Гражданский кодекс часть 1

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, МУП «Городская техническая инспекция» г. Челябинск и ООО «Спецстрой – 5», г. Челябинск

при участии в заседании:

от истца: ФИО1 – представителя, действующего на основании доверенности от 03.08.2010, ФИО2- представителя, действующего на основании доверенности от 01.10.2010, ФИО3- генерального директора

от ответчика: ФИО4 – представителя, действующего на основании доверенности от 01.10.2010

от 3-их лиц: извещены, не явились

Общество с ограниченной ответственностью Совместное российско- германское предприятие «Минитуннельстрой» г. Челябинск (далее – истец, ООО СРГП «МТС») обратилось к Обществу с ограниченной ответственностью «АСКА», г. Челябинск (далее – ответчик, ООО «АСКА») с иском о взыскании 1 690 113,96 руб. пени за просрочку выплаты авансового платежа, 7 152 641,01 руб. задолженности за выполненные работы, 3 962 070,41 руб. пени за просрочку оплаты выполненных работ, 2 211 145,72 руб. убытков.

В дальнейшем истец уменьшил размер упущенной выгоды до 2 003 856,68 руб. (л.д. 1 том 3), пени за нарушение сроков уплаты авансового платежа до 446 657,60 руб. и увеличил размер исковых требований в части суммы пени, подлежащей уплате за нарушение сроков оплаты выполненных работ, до 6 872 372,21 руб., (л.д. 50 том 3).

Суд в порядке ст. 49 АПК РФ принял изменение размера исковых требований.

В обоснование иска указано, что ответчиком не оплачены в заявленной к взысканию сумме работы по договору подряда. От подписания актов выполненных работ за май 2009 и 25.06.2009 ответчик необоснованно уклоняется, расторжение договора подряда было вызвано не допуском истца на объект, что привело к возникновению у истца убытков в виде упущенной выгоды.

Ответчик в отзыве на исковое заявление от 06.10.2010 признал наличие задолженности в сумме 5 291 970,01 руб., обоснованность начисления пени за просрочку уплаты авансового платежа в сумме 446 657,60 руб. и за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 763 524,69 руб. Просит уменьшить размер пени в порядке, предусмотренном ст. 333 Гражданского кодекса РФ, на 50%.

В обоснование отказа от удовлетворения исковых требований в остальной части ссылается на то, что предъявленный к оплате объем работ выполнен истцом не полностью, требование о взыскании убытков необоснованно, так как истец добровольно отказался от выполнения работ письмом от 11.06.2009, а также недоказанностью факта причинения убытков и их размера.

02 сентября 2010 ООО «АСКА» предъявлено встречное исковое заявление к ООО СРГП «Минитуннельстрой» об обязании представить исполнительную документацию (л.д. 7-8 том 4).

Определением суда от 28.09.2010 (л.д. 5-6 том 4) встречное исковое заявлении принято к производству, рассмотрение встречного иска назначено к рассмотрению с первоначальным исковым заявлением.

ООО СРГП «Минитуннельстрой» встречные исковые требования не признало, указав, что у субподрядчика отсутствует обязательство по передаче генподрядчику истребуемых документов.

Определениями суда от 23.10.2009 (л.д. 31-32 том 2) и от 02.09.2010 (л.д. 2-3 том 4) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МУП «Городская техническая инспекция Администрации г. Челябинска» и ООО «Спецстрой – 5», г. Челябинск.

Третьи лица, представили пояснения по заявленным требованиям. Согласно пояснений МУП «ГТИ» следует, что работы, в том числе и спорные, приняты от ООО «АСКА». ООО «Спецстрой – 5» пояснило, что работы по нагнетанию раствора за железобетонную отделку в камерах 1-5, 13-14,14-16 выполнено ООО «Спецтсрой – 5», что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ от 02.11.2009, 31.10.2009.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд

УСТАНОВИЛ:

ООО «АСКА» зарегистрировано в качестве юридического лица 24.09.2002 под основным государственным регистрационным номером 1027402696518 (л.д. 108 том 1).

Из материалов дела следует, что 20.05.2008 между ООО «АСКА» (подрядчик) и ООО СРГП «Минитуннельстрой» (субподрядчик) был подписан договор подряда N 13/08 (л.д. 19 том 1).

По условиям данного договора субподрядчик обязался в установленный договором срок выполнить устройство дождевой канализации по технологии «Минитуннельстрой» на объекте: «Ливневой коллектор по Копейскому шоссе от ул. Машиностроителей до автодороги Меридиан в Ленинском районе» с условиями настоящего договора, утвержденной проектно- сметной документацией, а генподрядчик обязуется создать необходимые условия для выполнения работ и оплатить их (п. 1.1).

Работы выполняются из материалов субподрядчика (п. 1.2).

Стоимость договора составила 51 741 638 руб. с НДС (п. 2.1).

В соответствии с п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Судом установлено, что между сторонами возникли правоотношения по договору подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поскольку в условиях договора речь идет о выполнении строительных работ, заключенный сторонами договор является договором строительного подряда.

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, когда между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ условие о сроке начала и окончания выполнения работ является существенным. В связи с чем, отсутствие в договоре подряда условия о сроках начала и окончания работ влечет признание такого договора не заключенным.

На основании ст. 190 Гражданского кодекса РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В силу ст. 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Согласно п. 1.3 договора № 13/08, срок начала выполнения работ – 01.06.2008, окончание работ- 30.11.2009, что соответствует требованиям ст. 190 ГК РФ, поскольку содержит указания на конкретную календарную дату.

Учитывая требования ст. ст. 432, 708, 702,758 ГК РФ суд приходит к выводу о том, что договор № 13/08 от 20.05.2009 является заключенным, так как сторонами согласованы его существенные условия.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

На основании п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Иными словами, в соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации техническая документация определяет объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, то есть предмет договора (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51).

Важным моментом в договоре подряда является приемка выполненных работ, цель которой – проверить качество и объем выполненных работ.

Приемка выполненных работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами, то есть надлежащим доказательством выполнения работ является названный документ. Исходя из назначения указанного документа, акт выполненных работ должен отражать сведения о содержании выполненных работ, их объеме.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик).

Как следует из материалов дела, в течение 2008-2009 годов ООО СРГП «Минитуннельстрой» выполняло для ООО «АСКА» работы, предусмотренные условиями договора № 13/08, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ № 1 от июня 2008г. на сумму 3 810 428 руб. (л.д. 26 том 1), № 1 от августа 2008г. на сумму 8 282 953 руб. (л.д. 30-31 том 1), № 1 за сентябрь 2008г. на сумму 502 583 руб. (л.д. 34-35 том 1), № 1 за ноябрь 2008г. на сумму 4 153 253 руб. (л.д. 38-39 том 1), № 1 за декабрь 2008г. на сумму 2 112 110 руб. (л.д. 42-43 том 1), № 1 за январь 2009г. на сумму 2 110 388 руб. (л.д. 46-47 том 1) и справками о стоимости выполненных работ.

Стоимость выполненных работ по указанным актам составила 28 124 356 руб.

Сведений о нарушении субподрядчиком сроков выполнения работ, сдаче работ с несоответствующим условиям договора качеством или завышением стоимости выполненных работ, указанные акты не содержат.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в согласованный срок.

Платежными поручениями № 92 от 03.06.2008, № 122 от 11.07.2008, № 527 от 31.07.2008, № 165 от 12.08.2008, №164 от 12.08.2008, № 221 от 10.09.2008, № 768 от 31.10.2008, № 243 от 13.11.2008, № 874 от 04.12.2008, № 956 от 29.12.2008, № 13 от 15.01.2009, № 34 от 21.01.2009, № 87 от 02.03.2009, № 102 от 11.03.2009, № 258 от 24.08.2009 (л.д. 57-71 том 1) ООО «АСКА» перечислило на счет ООО СП «Минитуннельстрой» 20 971 715 руб.

В соответствии с п. 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ».

В ходе рассмотрения дела в порядке, предусмотренном ст. 82Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для исследования того обстоятельства, соответствуют ли фактически выполненные объемы работ по нагнетанию цементного раствора за сборную железобетонную обделку тоннеля в камерах 1-5, 13-14, объемам работ, отраженным в подписанных актах о приемке выполненных работ, суд удовлетворил ходатайство ответчика (л.д. 131 том 1) и назначил по делу строительно- техническую экспертизу, производство которой поручил Южно- Уральской торгово- промышленной палате (л.д. 33-35 том 2).

Согласно экспертному заключению Южно- Уральской торгово- промышленной палаты от 22.12.2009 (л.д. 47-118 том 2), нагнетание цементного раствора марки М300 за оболочку сборного железобетонного туннеля ливневого коллектора, проложенного между камерами №№ 1-5, 13-14 ООО СРГП «Минитуннельстрой» не произведено. В пролете между камерами № 4-№ 3 на протяжении 30 метров начиная от железобетонного кольца № 16 (на расстоянии 12 метров от камеры № 4) до железобетонного кольца № 56 (на расстоянии 42 метров от камеры № 4 в направлении к камере №3) - нагнетание свежего цементного раствора на момент проведения экспертизы было выполнено другой субподрядной организацией (л.д.52 том 2).

Указанный вывод эксперта (выполнение работ иным подрядчиком) основан на том, что с 15.06.2009 истец приостановил выполнение работ на объекте по причине отсутствия финансирования со стороны ответчика, работники истца на объекте в момент проведения экспертизы отсутствовали.

Не согласившись с выводами эксперта 28.05.2010 ООО СРГП «Минитуннельстрой» заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы (л.д. 122-126 том 3). Указанное ходатайство отражено в протоколе от 28.05.2010.

В силу ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, поручение которой поручается другому эксперту.

Определением суда от 08.06.2010 (л.д. 139-141 том 3) ходатайство о проведении повторной экспертизы удовлетворено, проведение экспертизы поручено ООО Оценочная фирма «Техноком – Инвест», г. Челябинск. На разрешение эксперту были поставлены аналогичные вопросы.

Повторная экспертиза была проведена 30.07.2010 путем осмотра объекта экспертизы.

Согласно выводам эксперта на объекте (коллектор между камерами №№ 1-5, 13-14) выполнено первичное нагнетание цементного раствора за сборную железобетонную отделку тоннеля на объекте – устройство дождевой канализации на ливневом коллекторе по Копейскому шоссе г. Челябинска. Данный вывод подтверждается следующим: отверстия тюбингов зачеканены, около отверстий наблюдаются следы раствора в виде брызг; керны №№ 3, 4, 7, 8, 9 получены в виде цельных образцов цилиндрической формы, которые состоят из щебеночной смеси и цементного раствора (л.д. 69 том 4).

Контрольное нагнетание цементного раствора за сборную железобетонную отделку тоннеля не выполнено, что подтверждается отсутствием скважины в местах пересечения швов обделки, заполненных и зачеканенных уплотняющим составом в коллекторах между камерами 1 и 3, 3 и 4, 4 и 5, 13 и 14; керны №№ 1, 2, 5, 5 получены в виде щебеночной смеси, фракция щебня 3-10 мм с примесями грунтового глинистого основания.

Стоимость выполненных работ на объекте, по выводам эксперта, составила 20 430 436,87 руб. (л.д. 76 том 4).

Экспертные заключения исследованы, выводы экспертов являются обоснованными, соответственно, экспертные заключения обладают признаками относимости и допустимости доказательств (ст. 67, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и принимаются судом.

Между тем к ссылке ООО Оценочная фирма «Техноком – Инвест» о том, что нагнетание цемента выполнено истцом суд относится критически, так как перед экспертом не был поставлен вопрос об установлении лица, выполнившего спорные работы. То обстоятельство, что акты оформлены ООО СП «МТС», а также наличие актов скрытых работ, при условии, что в материалах дела имеются иные акты скрытых работ подписанные, в том числе представителем СНТ МУП «ГТИ», еще не является безусловным основанием для признания истца лицом, выполнившего эти работы.

В соответствии с договором субподряда от 12.10.2009г. № 48-09/С-5, заключенным между ООО «АСКА» (генподрядчик) и ООО «Спецстрой-5» (субподрядчик) субподрядчик принял на себя обязательство выполнить нагнетание раствора за сборную железобетонную обделку тоннеля Ф 1300 мм L=530 п.м. на объекте «Строительство ливневого коллектора по Копейскому шоссе от ул. Машиностроителей до автодороги «Меридиан» в соответствии с утвержденным проектом (л.д.27-31 том 4).

Указанные работы были выполнены с привлечением субподрядной организации - ЗАО «Уралводопроводстрой» - и полностью оплачены ООО «АСКА», что по подтверждается актами о приемке выполненных работ № 1 от 30.10.2009г., № 1 от 30.11.2009г. (л.д. 32-33, 34-35 том 4), актом взаимозачета № 20 от 30.04.2009г. (л.д. 37 том 4), актами освидетельствования скрытых работ (к13- к16) от 02.11.2009г. № 200, (к1-к5) от 31.10.2009г. № 199, актами о приемке выполненных работ ЗАО «Уралводопроводстрой» от октября - ноября 2009г., общим журналом работ ЗАО «Уралводопроводстрой».

По смыслу ч.1 ст. 711 и ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат фактически выполненные работы.

Между тем, из экспертного заключения от 22.12.2009, а также вышеуказанных доказательств, следует, что фактически работы по нагнетанию цементного раствора марки М300 за оболочку сборного железобетонного туннеля ливневого коллектора, проложенного между камерами №№ 1-5, 13-14 истцом на сумму 1 860 670 руб. истцом не выполнены.

Суд, оценив в совокупности в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вышеназванные доказательства, а также заключение эксперта офактическом объеме выполненных работ на объекте, пришел к выводу о том, что истцом в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждены заявленные исковые требования о взыскании 1 860 670 руб.

Исследовав и оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступившее в материалы экспертное заключение, суд приходит к выводу о том, что выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств (ст. 67, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и принимается судом.

Таким образом, доводы истца о выполнении им работ на общую сумму 28 124 356 руб. и о наличии задолженности в сумме 7 152 641 руб. отклоняется судом. Следовательно, размер задолженности подлежит уменьшению на размер оплаченных, но не выполненных работ.

Судом установлено, подтверждено материалами дела и экспертными заключениями, что фактически истцом выполнены работы на сумму 26 263 686 руб. При таких обстоятельствах, поскольку ответчиком произведена оплата выполненных работ в сумме 20 971 715 руб., что не оспаривается сторонами, размер задолженности по оплате выполненных работ составляет 5 291 971 руб. (7 152 641 руб. – 1 860 670 руб.).

Истцом по основному иску заявлено требование о взыскании пени за просрочку оплаты авансового платежа 446 657 руб. 60 коп.

В силу ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.1 спорного договора подряда от 20.05.2008г. № 13/08 предусмотрено, что в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств по договору виновная сторона уплачивает пеню в размере 0,2% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки оплаты (л.д.19 том 1).

Пунктом 4.1 спорного договора предусмотрена уплата авансового платежа в размере 10% от суммы договора в течение 10 дней с момента его подписания (л.д.19 том 1).

Материалами дела подтверждается, что уплата аванса произведена истцом с нарушением сроков, установленных в договоре.

При таких обстоятельствах, применение ответственности за нарушение срока уплаты аванса в виде взыскания пени в сумме 446 657,6 руб. суд считает обоснованным.

ООО «АСКА» заявлением от 08.10.2010 признал исковые требования в указанной части в полном объеме.

В соответствии с ч. 3 ст. 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельства.

Истцом заявлено требование о взыскании с ООО «АСКА» пени за просрочку уплаты основного долга в размере 6 703 724 руб. 04 коп.

Определением суда от 08.10.2010 требования истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 2 669 399,74 руб. оставлено без рассмотрения по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, в связи с чем, исковое требование рассматривается в части пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ в сумме 4 034 324,30 руб., в отношении которых истцом соблюден досудебный порядок урегулирования спора (претензия, л.д. 15-17 том 1).

Пени начислены истцом за период с 11.07.2008 по 12.05.2010 отдельно по каждому акту выполненных работ, в отношении оплаты по которым имеется просрочка в оплате.

Спор между сторонами по методике исчисления пени отсутствует.

Между тем, с расчетом с указанным истцом периодом начисления пени согласиться нельзя по следующим основаниям:

В соответствии с п. 1 ст. 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. Согласно п. 2 ст. 453 Гражданского кодекса обязательства сторон прекращаются при расторжении договора.

Из содержания п. 3 ст. 453 Гражданского кодекса следует, что в случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения сторонами соглашения о его расторжении, если иное не вытекает из этого соглашения.

Как следует из материалов дела, письмом от 28.07.2009 за № 19/юр ООО «АСКА» известило ООО СРГП «Минитуннельстрой» о расторжении договора по основаниям п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса РФ. Указанное извещение было получено истцом 10.08.2009, что подтверждается учиненной в левом нижнем углу письма подписью представителя истца, и истцом не оспаривается (том 1 л. д. 72).

Основанием для расторжения договора послужило приостановление истцом с 15.06.2009 работ на объекте в связи с ненадлежащим финансированием работ ответчиком (письмо от 11.06.2010 № 23).

В судебных заседаниях 05.10.2010 и 08.10.2010 (протокол судебного заседания) истец указал, что считает договор подряда № 13/08 от 20.05.2008 расторгнутым с момента получения соответствующего уведомления от ООО «АСКА», то есть с 10.08.2009. Признание договора № 13/08 явилось основанием для прекращения ведения истцом всех работ на спорном объекте и выводу техники с объекта.

Таким образом, судом установлено и подтверждено сторонами, что договор № 13/08 прекратил свое действие 10.08.2009 в результате его расторжения.

При указанных обстоятельствах, если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон о расторжении договора, неустойка, предусмотренная договором, например, за несвоевременную оплату товаров (работ, услуг), за период после его расторжения начислению и взысканию не подлежит.

Поскольку ни законом, ни договором N 13/08 от 20.05.2008 не предусмотрено иного, неустойка за просрочку оплаты выполненных работ подлежит начислению по состоянию на дату прекращения действия договора, то есть за период с 11.07.2008 по 10.08.2009.

Судом произведен надлежащий перерасчет неустойки, начисленной за период с 11.07.2009 по 10.08.2010 на задолженность 5 291 971 руб., сумма которой составила 1 345 641,5 руб. (763 524,69 руб. – до 16.06.2009 и с 16.06.2009 по 10.08.2009- 582 116,81 руб.).

На основании изложенного исковые требования в части требования о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 1 345 641,5 руб. признаются судом обоснованными

В остальной части исковые требования о взыскании неустойки удовлетворению не подлежат.

Между тем, признавая законность начисления неустойки за нарушение сроков перечисления авансового платежа и сроков оплаты выполненных работ, ответчик, тем не менее, считает, что размер неустойки чрезмерен, и не соответствует последствиям нарушения обязательства.

В силу п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить (п. 42 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и другое.

Согласно разъяснениям, содержащимся в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.97 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и др.

Одним из основных принципов гражданского законодательства является обеспечение восстановления нарушенного права (пункт 1 ст. 1 Гражданского кодекса РФ). Предусмотренные меры воздействия, применяемые при нарушении гражданских прав, имеют целью восстановление имущественной сферы потерпевшего. Уплата потерпевшему сумм, превышающих размер понесенного им ущерба, допускается законодательством лишь в ограниченных случаях и четко определенном порядке. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Суд считает, что заявленный истцом размер пени явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, наступившим у истца в связи с нарушением ответчиком сроков выплаты авансового платежа и оплаты выполненных работ, и приходит к выводу о необходимости применения ст. 333 Гражданского кодекса РФ и уменьшения размера подлежащих взысканию пени за нарушение сроков уплаты авансового платежа до 350 000 руб., за нарушение сроков оплаты работ до 900 000 руб.

Указанные суммы пени и подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Считая, что в результате расторжения договора истцу были причинены убытки в виде упущенной выгоды, ООО СП «Минитуннельстрой» обратилось с требование о взыскании с ответчика убытков в виде упущенной выгоды сумме 2 003 210,17 руб. (с учетом уменьшения размера требования).

Расчет упущенной выгоды, произведен истцом исходя из размера сметной прибыли работ, не выполненных по спорному договору (л.д.1 том 3).

Согласно разделу 5 договора № 13/08 стороны вправе расторгнуть договор до истечения срока его действия.

При этом по условиям п. 5.3 договора № 13/08, при расторжении договора по совместному решению ООО «АСКА» выплачивает ООО СП «Минитуннельстрой» стоимость выполненных работ.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право, которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ч. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения вреда, противоправность действий ответчика, наличие причинной связи между двумя указанными выше элементами, вину причинителя вреда, а также размер подлежащих возмещению убытков. При недоказанности любого из этих элементов в возмещение убытков должно быть отказано.

Согласно п. 11 совместного Постановления пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, при расчете упущенной выгоды в виде неполученного дохода, необходимо установить достоверность (реальность) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота.

Таких доказательств истцом не представлено.

Признание ООО СП «Минитуннель» расторгнутым договор № 13/08 свидетельствует об обоюдном согласии сторон с расторжением договора, что в силу п. 5.3 договора исключает возможность подрядчика требовать от заказчика возмещение какого- либо рода убытков.

Встречные исковые требования ООО «АСКА» об обязании передать исполнительную документацию, а именно – журнал работ, лицензию на производство подземных работ, приказ о назначении ответственного лица за производство работ, паспорт крепления подземных выработок, акт на монтаж сборной железобетонной обделки из тюбинга, акт на гидроизоляцию обделки в стыках, паспорта (сертификаты качества) на тюбинги, на бетонную смесь, на гидроизоляционный материал, акты скрытых работ на разработку туннеля, акты скрытых работ на монтаж тюбингов с уплотнением стыков, акты скрытых работ по нагнетанию щебня, подлежат частичному удовлетворению в силу нижеследующего:

В обоснование заявленных требований ООО «АСКА» ссылается на невозможность сдачи в эксплуатацию спорного объекта при отсутствии исполнительной документации на выполненные работы.

Как следует из п. 3.10 договора подряда от 20.05.2008г. № 13/08, субподрядчик обязался выполнить работы по строительству в сроки, оговоренные в договоре, в соответствии с действующими Государственными стандартами, строительными нормами и правилами; сдать работы генподрядчику в состоянии, позволяющем эксплуатацию объекта со сдачей исполнительной документации в полном объеме (л.д.19 том 1).

Письмами от 05.03.2009 года № 30/п и от 23.11.2009г. № 138/п ООО «АСКА» просило представить исполнительную документацию на выполненные работы на спорном объекте с перечнем необходимых документов, оставленных субподрядчиком без внимания.

Согласно п. 2 Приказа Федеральной службы по экологическому, техническому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 определены "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства".

В силу п. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Согласно п. 5 Приказа от 26.12.2006 N 1128 исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство.

Таким образом, из положений Приказа от 26.12.2006г. и п. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса следует, что исполнительная документация ведется подрядчиком.

Порядок ведения исполнительной документации и ее (документации) состав определены в разделе II Приказа от 26.12.2006 N 1128.

Согласно подп. 5,6 ч.3 ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию необходимо представить документы, подтверждающие соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и подписанный лицом, осуществляющим строительство и соответствие параметров построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства проектной документации.

Следовательно, обязанность по предоставлению подрядчиком заказчику или застройщику исполнительной документации, презюмируется законом.

При указанных обстоятельствах требование ООО «АСКА» об обязании ООО СП «Минитуннельстрой» передать лицензию на производство подземных работ, приказ о назначении ответственного лица за производство работ, паспорт крепления подземных выработок, акт на монтаж сборной железобетонной обделки из тюбинга, акт на гидроизоляцию обделки в стыках, паспорта (сертификаты качества) на тюбинги, на бетонную смесь, на гидроизоляционный материал, акты скрытых работ на разработку туннеля, акты скрытых работ на монтаж тюбингов с уплотнением стыков, акты скрытых работ по нагнетанию щебня, обоснованно и подлежит удовлетворению.

В соответствии с Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7 "Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (РД-11-05-2007)", общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Общие журналы работ (далее - журналы работ) подлежат передаче застройщиком или заказчиком заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства одновременно с извещением, направляемым в соответствии с частью 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в орган государственного строительного надзора в случаях, если в соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор.

Подлежащие передаче в орган государственного строительного надзора журналы работ должны быть сброшюрованы и пронумерованы застройщиком или заказчиком, титульные листы указанных журналов должны быть заполнены.

Из указанного следует, что журнал работ, сброшюрованный и пронумерованный, должен быть передан генподрядчиком – ООО «АСКА» субподрядчику – ООО СП «Минитуннельстрой» до начала производства работ.

Между тем доказательств, свидетельствующих о передаче ООО «АСКА» истцу указанного журнала материалы дела не содержат.

При указанных обстоятельствах, требование ООО «АСКА» об обязании ООО СП «Минитуннельстрой» передать указанный журнал удовлетворению не подлежит.

В силу части 1 ст. 106 АПК РФ расходы на проведение экспертизы относятся к судебным издержкам, взыскание которых производится судом в порядке ст. 110 АПК РФ - в пользу лица, выигравшего дело. Исключение составляет распределение неоплаченных или не полностью оплаченных расходов на проведение экспертизы (ч. 6 ст. 110 АПК РФ). В этом случае неоплаченные или не полностью оплаченные расходы подлежат взысканию в пользу эксперта с лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенных требований.

В ходе рассмотрения настоящего дела было проведено две судебных экспертизы – Южно – Уральской Торгово- промышленной палатой, стоимостью 56 640 руб., оплата которой производилась ООО «АСКА» платежным поручением № 461 от 26.10.2009 (л.д. 37 том 2), и ООО Оценочной фирмой «Техноком – Инвест», стоимостью 127 000 руб., оплата которой производилась ООО СП «Минитуннельстрой» платежным поручением № 102 от 10.06.2010 (л.д. 143 том 3).

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, взыскиваются арбитражным судом со стороны, не в пользу которой принят судебный акт.

Между тем, исковые требования как по первоначальному, так и по встречному иску удовлетворены частично, в связи с чем, суд не находит оснований для распределения судебных издержек в виде расходов по оплате экспертиз.

При распределении расходов по государственной пошлине суд руководствуется п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6, в соответствии с которым при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком, исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

Что касается распределения судебных расходов в виде госпошлины, уплаченной ООО «АСКА» при подаче встречного искового заявления, то действующее законодательство не предусматривает взыскание госпошлины пропорционально удовлетворенным требованиям неимущественного характера.

Поэтому, государственная пошлина за рассмотрение встречного искового заявления неимущественного характера, удовлетворенного судом частично, в полном объеме подлежит взысканию с ООО СП «Минитуннельстрой».

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Удовлетворить первоначальное исковое заявление ООО Совместное российско- германское предприятие «Минитуннельстрой» г. Челябинск к ООО «АСКА» г. Челябинск частично.

Взыскать с ООО «АСКА», в пользу ООО Совместное российско- германское предприятие «Минитуннельстрой» <...> 291 971 руб. основного долга, 350 000 руб. пени за нарушение сроков перечисления авансового платежа, 900 000 руб. пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ, а также расходы по госпошлине в сумме 39 467 руб. 89 коп.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Удовлетворить встречное исковое заявление ООО «АСКА» к ООО Совместное российско- германское предприятие «Минитуннельстрой» г. Челябинск частично.

Обязать ООО Совместное российско- германское предприятие «Минитуннельстрой» г. Челябинск передать ООО «АСКА» г. Челябинск следующую исполнительную документацию: лицензию на производство подземных работ, приказ о назначении ответственного лица за производство работ, паспорт крепления подземных выработок, акт на монтаж сборной железобетонной обделки из тюбинга, акт на гидроизоляцию обделки в стыках, паспорта (сертификаты качества) на тюбинги, на бетонную смесь, на гидроизоляционный материал, акты скрытых работ на разработку туннеля, акты скрытых работ на монтаж тюбингов с уплотнением стыков, акты скрытых работ по нагнетанию щебня.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Взыскать с ООО Совместное российско- германское предприятие «Минитуннельстрой» г. Челябинск в пользу ООО «АСКА» г. Челябинск расходы по госпошлине в сумме 4 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд втечение месяца со дня его принятия и в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья Л.Д. Мухлынина

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.