереи и за его счет, согласно Условий, утвержденным Организатором. Местом проведения Лотереи является <...> (п. 1.1 договора). Согласно п. 2.2.1 договора ООО «ЭКОС» обязано выплачивать Выигрыши за счет собственных средств при условии их дальнейшей компенсации Организатором. Согласно п. 4.1 договора Оператор направляет Организатору в конце каждой декады месяца (каждые 10 дней) итоги ежедневных тиражей розыгрыша Призового фонда для размещения их Организатором в электронном издании «ЛОТЕРЕИ РОССИИ». Приложением № 1 к договору Организатором стимулирующей лотереи утвержден отчет о разыгранных денежных призах стимулирующей лотереи, в котором присутствуют графы: количество распространенных лотерейных билетов (иных носителей), проведен розыгрыш денежных призов, фактически выплаченные денежные призы, количество и сумма невостребованных выигрышей.

Таким образом, согласно договору ООО «ЭКОС» указанном помещении должно проводить тиражную стимулирующую лотерею.

Согласно же условий стимулирующей лотереи, утвержденной управляющим ООО «Клуб Лото» 05.05.2010 г. данная лотерея является стимулирующей, по способу проведения - бестиражной (п. 2.1 Условий). Лотерея проводится на территории всей РФ, где реализуются услуги по сдаче в прокат игр с электронным дисплеем «Клуб Лото», видеоигр «Клуб Лото», аттракционов иллюзионных «Клуб Лото» и аттракционов видовых «Клуб Лото» (далее- Услуга) (п.2.2. Условий).

В соответствии с разделом 6 условий «Порядок проведения розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи, алгоритм определения выигрышей» для участия в стимулирующей лотереи и розыгрыше причиною фонда потенциальному Участнику необходимо приобрести услугу и обратиться к представителю Организатора в местах реализации Услуги и проведения Стимулирующей лотереи, предъявив документ от покупки Услуги, выбрать из количества, предложенного представителем Организатора, не более 5 скрэтч-карт. Представители Организатора работают в местах оказания Услуги в рабочее время этих мест, проводят стимулирующую лотерею и осуществляют прием заявок. При обращении потенциального Участника и предъявлении мм документа от покупки Услуги представитель Организатора принимает Заявку и из общего количества скрэтч-карт предлагает выбрать Участнику не более 5 скрэтч-карт. Призовой фонд тиража формируется за счет средств Организатора. На скрэтч-карте нанесен защитный слой, под которым находятся пустые поля или скрытые надписи с указанием одного из номиналов Выигрыша. Розыгрыш призового фонда заключается в выявлении Участником под защитным слоем скрэтч-карты скрытой надписи с указанием поминала выигрыша или пустого поля и сопоставление выявленной информации с Условиями.

Согласно объяснения ФИО4 от 27.01.2011 она работает в должности администратора зала развлекательной лотереи по адресу: <...> первый день. В ее обязанности входит продажа скрэтч-карт «Клуб Лото» посетителям зала. В указанном зале организована и проводится развлекательная лотерея. От дачи дальнейших объяснений ФИО4 отказалась (л.д. 35-36).

В ходе осмотра была обнаружена только одна скрэтч-карта «Клуб Лого», которая изъята.

В ходе проверки ООО «ЭКОС» не представлены доказательства установления призового фонда и его размера.

Находящееся в указанном нежилом помещении электронное оборудование по внешним признакам идентично игровым автоматам, а именно, имеет клавиатуру, с помощью которой проводятся игровые манипуляции, мониторы. Принцип работы оборудования аналогичен принципу работы игрового автомата е денежным выигрышем, имеется компьютерная видеоигра.

Участник самостоятельно выбирает время окончания игры на оборудовании. Фактически игра состоит из несколько розыгрышей, каждый из которых проводится путем случайного выпадения игровых комбинации. определяемого устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования, без участия организатора или его работников. Данное игровое оборудование позволяет участнику игры осуществлять бесконечное число таких розыгрышей в ходе одной игры при условии положительного баланса разыгрываемых призовых баллов. Окончательный результат игры определяется совокупностью двух факторов: суммой результатов проведенных розыгрышей и волей участника игры относительно окончания или продолжения игры.

В ходе проверки из документов на используемое ООО «ЭКОС» оборудование представлено в прокуратуру района
заключение специалиста № 8192 от 18.01.2011 по результатам исследования
определения типа и назначения электронных плат, содержащих программу
для ЭВМ «Аттракцион развлекательный АТР (Аттракцион «Штирлиц»),
программу для ЭВМ «Аттракцион развлекательный АТР (Аттракцион «Обезьяна») с фотографическими изображениями интерфейсов работы, которые не соответствуют фотографическим изображениям на оборудовании, установленном в помещении по адресу: <...>.

Несмотря на требование прокурора района от 27.01.2011 № 6/201 1,
адресованное руководителю ООО «ЭКОС», предоставить правоустанавливающие документы на оборудование, эксплуатируемое ООО «ЭКОС» в помещении по адресу: <...>, а также на программы, используемые в нем, истребуемые документы предоставлены не были.

Поскольку в результате игры на оборудовании, установленном в помещении по адресу: г, Челябинск, ул. Машиностроителей, 38-20. возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо администратора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, прокурором сделан вывод о наличии признаков азартной игры.

Проанализировав по результатам проверки деятельность ООО «Экос», осуществляемую в помещении по адресу: <...>, прокурор пришел к выводу, что осуществляемая обществом деятельность не отвечает по своим требованиям понятию «лотерея» и фактически является деятельностью по организации и проведению азартных игр, то есть деятельностью, прямо запрещенной действующим федеральным законодательством.

Игровое оборудование, находящееся в помещении по адресу: <...>, в количестве 27 штук, в присутствии двух понятых было арестовано и изъято на основании протокола изъятия от 27.01.2011 (л.д. 33).

Прокурор в своем заявлении просил применить к ООО «ЭКОС» дополнительное административное наказание в виде конфискации оборудования - игровых автоматов, изъятых в соответствии с протоколом изъятия от 27.01.2011, указав, что совершенное ООО «ЭКОС» административное правонарушение, посягает на интересы государства в области регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, обладает высокой степенью общественной опасности, назначение ООО «ЭКОС» дополнительного наказания в виде конфискации в полной мере обеспечивает достижение задач законодательства об административных правонарушениях, указанных в ст. 1.2 КоАП РФ, а также соответствует целям административного наказания, установленным ст. 3.1 КоАП РФ. При этом КоАП РФ в отличие от КоАП РСФСР не ставит возможность конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения в зависимость от принадлежности его лицу на праве собственности.

Возражая против доводов прокурора, ООО «Экос» указывает, что Приказом по предприятию от 29.12.2010г, № 14 утверждены Условия Публичной оферты о заключении Договора проката Развлекательного оборудования (Приложение № 1 к приказу) и Правила посещения Развлекательного клуба (Приложение № 2 к приказу). Данные документы были размещены в доступном для посетителей месте на информационном стенде. «Развлекательное оборудование» - аппараты развлекательные «Клуб Лото», используются в качестве средства развлечения в местах отдыха и в культурно-зрелищных центрах, не предназначены для использования или участия в азартных играх с материальным выигрышем, а также не предназначены для приема и выдачи ставок на события; плата с генератором случайных чисел лишь генерирует игровой процесс для удовлетворения развлекательных потребностей игрока; вступление в силу настоящего Договора означает, что Арендатор в необходимой для него степени ознакомился со всеми условиями Договора и с описанием и правилами пользования Развлекательным оборудованием (пункт 5.3.); договор будет считаться заключенным после совершения «Арендатором» действий в соответствии с условиями Оферты, которые будут означать принятие (акцепт) настоящей Оферты без каких-либо условий, изъятий и оговорок, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (вступительная часть). Согласно утвержденных правил, для того, чтобы приобрести Аппараты развлекательные в прокат посетитель должен ознакомиться с Публичной офертой, вывешенной на информационном стенде. При этом, использование Развлекательного оборудования осуществляется следующим образом: посетитель заключает Договор проката Развлекательного оборудования на условиях, изложенных в Оферте; договор будет считаться заключенным после совершения Посетителем действий в соответствии с условиями Оферты, которые будут означать принятие (акцепт) Оферты без каких-либо условий, изъятий и оговорок; оплачивает арендную плату Развлекательного оборудования в соответствии с утвержденным Прейскурантом цен - 100 рублей за 10 минут; выбирает по своему желанию Развлекательный аппарат; Администратор Развлекательного клуба устанавливает на арендуемом Развлекательном аппарате оплаченный период времени согласно утвержденного прейскуранта цен из расчета не менее 10 баллов баланса за одну минуту времени проката (количество развлекательных баллов выставляется на Развлекательном оборудовании по желанию Посетителя); посетитель может по согласованию с администрацией Развлекательного клуба зарезервировать для себя Развлекательный аппарат; окончанием проката Развлекательного аппарата считается окончание оплаченного периода времени либо по желанию посетителя. В случае если во время использования Развлекательного аппарата набрались дополнительные Призовые баллы, которые увеличили первоначальные баллы баланса (далее - Призовые баллы). Посетитель также вправе окончить прокат. В этом случае эти Призовые баллы может быть использовано при прокате на другом Развлекательном аппарате на территории данного Развлекательного клуба. Согласно «Правил посещения развлекательного клуба», администратор после оплаты посетителем арендной платы за использование развлекательного оборудования, устанавливает на арендуемом развлекательном аппарате оплаченный период времени согласно прейскуранту цен, из расчета не менее 10 баллов за одну минуту времени проката, при этом количество развлекательных баллов выставляется на развлекательном оборудовании по желанию посетителя. Окончанием проката развлекательного аппарата считается окончание оплаченного периода времени либо по желанию посетителя. Утвержденные Обществом «Условия публичной оферты о заключении договора проката развлекательного оборудования» и «Правил посещения развлекательного клуба», свидетельствуют об осуществлении деятельности по предоставлению в прокат развлекательного оборудования, при этом в ходе использования развлекательного оборудования отсутствуют такие признаки азартной игры, как, основанное на риске соглашение о выигрыше, ставка, являющаяся условием участия в азартной игре, и выигрыш, выплачиваемый но результатам азартной игры. Выдача приза обусловлена участием в лотереи, путем выбора скрэтч-карты, а не наступлением определенного результата игры.

Прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении (пп.1 ч.1 ст. 25.11 КоАП РФ)

В силу ч.1 ст. 28.4 КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 ст. 22 Федерального закона от 17.01.1992 №2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса (ч.2 ст. 28.4 КоАП РФ).

В силу п.п. 1. ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Указанное в совокупности с нормами законов о прокуратуре РФ и 294-ФЗ позволяет суду сделать вывод о том, что постановление вынесено уполномоченным лицом.

Статьей 4 п.1 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственное регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» установлено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такою соглашения между собой либо организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры:

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игр организатору азартной игры или другом} участнику азартной игры: и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленным организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе: имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилам установленными организатором азартной игры.

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр: деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.1 1.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи, договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной, основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Закона N138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В соответствии с письмом Министерства финансов РФ от 07.04.2008 г. № 05-03-08/19 попытки представить игровое оборудование в качестве лотерейного с целью ухода от государственного контроля деятельности по организации и проведению азартных игр путём модификации игровых автоматов, в результате которой демонтируются отдельные части игрового автомата (например, устройства приёма и выдачи денежных знаков или их заменителей), неправомерны по следующим причинам:

- понятие игрового автомата, содержащееся в Федеральном законе от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» не содержит требования о наличии: в игровом автомате устройств для приёма и выдачи денежных знаков или их заменителей;

- правила испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения тина и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденные Приказом Госстандарта России от 24.01.2000г. № 22, а также предусматривают обязательного наличия в игровом автомате вышеназванных устройств;

- основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры в нем.

Следовательно, игровой автомат (электронное оборудование) без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Принцип игры на оборудовании не поменялся с того времени, как данное оборудование использовалось как игровой аппарат (т.е до 1 июля 2009г.), за исключением того, что оператор заносит сумму, эквивалентную сумме переданных ему игроком денежных средств посредством специального ключа, а не через купюроприемник. Данный факт прямо указывает на то, что целью клуба является проведение игр, а не участие в лотереях.

Проводимая лотерея в соответствии с Условиями является Всероссийской, стимулирующей, тиражной, без наименования.

Согласно ч.2 ст.3 Федерального закона «О лотереях», тиражная лотерея -лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи,представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

В силу п.6 ст. 3 вышеуказанного федерального закона. Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:

1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи;

2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Данную лотерею нельзя отнести к проводимой в режиме реального времени, в связи с тем, что обмен документами посредством какой-либо связи не происходит. Нельзя отнести лотерею и проводимую в обычном режиме, поскольку розыгрыш призового фонда, обработка игровой информации не производится поэтапно.

В силу ч.6 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003г. № 138-ФЗ. проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, указанного в части 6 настоящей статьи, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации.

Право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей (ст.7 ФЗ № 138).

Статьей 7 частью 3 вышеуказанного федерального закона установлено, что Уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в указанный в части 1 настоящей статьи соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи.

В силу ст.9 Федерального закона «О лотереях» условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи:

1) наименование стимулирующей лотереи, если оно имеется;

2) указание на способ проведения стимулирующей лотереи и территорию ее

проведения:

3) наименование организатора стимулирующей лотереи с указанием его
юридического и почтового адресов, банковских реквизитов, идентификационного
номера налогоплательщика и сведений об открытии счетов в кредитной
организации;

4) сроки проведения стимулирующей лотереи;

5) права и обязанности участников стимулирующей лотереи;

6) порядок проведения розыгрыша призового фонда стимулирующей
лотереи, алгоритм определения выигрышей;

7) порядок и сроки получения выигрышей;

8) порядок информирования участников стимулирующей лотереи об
условиях этой лотереи.

В силу ст. 16 Федерального закона «О лотереях» между организатором и участником стимулирующей лотереи заключается договор, который является безвозмездным.

Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Доводы лица, привлекаемого к ответственности, о том, что оказываемые Обществом услуги являются услугами по предоставлению в прокат развлекательного оборудования и ничем иным, а также о том, что законный представитель Общества не был уведомлен о времени и месте составления протокола, судом отклоняются в силу их несостоятельности по следующим основаниям.

В силу статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно пункту 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», вид деятельности, на осуществление которого предусмотрена лицензия, может выполняться толькополучившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В силу пункта 104 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ подлежит лицензированию деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений;

лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных тир в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с условиями договора № 005 от 23.12.2010 на проведение стимулирующей лотереи, срок проведения лотереи с 26.05.2010 г. по 25.05.2011.

В соответствии с Условиями стимулирующей лотереи (л.д. 57-60) Представители Организатора работают в местах оказания услуги в рабочее время этих мест, проводят стимулирующую лотерею и осуществляют прием заявок. Призовой фонд тиража формируется за счет средств Организатора. Розыгрыш призового фонда заключается в выявлении Участником под защитным слоем скрэтч-карты скрытой надписи с указанием номинала выигрыша или пустого поля и сопоставления выявленной информации с Условиями.

Выигрыши выплачиваются Победителям в местах оказания услуги представителями Организатора в рабочее время мест оказания услуги. Для получения выигрыша победителю необходимо предъявить представителю Организатора скрэтч-карту с выявленной надписью с указанием номинала выигрыша. После проверки скрэтч-карты представитель Организатора выплачивает победителю выигрыш в размере номинала скрэтч-карты.

Таким образом, для проведения указанной выше стимулирующей лотереи использование лотерейного (игрового) оборудования не предусмотрено. Используемые в помещении по ул. Машиностроителей, 38-20 аппараты являются игровыми автоматами.

Обществом в проверяемом помещении используется игровое оборудование. Переоборудование игрового автомата на лотерейное оборудование путем удаления купюроприемника не изменило его назначение в использовании обществом при организации и проведении азартных игр. Розыгрыш призового фонда происходит путем случайного выпадения игровых комбинаций, как говорилось выше. Следовательно, при проведении лотереи должно быть гарантировано получение выигрыша определенным числом участников лотереи. Игры же, при которых выигрыш гарантирован только в случае наступления результата игры установленного организатором, являются азартными играми.

При этом, от того кому принадлежат игровые автоматы и по каким правовым основаниям они используются, не меняется сама суть их использования.

Таким образом, деятельность клуба, расположенного по адресу: <...>, с использованием игрового оборудования, полностью охватывается понятием и элементами азартной игры.

В соответствии со ст. 13 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», деятельность по организации и проведению азартных игр разрешается осуществлять только в игорной зоне и лишь при наличии разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, выданного органом управления игорной зоной. ООО «Экос» не имеет подобного разрешения. В соответствии со ст. 9 данного Федерального закона, на территории Челябинской области в целом не предусмотрено создание игорной зоны.

Кроме того, суд относится критически к представленным в судебное заседание представителем лица, привлекаемого к ответственности, актам приема-передачи от 27.01.2011 и 28.01.2011, которые, по мнению Общества, подтверждают наличие по месту проведения проверки не одной скретч – карты, а нескольких, поскольку при проверке, проведенной прокурором были взяты не только письменные пояснения оператора-кассира ФИО4, но и произведен осмотр помещения, в ходе которого более одной скретч-карты обнаружено не было.

В соответствии со ст. 25.4. КоАП Российской Федерации, защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители.

Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и, если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Для определении виновности в ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ законодатель выделил два критерия, позволяющие признать вину юридического лица: 1) наличие у него возможности выполнить предписания соответствующих норм и правил и 2) непринятие всех зависящих от него мер по их соблюдению. Только совокупность этих условий, может свидетельствовать о виновности юридического лица и, соответственно, возможности привлечения его к административной ответственности

Однако наличия указанных критериев недостаточно для привлечения юридического лица к административной ответственности. Прежде всего необходимо соблюсти все процессуальные нормы, предусмотренные КоАП РФ и разъясненные судебной практикой, в том числе постановлениями Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

КоАП РФ не только защищает юридические лица от их незаконного привлечения к административной ответственности, но и в некоторых случаях дает юридическому лицу законные основания для освобождения от административной ответственности. Заключается это прежде всего в усложненной процедуре стадии возбуждения дела об административном правонарушении.

Однако, во-первых, КоАП РФ не предусматривает такой вид определения, как определение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Предусмотрено только определение о назначении времени и места рассмотрении дела (ст. 29.4 КоАП РФ). Более того, КоАП РФ вообще не предусматривает никаких процессуальных документов, выносимых при возбуждении дела об административном правонарушении, кроме определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (ст. 28.7 КоАП РФ).

Следовательно, законодатель существенно ограничил возможность административного органа надлежащим образом уведомить лицо, привлекаемое к административной ответственности, о вызове для составления протокола об административном правонарушении.

Не содержится никаких разъяснений по этому поводу и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях". В Постановлении указывается только порядок проведения стадии рассмотрения дела об административном правонарушении. Однако при возбуждении дела об административном правонарушении и составлении протокола стоит руководствоваться и применять разъяснение, которое дано в п. 6 указанного Постановления Пленума ВС.

Поскольку КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с извещением о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может производиться с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому направлено извещение. Ими могут быть: судебная повестка, телеграмма, телефонограмма, факсимильная связь.

Таким образом, орган вправе вынести как соответствующее определение о вызове для составления протокола об административном правонарушении, так и уведомить лицо, привлекаемое к административной ответственности, любым иным способом, например телеграммой, в которой будет указана необходимость явиться в административный орган в определенный день и час.

Анализ судебной практики показывает, что суд признает надлежащим извещением о дате и времени составления протокола об административном правонарушении такую форму связи, как направление телеграммы.

Как следует из представленных в материалы дела прокурором доказательств, извещение лица, привлекаемого к ответственности на принятие решения по вопросу о возбуждении дела об административном правонарушении было осуществлено посредством направления телеграммы по юридическому адресу (месту нахождению) Общества, более того, прокурором в материалы дела представлены доказательства того, что на момент рассмотрения материалов проведенной проверки и решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, у прокурора имелись сведения о невручении телеграммы, направленной по известному прокурору юридическому адресу ООО «ЭКОС» по причине – «организации нет». Указанное, по мнению суда, свидетельствует о надлежащем извещении Общества.

В силу положений ч. 2. ст. 26.2 КоАП РФ, данные о правонарушении устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с ч.1. ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Вина ООО «Экос» выражается в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность, не приняло все зависящие от него меры по получению лицензии.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что в действиях ООО «Экос» усматриваются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьей 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Осуществление предпринимательской деятельности юридическими лицами без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет административную ответственность по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

При рассмотрении дела об административной ответственности, суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности и т. д.

Вместе с тем, при рассмотрении дела об административном правонарушении суд должен учитывать требования пункта 6 статьи 24.5 КоАП, согласно которого, одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса.

При исследовании судом вопроса соблюдения административным органом процедуры и порядка привлечения общества к административной ответственности, судом установлено, что на дату рассмотрения дела в суде срок привлечения к административной ответственности не истек.

Обстоятельств, свидетельствующих о допущенных нарушениях процессуального и материального характера со стороны административного органа при проведении проверки и вынесении постановления о возбуждении производства об административном правонарушении, судом не установлено.

В соответствии со ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, личность виновного, имущественное и финансовое положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Суд учитывая то обстоятельство, что лицом, привлекаемым к ответственности, правонарушение совершено впервые (административным органом не доказано обратное), считает возможным назначить наказание в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 (сорок тысяч) руб., что является низшим пределом санкции, установленной за данное нарушение.

Перечислить сумму штрафа можно по следующим реквизитам: УФК по Челябинской области (Прокуратура Челябинской области) ИНН <***>; КПП745301001, код ОКАТО 75401000000, ГРКЦ ГУ Банка России по Челябинской области, г. Челябинск, БИК 047501001, расчетный счета получателя: 40101810400000010801, КБК 41511690040040000140. Назначение платежа - административный штраф.

При этом суд разъясняет, что в соответствии с ч. 1 ст. 32.2 КоАП РФ административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу. В соответствии с п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» по истечении тридцати дней со дня вступления в законную силу настоящего решения в случае отсутствия документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, будут приняты меры по принудительному взысканию.

В соответствии с ч.3 ст.29.10 КоАП РФ, в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах.

Поскольку изъятые электронные устройства в количестве 27 штук, согласно протоколу изъятия от 27.01.2011, являются орудием совершения административного правонарушения, то указанные устройства подлежат конфискации (л.д. 33).

При этом, суд соглашается с доводами прокурора относительно того, что конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения в силу статьи 3.7 КоАП РФ как мера административного наказания (в качестве как основного, так и дополнительного) является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьей. Конфискация в качестве дополнительного наказания предусмотрена санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Проведение азартных игр под видом лотереи с нарушением требований Федерального закона нарушает права и законные интересы граждан, посягает на общественную нравственность и создает угрозу причинения гражданам вреда.

Совершенное ООО «ЭКОС» административное правонарушение посягает на интересы государства в области регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, обладает высокой степенью общественной опасности

Назначение ООО «ЭКОС» дополнительного наказания в виде конфискации в полной мере обеспечит достижение задач законодательства об административных правонарушениях, указанных в ст. 1.2 КоАП РФ, а также соответствует целям административного наказания, установленным ст. 3.1 КоАП РФ - административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

При этом КоАП РФ в отличие от КоАП РСФСР не ставит возможность конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения в зависимость от принадлежности его лицу на праве собственности.

Именем РФ, руководствуясь ст.ст.167-170, п.2 ст. 176, 206 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования Прокурора Ленинского района г.Челябинска удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «ЭКОС», ОГРН <***>, адрес (место нахождение): <...> к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное ч.2 ст.14.1 КоАП РФ - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) в виде наложения административного штрафа в размере – 40 000 (сорок тысяч) рублей.

Конфисковать автоматы «Лотерея» в количестве 27 штук согласно протоколу изъятия от 27.01.2011.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья: И. В. Мрез.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.