Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: ФИО3 - представителя по доверенности от 10.09.08, удостоверение; ФИО4 – главного государственного налогового инспектора по доверенности от 24.09.2008 № 05-20/40774, удостоверение

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Маллак», г. Челябинск обратилось в арбитражный суд с заявлением (изменено заявлением от 16.12.2008 – л.д. 86-89 т.1, заявлением от 16.02.2009 – л.д. 33-34 т.6) о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Калининскому району г.Челябинска № 19 от 23.05.2008 в части привлечения к налоговой ответственности, за совершение правонарушения предусмотренного п.1 ст. 122 за неполную уплату налога на прибыль (пп. 1, 2 п.1 оспариваемого решения); по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за период (пп. 3 п.1 решения); начисления пени по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (пп. 1-4 п.2 решения); предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (пп. 1, 2 п.3.1 решения) в суммах, отраженных в резолютивной части решения.

Заявитель на заявленных (измененных) требованиях настаивал. В обоснование требований заявитель ссылается на выполнение обществом всех условий, необходимых для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость и включения спорных затрат в расходы для исчисления налога на прибыль. Указал, что отсутствие поставщиков по юридическим адресам и факт того, что поставщики не состоят на налоговом учете в налоговом органе не является основанием для отказа в возмещении налога и включения спорных затрат в расходы для исчисления налога на прибыль. Считает, что заключение договоров с контрагентами в письменной форме не является обязательным условием для применения налогового вычета и включение в состав расходов. Указал, что выводы налогового органа опровергаются представленными на проверку счетами-фактурами, которые подтверждают реальность хозяйственных операций. Указал, что поскольку сделки с поставщиками носили разовый характер и выполнялись путем совершения конклюдентных действий, гражданское законодательство допускает заключение договоров путем совершения оферты и акцепта, без составления отдельного письменного документа, где выставление счета-фактуры является офертой, а оплаченная счет-фактура акцептом, следовательно, договоры между сторонами считаются заключенными и ни одной из сторон по договору не оспорены в судебном порядке. Указал также, что налоговым органом в нарушение п.1 ст. 101 НК РФ в оспариваемом решении не отражены сведения о результатах рассмотрения возражений на акт проверки, представленные обществом, а также не указаны мотивы, по которым возражения были отклонены.

Налоговый орган заявленные требования не признал по мотивам, изложенным в отзыве (л.д. 1-10 т.4), дополнительном отзыве (л.д. 1-2 т.5), письменных пояснениях (л.д. 35-36 т.6). Указал, что оспариваемое решение вынесено в соответствии с нормами действующего законодательства. Налогоплательщиком неправомерно предъявлен НДС к возмещению, включены в расходы для целей исчисления налога на прибыль по поставщикам ООО «Пластекс», ООО «Стилком», ООО «Фортуна», ЗАО «Нормаль», поскольку в ходе проверки установлено отсутствие регистрации поставщиков общества в Едином государственном реестре в связи с чем документы, представленные обществом, содержат недостоверную информацию и не могут служить доказательствами реального несения расходов налогоплательщиком. Указал, что нарушений ст. 101 НК РФ со стороны налогового органа не допущено. Налогоплательщиком пропущен срок, установленный ст. 198 АПК РФ для обращения в арбитражный суд.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов; незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Заявителем в подтверждение соблюдения процессуального срока представлено в материалы дела объяснение, согласно которому установленный ст. 198 АПК РФ срок обществом не пропущен, поскольку о нарушении прав и законных интересов ему стало известно после получения копии оспариваемого решения Инспекции ФНС России по Калининскому району г.Челябинска 22.09.2008, считая, что трехмесячный срок необходимо исчислять с указанной даты (л.д.49, т.2).

В обоснование своих доводов в материалы дела заявителем представлен договор об оказании юридических услуг от 19.09.2008, заключенный между ООО «Маллак» и ФИО2 Предметом договора являлось получение в ИФНС РФ по Калининскому району г.Челябинска решения о привлечении к налоговой ответственности по акту выездной проверки № 14 от 25.04.2008 и передача указанного решения в срок до 24.09.2008 Заказчику (ООО «Маллак»). В подтверждение исполнения указанного договора представлен акт сдачи-приема выполненных работ от 22.09.2008, согласно которому Исполнитель предал заказчику копию решения ИФНС РФ по Калининскому району г.Челябинска № 19 от 23.05.2008 (л.д.50-51, т.2).

В ходе судебного разбирательства инспекцией не представлены доказательства получения обществом оспариваемого решения ранее 22.09.2008.

Заявление о признании недействительным ненормативного акта представлено в арбитражный суд 06.10.2008.

Суд, исследовав представленные доказательства, заслушав мнение ответчика, с учетом отсутствия доказательств получения оспариваемого решения ранее 22.09.2008, признал довод заявителя о соблюдении им срока, установленного п. 4. ст.198 АПК РФ, обоснованным.

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью «Маллак» (далее – общество, заявитель, налогоплательщик) зарегистрировано Инспекцией ФНС России по Калининскому району г. Челябинска 24.12.2002., ОГРН № <***> (л.д. 124-135 т.2).

Инспекцией ФНС России по Калининскому району г.Челябинска (далее- налоговый орган, ответчик) проведена выездная налоговая проверка ООО «Маллак» по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет, в том числе, налога на прибыль с 01.01.2004 по 31.12.2006; налога на добавленную стоимость с 01.01.2004 по 30.09.2007, по результатам которой составлен акт № 14 от 25.04.2008 (л.д. 42-79 т.1).

Директору ООО «Маллак» ФИО5 04.05.2008 вручено извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки, назначенное на 23.05.2008 (л.д. 143 т.2)

Рассмотрев материалы проверки, в отсутствии надлежащим образом извещенного налогоплательщика инспекцией принято решение № 19 от 23.05.2008, согласно которому налогоплательщик привлечен, в том числе к налоговой ответственности, предусмотренной по п.1 ст. 122 за неполную уплату налога на прибыль (подп. 1, 2 п.1 решения), по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС (подп. 3-11 п.1 решения), начислены пени по налогу на прибыль и НДС (подп. 1, 2, 4 п.2 решения), предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость (подп. 1, 2, 4-12 п.3.1 решения) в суммах, отраженных в резолютивной части оспариваемого решения (л.д. 13-24 т.1).

Общество, полагая, что оспариваемый акт частично нарушает его права и интересы, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Заслушав объяснения сторон, исследовав письменные доказательства, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В ходе проверки инспекцией установлено занижение налоговой базы в связи с расхождениями данных, отраженных в регистрах бухгалтерского учета (главная книга, журналы-ордеры по счетам 62, 68, 90.1) и данных налоговых деклараций раздел 2.1), повлекшее неуплату налога в сумме 1 237 755 руб.(пункт 2.1 решения).

Факт занижения налоговой базы налогоплательщиком не оспорен, оснований для признания недействительным оспариваемого решения в данной части заявителем не приведены (см. протокол судебного заседания).

Согласно статьям 54, 146 (пп.1 п.1) НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии со ст.ст. 9, 10 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности.

Наличие расхождений по данным бухгалтерского учета и налоговым декларация подтверждена объяснительной директора общества (л.д.142, т.2).

Представленные ответчиком в материалы дела приложения к акту проверки (главная книга, журналы-ордеры по счетам 62, 68, 90.1, налоговые декларации), послужившие основанием для вывода налогового органа, подтверждают правомерность действий инспекции по доначислению указанной суммы налога (л.д.2-27, 64-118, т.2, 14-98, т.3)

При этом, в ходе проверки инспекцией установлено не соответствие сумм НДС, предъявленных к вычету по данным, отраженным в регистрах бухгалтерского учета и данным налоговых деклараций, повлекшее занижение обществом суммы НДС, подлежащей вычету в размере 545 778, 93 руб. (пункт 2.2.решения). Из ненормативного акта следует, что указанная сумма учтена инспекцией при исчислении НДС, подлежащего уплате в бюджет. Установленное нарушение обществом не оспорено.

Пункт 1, пункт 3.2. решения.

В ходе проверки инспекцией установлена неуплата налога на прибыль в сумме 2 059 713 руб., неправомерное предъявление обществом налогового вычета по НДС за январь-март 2004, май-декабрь 2004, январь, март, апрель, май, июнь 2005 в сумме 2 178 066, 92 руб., при исследовании следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела ООО «Маллак» в доказательство приобретения товарно-материальные ценностей в 2004-2005 представил на проверку счета-фактуры, накладные по следующим поставщикам:

ООО «Пластекс» ИНН <***>:

- счет-фактура № 14 от 01.07.2004 на сумму 462 628, 44 руб., в т.ч. НДС 70 570, 44 руб.;

- счет-фактура № 15 от 01.07.2004 на сумму 242 354, 05 руб., в т.ч. НДС 36 969, 26 руб.;

- счет-фактура № 16 от 01.08.2004 на сумму 1 601 520, 34 руб., в т.ч. НДС 244 299, 68 руб.;

- счет-фактура № 17 от 03.08.2004 на сумму 130 608, 16 руб., в т.ч. НДС 19 923, 28 руб.;

- счет-фактура № 20 от 03.08.2004 на сумму 82 994, 35 руб., в т.ч. НДС 12 660,17 руб.

- счет-фактура б/н от 31.03.2005 г. на сумму 262 618, 20 руб., в т.ч. НДС 40 060, 42 руб. (л.д. 12-22 т.4).

В подтверждение оплаты по счетам-фактурам, выставленным ООО «Пластекс», обществом представлены акты приема-передачи векселей от 30.09.2004г., от 31.08.2004г., от 23.08.2004, от 22.07.2004, от 09.06.2004, от 30.07.2004, от 05.05.2004, от 16.03.2004, от 31.03.2004, от 30.01.2004, договор уступки права требования № 3 от 10.04.2006 (23-33, т.4).

В бухгалтерском учете оплата за товар отражена следующим образом: векселя на сумму 4 985 553, руб., взаимозачет на сумму 224 200 руб.

ООО «Стилком» ИНН <***>:

- счет-фактура № 10 от 30.06.2004 г. на сумму 1 513 240,56 руб., в т.ч. НДС 230 833,30 руб.;

- счет-фактура № 11 от 30.06.2004 г. на сумму 194 064,74 руб., в т.ч. НДС 29 603,09 руб.;

- счет-фактура № 12 от 30.06.2004 г. на сумму 383 370,32 руб., в т.ч. НДС 58 480,22 руб.;

- счет-фактура № 13 от 30.06.2004 г. на сумму 1 278 427,88 руб., в т.ч. НДС 195 014, 43 руб.;

- счет-фактура № 28 от 05.07.2004 г. на сумму 20 629,35 руб., в т.ч. НДС 3 146,85 руб.;

- счет-фактура № 38 от 31.08.2004 г. на сумму 18 869,09 руб., в т.ч. НДС 2 878,34 руб.

- счет-фактура № 14 от 30.09.2004 г. на сумму 1 449 793,45 руб., в т.ч. НДС 221 154,93 руб. (л.д. 36-47 т.4)

Счета-фактуры и товарные накладные за апрель 2004 на сумму 10 203, 99 руб., в том числе НДС в сумме 1 556, 69 руб. и за декабрь 2004 на сумму 257 599, 66 руб., в том числе НДС в сумме 39 294, 86 руб. к проверке не представлены.

В подтверждение оплаты товара счетам-фактурам, выставленным ООО «Стилком», обществом представлены акты приема-передачи векселей от 21.04.2005, 08.04.2005, 30.06.2005, 31.05.2005, 08.04.2005, 23.08.2004, 24.05.2004, 28.05.2004, 31.05.2005, 26.03.2005, 29.04.2005, договор уступки права требования № 5 от 28.04.2006 (48-61, т.4).

В бухгалтерском учете оплата за товар отражена следующим образом: 2004 год - вексель на сумму 1 645 086,94 руб., взаимозачет на сумму 418 000 руб., 2005 – вексель на сумму 3 045 000 руб., 2006 – вексель на сумму 590 000 руб.

ООО «Фортуна» ИНН <***>:

- счет-фактура № 21 от 24.09.2004 г. на сумму 673 359,14 руб., в т.ч. НДС 102 715,80 руб.;

- счет-фактура № 49 от 08.10.2004 г. на сумму 538 323,16 руб., в т.ч. НДС 82 117,09 руб.;

- счет-фактура №50 от 04.11.2004 г. на сумму 1006317,70 руб., в т.ч. НДС 153 506,09 руб. (л.д. 104-108 т.4);

В подтверждение оплаты за товар обществом представлен договор цессии № 46 между МУП «ЧКТС» и ООО «Маллак», а также договор уступки прав № 3 от 24.09.2004 между ООО «Маллак» и ООО «Фортуна» (л.д.5-7, т.5).

ЗАО «Нормаль» ИНН <***> (л.д. 100 т.4): счет-фактура № 0002/488 от 05.10.2003 г.

В подтверждение оплаты товара по счету-фактуре, выставленному ЗАО «Нормаль» обществом представлены акты приема-передачи векселей от 27.02.2004, 31.03.2004, 23.08.2004 (л.д. 101-103 т.4).

В бухгалтерском учете оплата за товар отражена следующим образом: 2004 год - векселя на сумму 767 425, 67 руб.

При этом документального подтверждения заключения ООО «Маллак» договоров поставки с указанными юридическими лицами проверяющим и суду не представлено. Заявитель в судебном заседании факт не представления договоров, подтверждающих основание возникновения задолженности перед поставщиками, подтвердил. Указал, что в соответствии со ст. 435 ГК РФ с указанными поставщиками договоры считает заключенными. Директором ООО «Маллак» в ходе налоговой проверки представлена объяснительная от 21.12.2007 (л.д. 3 т.5), согласно которой «финансово-хозяйственные договоры с ООО «Пластекс», ООО «Фортуна» на поставку строительных материалов заключались в устной форме».

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль послужили выводы инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с установлением следующих фактов: отсутствие факта регистрации поставщиков в качестве юридических лиц; принадлежность ИНН иным юридическим лицам, либо отсутствие ИНН вообще; отсутствие доказательств реального осуществления поставок; отсутствие ссылок в договоре на основания возникновения задолженности, а также непредставление документальных доказательств возникновения долга, на основании которых заключены договоры уступки права требования (цессии); расчет за поставленный товар погашенными векселями.

В подтверждение указанных выводов инспекцией в материалы дела представлены следующие доказательства.

В ходе выездной налоговой проверки ответчиком установлено, что по данным федеральной базы отсутствует факт регистрации предприятия ООО «Пластекс» в качестве юридического лица, информация по нему в базе данных ЕГРН и ЕГРЮЛ отсутствует.

Ответчиком в Инспекцию ФНС России по Советскому району г. Челябинска был направлен запрос о предоставлении сведений в отношении ООО «Пластекс» ИНН <***> (л.д. 123 т.4).

Инспекция ФНС России по Советскому району г.Челябинска письмом от 02.04.2008 (л.д. 125 т.4) сообщила следующее: «ИНН <***> принадлежит ТОО Кафе Тройка, согласно ч.3 ст. 26 Закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц», ТОО Кафе Тройка не предоставило в ИФНС сведения для включения в Единый государственный реестр юридических лиц, перерегистрацию не прошло». В подтверждение указанного инспекцией в материалы дела представлена выписка в отношении ТОО Кафе «Тройка» (ИНН <***>) (л.д. 34-35 т.4).

Согласно представленным счетам-фактурам адрес ООО «Пластекс» - <...>. Проверяющими в ходе проверки установлено, что согласно Классификатору адресов России улицы Королева (юридический адрес ООО «Пластекс») в городе Челябинске не существует, по ул.Академика Королева не существует дома под номером 73 (л.д.58-59, т.5).

В счетах-фактурах, накладных, актах приема-передачи векселей по контрагенту ООО «Пластекс» не указаны фамилия, имя, отчество директора.

В отношении ООО «Стилком» (ИНН <***>) в ходе выездной проверки ответчиком установлено, что по данным федеральной базы отсутствует факт регистрации данного предприятия в качестве юридического лица, информация по нему в базе данных ЕГРН и ЕГРЮЛ отсутствует.

Ответчиком направлен запрос в Межрайонную ИФНС России № 20 по Свердловской области о предоставлении сведений (л.д. 126 т.4).

Межрайонная ИФНС России № 20 по Свердловской области письмом от 28.03.2008 № 09-22/528 дсп @ (л.д. 127 т.4) сообщила, что «в Межрайонной ИФНС России № 20 по Свердловской области» не зарегистрировано и не состоит на налоговом учете ООО «Стилком» ИНН <***>».

По поставщику ООО «Фортуна» в ходе выездной налоговой проверки ответчиком в Инспекцию ФНС России по Центральному району г. Челябинска было направлено поручение от 07.12.2007 об истребовании документов (информации), в подтверждение взаимоотношений ООО «Фортуна» с ООО «Маллак» (л.д. 128-129 т.4).

Согласно полученному ответу Инспекции ФНС России по Центральному району г.Челябинска от 28.08.2007 № 15-23/сав/27545дсп@ (л.д. 130 т.4), ООО «Фортуна» ИНН <***> на налоговом учете не состоит, ИНН <***> принадлежит ОАО КБ «Челиндбанк», в подтверждение данного факта налоговым органом в материалы дела представлена выписка из ЕГРЮЛ в отношении Акционерного коммерческого банка «Челиндбанк» (открытое акционерное общество) ИНН <***> (л.д. 109-113 т.4).

Кроме того, налоговым органом по месту нахождения поставщика ООО «Фортуна»: <...>, 108, направлен запрос собственнику помещения, расположенного по адресу: <...>, о предоставлении сведений по факту заключения (не заключения) договора аренды с ООО «Фортуна» в период 2003-2005гг. (л.д. 131 т.4).

Письмом от 31.03.2008 № 01/159 Челябинская областная организация РОСТО (ДОСААФ) сообщила, что в период с 2003г. по 2005г. с ООО «Фортуна» договоры аренды не заключались, общество по адресу: <...>. 108 не находилось (л.д. 132 т.4).

В ходе выездной налоговой проверки ответчиком установлено, что по данным федеральной базы отсутствует факт регистрации предприятия ЗАО «Нормаль» в качестве юридического лица, информация по нему в базе данных ЕГРН и ЕГРЮЛ отсутствует.

По поставщику ЗАО «Нормаль» (ИНН <***>) в Инспекцию ФНС России по г.Миассу Челябинской области направлен запрос о предоставлении сведений (л.д. 133 т.4).

Письмами от 07.04.2008 и 25.04.200 (л.д. 134-135, т.4) Инспекция ФНС России по г.Миассу Челябинской области сообщила, что «налогоплательщик с наименованием ЗАО «Нормаль» ИНН <***> на учете ИФНС России по г.Миассу не стоит и никогда не был зарегистрирован»; указанный в запросе ИНН <***> налогоплательщикам не присваивался» .

В ходе проверки налоговым органом в банки эмитенты направлены запросы «О предоставлении данных в отношении операций с векселями». Из представленных ответов банков следует, что переданные в счет оплаты векселя погашены ранее составления актов приема-передачи векселей в суммах, отраженных в таблице 2.4 решения (л.д. 20.21, т.1, 63-99 т.4).

Согласно объяснительной директора общества (л.д.62, т.4), «акт взаимозачета на сумму 224 300 руб. за сентябрь 2004 с фирмой «Пластекс» не имеется».

Из пояснений представителя общества (см. протокол судебного заседания от 16.02.2009), следует, что акт взаимозачета на сумму 418 000 руб. с ООО «Стилком» в ходе проверки не представлен. Доказательств составления указанного акта в материалы дела не представлено.

Согласно пунктам 1,2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации и товаров (работ, услуг) для перепродажи.

В соответствии со ст. 171-172 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004-2005) основаниями для применения налоговых вычетов по НДС являлись: наличие счета-фактуры, принятие на учет товаров, оплата стоимости товаров, включая НДС.

В пункте 1 статьи 169 НК РФ указано, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия сумм налога к вычету или возмещению в порядке, установленном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктами 2 и 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименования, адреса и ИНН продавца и покупателя, а также наименования и адреса грузоотправителя и грузополучателя.

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, для принятия к вычету в спорном налоговом периоде сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) необходимо соблюдение следующих условий: приобретение, оприходование и оплата товаров (работ, услуг), которые должны быть подтверждены соответствующими первичными документами; наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ. При этом в счетах-фактурах должны содержаться достоверные сведения, поскольку иное свидетельствует о ненадлежащем оформлении указанного документа.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон) первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Перечисленные требования Закона касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Статьей 48 ГК РФ установлено, что юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Правоспособность юридического лица в силу статьи 49 ГК РФ возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц (статья 51 ГК РФ).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" государственная регистрация юридических лиц - это акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц.

Организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридического лица, не приобретают правоспособность юридического лица, их действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками в соответствии со ст. 153 ГК РФ что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 319 Министерство Российской Федерации по налогам и сборам с 01.07.2002 уполномочено осуществлять государственную регистрацию юридических лиц.

Согласно ст. 83 НК РФ в целях проведения налогового контроля налогоплательщики подлежат постановке на учет в налоговых органах по месту нахождения организации, месту нахождения ее обособленных подразделений, месту жительства физического лица, а также по месту нахождения принадлежащего им недвижимого имущества и транспортных средств, подлежащих налогообложению.

Пунктом 7 статьи 84 НК РФ предусмотрено, что каждому налогоплательщику присваивается единый по всем видам налогов и сборов и на всей территории Российской Федерации ИНН.

Каждый налогоплательщик указывает свой идентификационный номер в подаваемых в налоговый орган декларации, отчете, заявлении или ином документе, а также в иных случаях, предусмотренных законодательством.

Присвоенный организации ИНН не подлежит изменению и не может быть повторно присвоен другой организации или другому физическому лицу.

Поскольку представленные обществом счета-фактуры оформлены от имени несуществующих юридических лиц, идентификационные номера налогоплательщика, указанные в счетах-фактурах, являются недостоверными, представленные обществом документы не подтверждают затраты на приобретение товаров, а также не могут являться допустимыми доказательствами правомерности осуществленных вычетов по НДС, поскольку содержат недостоверные сведения и не соответствуют требованиям, предусмотренным ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", ст. 169 Кодекса.

Конституционный Суд РФ в определении от 25.07.2001г. №138-0 указал, что по смыслу положения, содержащегося в п.7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, поэтому установленный ст. 171, 172 НК РФ порядок применения налоговых вычетов применим только к добросовестным налогоплательщикам.

Из анализа Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-О и от 04.11.2004 № 324-О следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Отказ в праве на применение налогового вычета при приобретении товаров (работ, услуг) может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается корреспондирующей этому праву обязанностью поставщика по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет.

В определении от 15.02.2005 № 93-О Конституционный Суд Российской Федерации указал на то, что по смыслу статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъектов), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного НДС, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм НДС из бюджета.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Под налоговой выгодой, согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов и включения в состав расходов затраты на приобретение товароматериальных ценностей у ООО «Фортуна», ООО «Пластекс», ООО «Стилком», ЗАО «Нормаль» обществом на проверку в налоговый орган предоставлены договоры уступки прав (цессии), заключенные с ООО «Пластекс» договор № 3 от 10.04.2006 (л.д. 33 т.4), ООО «Стилком» договор от 28.04.2006 № 5 (л.д. 61 т.4), ООО «Фортуна» от 24.09.2004 № 3 (л.д.5-6, т.5).

По договору поставки поставщик-продавец обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК РФ).

Договоры совершаются устно или в письменной форме - простой или нотариальной (ст. 158 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 161 ГК РФ в простой письменной форме должны совершаться сделки, в которых хотя бы одна сторона - юридическое лицо. Исключение составляют сделки, совершаемые в устной форме, которые подлежат исполнению при самом их заключении (ст. 159 ГК РФ).

Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Таким образом, по смыслу ст. 506 ГК РФ договор поставки должен составляться в письменной форме.

В соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что они исходят от стороны по договору.

Договоры поставки, заключенные с вышеуказанными юридическими лицами, проверяющим и суду налогоплательщиком не представлены.

Согласно п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из смысла договора перевода долга (гл. 24 Гражданского кодекса Российской Федерации) следует, что его предметом является конкретная юридическая обязанность, которая входит в содержание обязательственных правоотношений. По своему правовому содержанию перевод долга означает перемену лиц в обязательстве. При заключении договора стороны должны индивидуализировать это обязательство.

Согласно ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования).

Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме (п.1 ст. 389 ГК РФ).

Между тем, из представленных договоров № 3 от 10.04.2006, № 5 от 28.04.2006 следует, что Цедент уступает право требования по договорам № 2 от 10.04.2006, № 5 от 28.04.2006 (соответственно), заключенным с ООО «Маллак». При этом указанные договоры цессии, заключенные с ООО «Маллак» в материалы дела не представлены в связи с чем договоры № 3 от 10.04.2006, № 5 от 28.04.2006 не подтверждают несение ООО «Маллак» расходов.

Доказательств транспортировки спорного товара транспортом поставщиков налогоплательщиком не представлено.

Директором ООО «Маллак» в ходе проверки была представлена справка от 21.12.2007 № 173 (л.д. 3 т.5) из которой следует, что договоры на поставку строительных материалов от указанных поставщиков заключались в устной форме. Материалы вывозились транспортом ООО «Маллак».

В соответствии с положениями Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», постановления Государственного комитета статистики Российской Федерации от 28.11.1997 № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте», товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Согласно п. 2 Инструкции Минфина СССР, Государственного банка СССР, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР, Министерства автомобильного транспорта РСФСР от 30.11.1983 №10/998 «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом» перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы № 1-Т. Пунктом 6 указанной Инструкции установлено, что товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Обществом товаротранспортные накладные проверяющим и суду не представлены.

Из объяснительной директора ООО «Маллак» ФИО5 от 28.03.2008 (л.д. 141 т.2) следует, что «в связи с сезонным характером работ путевые листы по автомобилю, принадлежащему предприятию (КАМАЗ 5511 гос.номер О364 НТ 74) имеются за период с 01.05.2004 по 31.09.2004. В зимний период предприятие не работает и соответственно дизельное топливо не списывается в бухгалтерском учете, поэтому путевые листы не составляются».

В доказательство реальности перевозок приобретенного товара на собственном транспорте налогоплательщиком на проверку представлены путевые листы (65-160, т.5).

При исследовании указанных доказательств судом установлено следующее.

ООО «Пластекс»:

- по счету-фактуре №287 от 04.09.2002 г. на сумму 1 974 690,67 руб.(л.д. 11 т.4) - путевой лист не представлен.

- по счетам-фактурам № 14 от 01.07.2004 г. на сумму 462 628,44 руб., № 15 от 01.07.2004 г. на сумму 242 354,05 руб. (л.д. 16-20 т.4) – представлен путевой лист № 28 от 01.07.2004 (л.д. 127 т.5) в разделе «задание водителю» путевого листа от этой даты не указано: наименование груза, расстояние (км), количество перевезенного груза (т.); на оборотной стороне указанного путевого листа не указано наименование грузоотправителя, подпись и печать грузоотправителя.

- по счету-фактуре № 16 от 01.08.2004 г. на сумму 1 601 520,34 руб. (л.д. 15 т.4) - путевой лист на проверку не представлен.

- по счетам-фактурам № 17 от 03.08.2004 г. на сумму 130 608,16 руб.; № 20 от 03.08.2004 г. на сумму 82 994,35 руб. (л.д. 12-14 т.4) - представлен путевой лист № 50 от 03.08.2004. - в разделе «задание водителю» путевого листа не указано: расстояние (км), количество перевезенного груза (т.); указано наименование груза (грунт и песок). Однако, по счетам-фактурам от 03.08.2004 № 17, № 20 было «отгружено» 53 наименования товароматериальных ценностей, часть из которых имеет жидкое или газообразное состояние (битум, вода, дизтопливо), требующее специальных условий доставки (специально оборудованного транспорта).

-счет-фактура б/н от 31.03.2005 г. на сумму 262 618,2 руб. (л.д. 21 т.4) согласно данной счету-фактуре осуществлялись услуги дорожно-строительной техники, на проверку не представлен акт выполненных работ.

ООО «Стилком»:

- по счетам-фактурам № 10 от 30.06.2004 г. на сумму 1 513 240,56 руб., № 11 от 30.06.2004 г. на сумму 194 064,74 руб., № 12 от 30.06.2004 г. на сумму 383 370,32 руб., № 13 от 30.06.2004 г. на сумму 1 278 427,88 руб. - путевой лист от 30.06.2008 № 27 (л.д.160 т.5) свидетельствует о перевозке грунта. Спорные счета-фактуры содержат 33 наименования строительных материалов, в том числе щебень, брусья, битум, смесь асфальтобетонная, требующих специально оборудованы транспорт для перевозки. В путевом листе от 30.06.2004 № 27 в разделе «задание водителю» путевого листа не указано: расстояние (км.), количество перевезенного груза (т.); на оборотной стороне указанного путевого листа не указано наименование грузоотправителя, подпись и печать грузоотправителя; отсутствуют сведения о перевезенном грузе, отраженном в счетах-фактурах от 30.06.2004 № 10, 11, 12, 13.

- счета-фактуры № 28 от 05.07.2004 г. на сумму 20 629,35 руб. (л.д. 37 т.4), № 38 от 31.08.2004 г. на сумму 18 869,09 руб. свидетельствуют о покупке дизтоплива в объеме около 1 500 тонн по каждой счету-фактуре. При этом доказательств транспортировки указанного товара, требующего специально оборудованного транспорта, обществом не представлено. Из путевого листа от 05.07.2004 № 29 следует, что на автомобиле КАМАЗ 5511 осуществлялась перевозка асфальта. Раздел «наименование груза» путевого листа от 31.08.2004 № 69 не заполнен.

- по счету-фактуре № 14 от 30.09.2004 г. на сумму 1 449 793,45 руб., - путевой лист от 30.09.2004 на проверку не представлен.

ООО «Фортуна»:

- счет-фактура № 21 от 24.09.2004 г. на сумму 673 359,14 руб. (л.д. 104 т.4) - содержит 13 наименований приобретенного товара (в том числе дизтопливо, битум, земля растительная, гвозди строительные, асфальт), путевой лист № 88 от 24.09.2004 содержит данные о перевозке щебня, асфальта. Оборотная сторона указанного путевого листа не заполнена.

- по счетам-фактурам № 49 от 08.10.2004 г. на сумму 538 323,16 руб., № 50 от 04.11.2004 г. на сумму 1006317,7 руб. - путевые листы от указанных дат налогоплательщиком не представлены.

Исходя из вышеизложенного, суд считает, что представленные налогоплательщиком на проверку счета-фактуры, путевые листы не могут служить подтверждением осуществления реальных хозяйственных операций с указанными контрагентами.

Статьей 272 НК РФ установлено, что для организаций, признающих доходы и расходы по методу начисления, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений гл. 25 НК РФ, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств.

Из п. 2 ст. 272 НК РФ следует, что датой осуществления материальных расходов признается дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ) - для услуг (работ) производственного характера.

Из оспариваемого решения следует, что акты приема-передачи услуг, подтверждающие виды услуг, их характер, место их оказания, в ходе проверки не представлены. Суд считает, что выводы налогового органа о том, что отсутствие актов приема-передачи, регистров налогового учета в соответствии со ст.313 НК РФ не дает полной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций правомерен.

Согласно пп.1 п.1 ст. 154 НК РФ к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Датой осуществления материальных расходов признается дата передачи в производство сырья и материалов - в части сырья и материалов, приходящихся на произведенные товары (работы, услуги) (п.2 ст. 272 НК РФ).

Согласно Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации 31.10.2000 N 94н, счет "Материалы" предназначен для обобщения информации о наличии и движении принадлежащих предприятию сырья, материалов, топлива, запасных частей, инвентаря и хозяйственных принадлежностей, тары и т.п. ценностей организации (в том числе находящихся в пути и переработке).

Из представленных налоговым органом в материалы дела оборотно-сальдовых ведомостей по счету 10, данных счета 90, актов на списание материалов (л.д.1-29, т.6) следует, что в бухгалтерском учете предприятия на счете 10 оприходовано и списано в производство по поставщику ООО «Стилком» материалов на сумму 260 426, 35 руб., тогда как в подтверждение поставки товара представлены первичные документы (счета-фактуры, накладные) на сумму 4 344 237, 33 руб. (без НДС).

Согласно правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 11 ноября 2008 г. N 9299/08 налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Суд, оценив представленные в ходе проверки и судебном разбирательстве доказательства в их совокупности, считает, что вывод инспекции о необоснованном включении в расходы для целей налогообложения расходов по взаимоотношениям с ООО «Пластекс», ООО «Фортуна», ООО «Стилком», ЗАО «Нормаль» в связи с тем, что представленные первичные документы содержат недостоверную информацию, считает обоснованным. Доказательств осуществления реальных хозяйственных операций по взаимоотношениям с указанными поставщиками заявителем в материалы дела не представлено.

Суд считает, что поскольку ООО «Пластекс», ООО «Стилком», ООО «Фортуна», ЗАО «Нормаль» в установленном законом порядке не зарегистрированы, а указанные в счетах-фактурах ИНН принадлежат иным юридическим лицам, следовательно, представленные счета-фактуры, акты приема-передачи векселей, договор уступки № 3 от 24.09.2004 не являются документальным подтверждением произведенных ООО «Маллак» затрат.

Из системного анализа норм, установленных гл. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в части ст. 65), следует, что обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе, а налогоплательщик, в свою очередь, обязан доказать, что указанные обстоятельства экономически оправданы, либо представить суду доказательства отсутствия данных обстоятельств.

Судом установлено, что реальность сделок заявителя с поставщиками имеющимися в деле доказательствами не подтверждена, в связи с чем, действия общества следует расценивать как направленные на получение необоснованной налоговой выгоды.

Заявителем не представлено суду доказательств, опровергающих выводы инспекции, не представлено доказательств совершения действий, направленных на проверку правоспособности поставщиков.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной, влечет отказ в удовлетворении требований общества, обусловленных с ее получением.

Доводы налогоплательщика о нарушении инспекцией п.1 ст.101 НК РФ в части не рассмотрения налоговым органом возражений на акт проверки, представленных налогоплательщиком и не отражение результатов рассмотрения последних в оспариваемом решении отклонены судом по следующим основаниям.

Статьей 101 НК РФ установлен общий порядок привлечения налогоплательщика к ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать при выявлении им налогового правонарушения в ходе осуществления налогового контроля в любой предусмотренной статьей 82 НК РФ форме.

Согласно п.1 ст.101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 6 ст. 100 НК РФ предусмотрено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

При этом в силу ст. 6.1 НК РФ сроки, установленные законодательством о налогах и сборах, определяются календарной датой, указанием на событие, которое должно неизбежно наступить, или на действие, которое должно быть совершено, либо периодом времени, который исчисляется годами, кварталами, месяцами или днями.

Срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем.

Согласно пункту 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно п.8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Из материалов дела следует, что акт выездной налоговой проверки получен директором ООО «Маллак» ФИО5 лично 25.04.2008, о чем свидетельствует подпись ФИО5 (л.д. 42-79 т.1, л.д.158 т.3).

О рассмотрении материалов налоговой проверки, назначенном на 23.05.2008 на 09 час. 00 мин., директор общества был извещен лично 04.05.2008, получив извещение от 04.05.2008 № 13-09./20228 (л.д. 143 т.2). Данный факт заявителем не оспаривается (см. протокол судебного заседания).

Поскольку возражения на акт налоговой проверки могут быть предоставлены налогоплательщиком в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки, следовательно, срок, установленный п.5, 6 ст. 100 НК РФ, истекал 21.05.2008. Решение по результатам рассмотрения материалов проверки должно быть принято налоговым органом в течение 10 дней со дня истечения срока, установленного для представления возражений, то есть в срок до 04.06.2008. Решение заместителем начальника Инспекции ФНС России по Калининскому району г.Челябинска принято 23.05.2008 года в отсутствии надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения материалов проверки, то есть в пределах сроков, установленных ст.ст. 100,101 НК РФ.

Возражения на акт выездной налоговой проверки направлены ООО «Маллак» в Инспекцию ФНС России по Калининскому району г.Челябинска по почте 04.06.2008, о чем свидетельствует оттиск почтового штемпеля на конверте (л.д. 122 т.4), получены налоговым органом согласно штампу 09.06.2006 (л.д. 121 т.4). Следовательно, довод налогового органа о непредставлении обществом возражений на акт проверки в установленный срок и не возможность, в связи с этим рассмотреть 23.05.2008 возражения налогоплательщика, поступившие в налоговый орган 09.06.2008, суд считает обоснованным.

Налоговым органом 17.06.2008 в адрес налогоплательщика направлено извещение № 18-18/26990 «Об оставлении без рассмотрения разногласий по акту выездной проверки» (л.д. 119-120 т.4).

Заявитель в судебном заседании указал, что директором общества ФИО5 в адрес налогового орган передавались телефонограммы 23.05, 26.05.2008, содержащие просьбу перенести рассмотрение материалов проверки, в связи с нахождением директора ООО «Маллак» в командировке со ссылкой на распечатку телефонных разговоров, состоявшихся с номера, принадлежащего обществу.

Из представленной в материалы дела копии командировочного удостоверения (л.д.52, т.2) следует, что ФИО5 с 16.05 по 24.05.2008 находился в командировке в г.Оренбурге.

Представленная в материалы дела распечатка телефонных разговоров (л.д.53-56, т.2) содержит информацию о телефонном разговоре 23.05.2008 в 14 часов 19 минут по номеру <***>; о разговоре 26.05.2008 в 8 часов 42 минут по телефону <***>.

Инспектор ФИО6, проводившая проверку, в судебном заседании (см. протокол судебного заседания от 30.01.2009- л.д. 18-20 т.5) пояснила, что номер телефона <***> зарегистрирован за инспекцией, находится в ее рабочем кабинете, номер <***> является ее личным номером. Также инспектор пояснила, что директор ООО «Маллак» ФИО5 о времени и дате рассмотрения материалов проверки был извещен лично, получив извещение от 04.05.2008 № 13-09./20228. Указала, что 22.05.2008 состоялся телефонный разговор, во время которого ФИО5 уточнял время и дату рассмотрения материалов проверки и ему инспектором ФИО6 было указано на то, что рассмотрение материалов проверки состоится 23.05.2008 в 9 часов. По факту передачи ООО «Маллак» телефонограмм о переносе времени и даты рассмотрения материалов проверки указала, что разговор 23.05.2008 состоялся в 14 час. 19 мин., то есть позднее назначенного времени рассмотрения материалов проверки и принятия оспариваемого решения (09 час. 00 мин. 23.05.2008), о чем также свидетельствует распечатка телефонных разговоров ФИО5 по номеру 351-27-09-885 (л.д. 53-56). Заявлений с просьбой перенести рассмотрение материалов проверки от ФИО5 не поступало.

Из представленной распечатки телефонных разговоров следует, что 22.05.2008 в 17 часов 56 минут осуществлен звонок с номера 3512709885 (клиент ФИО7) по номеру <***>, принадлежащему ФИО6 (время разговора 1 мин.); 23.05.2008 осуществлен звонок с номера 3512709885 (клиент ФИО7) по номеру 791072061, зарегистрированному за ответчиком в 14 часов 19 минут. (время разговора 1 мин.), 26.05.2008 осуществлен звонок с номера 3512709885 (клиент ФИО7) по номеру <***>, принадлежащему ФИО6 (время разговора 2 мин.).

Довод заявителя о передаче ФИО5 в адрес Инспекции ФНС России по Калининскому району г.Челябинска сообщений о переносе даты и времени рассмотрения материалов проверки документально не подтвержден.

Представленные обществом в материалы дела телефонограммы от 23.05.2008 и от 26.05.2008 (л.д. 27-28 т.5) оценены судом критически, поскольку не содержат необходимого реквизита – времени их передачи. При этом журнал переданных обществом телефонограмм в материалы дела заявителем не представлен.

Из пояснений инспекции и представленных в материалы дела доказательств (копии штатного расписания, должностной инструкции инспектора-делопроизводителя, журнала входящих телефонограмм – л.д. 8-10 т.5) следует, что в период 23.05.-26.05.2008 прием телефонограмм вменен в обязанности инспектору-делопроизводителю ФИО8, в спорный период телефонограммы от ООО «Маллак», в журнале входящих телефонограмм не зарегистрированы (подлинный журнал представлен суду для обозрения).

Таким образом, довод заявителя о нарушении инспекцией положений п.1 ст. 101 НК РФ в части не рассмотрения возражения и не отражения их в оспариваемом решении документально не подтвержден.

Согласно пояснениям представителя заявителя нарушений процедуры проведения проверки инспекцией не допущено (см. протокол судебного заседания).

При таких обстоятельствах, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 167-168,176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый Арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда htth://18aas.arbitr.ru или Федеральный арбитражный суд Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Н.А.Кунышева