Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Челябинской области Добронравов В.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ершовой О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества «Фортум», г. Челябинск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области об оспаривании решения,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «УралсибАзия», г. Челябинск,

при участии в судебном заседании представителей: от заявителя – ФИО1, действующего по доверенности от 05.09.2016, от заинтересованного лица – ФИО2, действующей по доверенности №114 от 22.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Фортум» (далее – ПАО «Фортум», общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Челябинское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 10.09.208 по жалобе № 56-03-18.1/2018.

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «УралсибАзия», г. Челябинск.

Третье лицо представителя в судебное заседание не направило, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом с учетом положений пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Определения суда по делу направлялись третьему лицу по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, но не были вручены адресату, в связи с истечением срока хранения почтовой корреспонденции, что подтверждается справкой почтового органа на возвратных почтовых конвертах (л.д. 170 том 1, л.д. 1 том 2).

С учетом надлежащего извещения, дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 156 АПК РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица с заявленными требованиями не согласился, сославшись на доводы, изложенные в отзыве.

Как следует из материалов дела, в Челябинский УФАС России поступила жалоба ООО «Уралсиб-Азия» на действия (бездействие) ПАО «Фортум» при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора выполнения работ по ремонту зданий и сооружений электростанций ЧТЭЦ- 2 филиала Энергосистема Урал ПАО «Фортум» в 2018-2019 гг. (Данные электронной системы SAP SRM: лот - F100011208) (извещение 31806744796) (далее - запрос предложений, закупка).

Протоколом отбора проб от 16.08.2018 ООО «Уралсиб-Азия» признано несоответствующим отборочному критерию «Отсутствие неурегулированных претензий Общества и /или его аффилированных лиц к участнику и/или группе лиц участника», в связи с чем заявка общества не допущена к участию в запросе предложений.

В жалобе ООО «Уралсиб-Азия» указало, что данный критерий противоречит принципам, закреплённым в статье 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон №223-ФЗ).

На заседании комиссии Челябинского УФАС России представитель ПАО «Фортум» пояснил, что установление критерия «Отсутствие неурегулированных претензий Общества и /или его аффилированных лиц к участнику и/или группе лиц Участника» на этапе допуска является правом общества, предусмотренным нормами Закона №223-ФЗ, в частности частью 5 статьи 3, пунктами 12,13 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ. Указанный критерий закреплен в Положении о закупке, закупочной документации, заказчиком раскрыто определение «неурегулированных претензий». ПАО «Фортум» и АО «УТСК» составляют одну группу лиц в понимании пункта 2 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ). Между АО «УТСК» и ООО «Уралсиб-Азия» имеются неурегулированные претензии по договору от 04.04.2018 № 17/3500/18/10103 на выполнение работ по организации офисов для работ с клиентами и размещения абонентских служб АО «УТСК» филиала Челябинские тепловые сети, связанные с нарушениями ООО «Уралсиб-Азия» требований договора по соблюдению правил охраны труда, промышленной, пожарной и экологической безопасности в ходе проведения работ. В связи с чем на основании пункта 5.2.5 документации запроса предложений заявка ООО «Уралсиб-Азия» не допущена к участию в закупке.

Рассмотрев дело № 56-03-18.1/2018 по жалобе ООО «Уралсиб-Азия» на действия (бездействие) ПАО «Фортум» при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора выполнения работ по ремонту зданий и сооружений электростанций ЧТЭЦ- 2 филиала Энергосистема Урал ПАО «Фортум» в 2018-2019 гг., комиссия Челябинского УФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО «Уралсиб-Азия» на действия ПАО «Фортум» частично обоснованной;

2. Признать действия ПАО «Фортум», выразившиеся в установлении в закупочной документации и Положении о закупке критерия допуска заявок к участию в закупке «Отсутствие неурегулированных претензий общества и/или его аффилированных лиц к участнику и/или группе лиц участника», нарушением пунктов 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках;

3. Предписание ПАО «Фортум» не выдавать;

4. Передать материалы настоящего дела должностному лицу для решения вопроса о составлении протокола об административном правонарушении.

Не согласившись с решением Челябинского УФАС заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что спорный критерий не требует наличия судебного решения вступившего в законную силу, а указывает, что участник не будет допушен к закупке при наличии ранее имевшихся требований по претензии, срок исполнения которых истек и при условии, что такие требования не признаны необоснованными вступившим в законную силу решением суда. Для заказчика имеет большое значение своевременное выполнение работ на условиях, предусмотренных закупочной документацией, при этом применение спорного критерия обеспечивает проведение отбора надежного контрагента, не имеющего отрицательного опыта взаимодействия с заказчиком. Применение спорного критерия обусловлено, в том числе, требованиям соблюдения должной осмотрительности при выборе контрагентов, поскольку заказчик заинтересован в реальном исполнении контракта. Наличие неурегулированных претензий объективно свидетельствует о некачественном выполнении подрядчиком работ в рамках взятых на себя ранее договорных обязательств.

При этом заявитель указывает, что заявка ООО «Уралсиб-Азия» отклонена по причине наличия неурегулированной претензии, что подтверждено претензиями аффилированного ПАО «Фортум» лица – АО «УТСК». На момент проведения закупки претензия к ООО «Уралсиб-Азия» не урегулирована. Допуск указанного лица в такой ситуации нарушил бы принцип равноправия участников закупки, поскольку всем участникам закупочной процедуры предъявлялись одинаковые требования. Понятие «неурегулированная претензия» подробно описана в Положении о закупках и закупочной документации.

Основаниям для отклонения заявки является не сам факт направления претензии участнику, а признание неправленой претензии неурегулированной. При этом направление претензии является обязательным условием для защиты собственных интересов юридического лица, в целях досудебного разрешения споров.

Понятие группы лиц в закупочной документации соответствует требованиям законодательства о защите конкуренции. ПАО «Фортум» является публичным лицом и раскрывает перечень аффилированных лиц в установленном порядке через публичные источники.

Кроме того, заявитель указывает, что права участников спорной закупочной процедуры не были нарушены, поскольку заявка ООО «Уралсиб-Азия» содержала недостоверные сведения об отсутствии неурегулированных претензий.

Челябинский УФАС с заявленными требованиями не согласился, указав что применение спорного критерия при оценке заявок участников закупки может привести к злоупотреблениям со стороны заказчика, поскольку под неурегулированной претензией можно понимать любую претензию, вне зависимости от наличия судебного решения, которым данная претензия признана обоснованной. Соответственно, заказчик, применяя указанный критерий, может отклонить заявку любого участника путем направления в его адрес необоснованной претензии. При этом в закупочной документации отсутствует перечень юридических лиц, входящих в корпорацию «Fortum». С учетом указанного, спорный критерий допуска участников закупки, указанный в закупочной документации Положении о закупке, не соответствует требованиям пунктов 2 и 4 части 1 статьи Закона №223-ФЗ.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства по делу, суд полагает требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Оспариваемое заявителем решение принято антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», Законом №223-ФЗ и Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона №223-ФЗ целями регулирования названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи (далее – заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также – закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу положений пункта 1 части 2 статьи 1 Закона №223-ФЗ требования данного Закона распространяются на ОАО «Фортум» как на организацию, осуществляющую регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, теплоснабжения.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «Фортум» и АО «УТСК» утверждено советом директоров ПАО «Фортум» 20.06.2018 (протокол № 208/18), советом директоров АО «УТСК» 20.06.2018 (протокол №81/17).

Перечень типовых отборочных критериев установлен в приложении № 1 к Положению о закупке.

В пункте 20 Приложения № 1 к Положению о закупке установлен критерий «Отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/или группе лиц Участника».

В целях подтверждения соответствия данному требованию участник должен заполнить соответствующую форму заявления, предусмотренную закупочной документацией.

Под «неурегулированными претензиями» в контексте Положения о закупках понимается наличие неисполненных требований Общества и/или его аффилированных лиц к участнику и/или аффилированным с ним юридическим и/или физическим лицам по ранее заключенным договорам, срок исполнения которых наступил, и при условии, что данные требования не признаны необоснованными вступившим в законную силу решением суда.

В соответствии с закупочной документацией в случае, если заявка участника или сам участник не отвечает любому из требований, установленному данной закупочной документацией, его заявка отклоняется.

При рассмотрении дела по заявлению ООО «Уралсиб-Азия», комиссия УФАС установила, что протоколом отбора от 16.08.2018 ООО «Уралсиб-Азия» признано несоответствующим отборочному критерию «Отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/или группе лиц Участника», в связи с чем заявка общества не допущена к участию в запросе предложений.

По мнению заявителя, основанием для отклонения заявки ООО «Уралсиб-Азия» послужило то, что между АО «УТСК» и ООО «Уралсиб-Азия» имеются неурегулированные претензии по договору от 04.04.2018 № 17/3500/18/10103 на выполнение работ по организации офисов для работ с клиентами и размещения абонентских служб АО «УТСК» филиала Челябинские тепловые сети, связанные с нарушениями ООО «Уралсиб-Азия» требований договора по соблюдению правил охраны труда, промышленной, пожарной и экологической безопасности в ходе проведения работ; тогда как ПАО «Фортум» и АО «УТСК» составляют одну группу лиц в понимании пункта 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Признавая правильным факт отклонения заявки ООО «Уралсиб-Азия», комиссией Челябинского УФАС России отмечено, что заявка указанного участника закупки не могла быть допущена к участию в запросе предложений ввиду содержания в заявке недостоверных сведений и, следовательно, несоответствия заявки отборочному критерию «Достоверность (действительность) информации и документов, представленных Участником в составе заявки» (пункт 5.2.1 документации запроса предложений, пункт 1 таблицы № 14 Приложения № 3 документации запроса предложений).

Вместе с тем, антимонопольным органом признан противоречащим положениям пунктов 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ установленный заявителем в Положении о закупке критерий «Отсутствие неурегулированных претензий общества и/или его аффилированных лиц к участнику и/или группе лиц участника».

Антимонопольным органом указано, что в соответствии с пунктами 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе следующими принципами:

- равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

- отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Исходя из буквального толкования понятия «неурегулированная претензия» под такой претензией понимается претензия, срок исполнения которой наступил, при условии, что требования по данной претензии признаны обоснованными вступившим в законную силу решением суда.

Понятие «неурегулированных претензий», установленное в Положении о закупке и закупочной документации, не является однозначным и может толковаться на усмотрение Заказчика или его Комиссии.

Так, например, под неурегулированной претензией можно понимать как любую претензию, вне зависимости от наличия судебного решения, которым данная претензия признана обоснованной, так и претензию, обоснованность которой установлена вступившим в законную силу решением суда.

Претензионный порядок в соответствии с нормами гражданского законодательства является формой досудебного урегулирования споров. В случае невозможности урегулирования претензии в досудебном порядке, в частности, если лицо, которому претензия предъявлена, с ней несогласно, спор подлежит рассмотрению в суде, и только суд в данном случае может признать требования по претензии обоснованными или необоснованными.

В противном случае, применение такого критерия отбора может привести к злоупотреблениям со стороны Заказчика, в частности такой критерий дает возможность устранить любого участника закупки путем направления в его адрес, в том числе необоснованной, претензии.

Кроме того, отклонение заявки участника по данному критерию в связи с наличием неурегулированной претензии к аффилированным с участником юридическим и/или физическим лицам, также не отвечает принципам справедливости, поскольку гражданским законодательством не предусмотрена групповая ответственность аффилированных лиц в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств одним из аффилированных лиц.

Установление в закупочной документации максимально конкретных и четких критериев допуска заявок направлено на обеспечение справедливости и равноправия участников закупки и недопустимости субъективного правоусмотрения заказчика при разрешении вопроса о допуске заявки к участию в закупке.

Исходя из принципа недопустимости установления неизмеримых требований, порядок оценки и сопоставления заявок должен быть достаточно формализованным, как правило, допускать возможность математического вычисления показателей, в противном случае обязанность заказчика по установлению порядка оценки и сопоставления заявок нельзя считать исполненной.

С учетом указанного комиссия УФАС указала, что участник закупки должен ясно и четко представлять по каким критериям будет рассматриваться его заявка. Вместе с тем закрепление в закупочной документации и Положении о закупке критерия «Отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/или группе лиц Участника» не отвечает принципам, закрепленным в пунктах 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ.

Рассмотрев заявленные доводы сторон, суд полагает, что выводы комиссии Челябинского УФАС о несоответствии спорного критерия для отбора участников закупки требованиям пунктов 2, 4 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ, являются правильными.

Суд соглашается с доводами антимонопольного органа о том, что применение спорного критерия может повлечь субъективный подход при рассмотрении заявок участников закупки в связи с самим фактом выставления кем-либо из аффилированных лиц ПАО «Фортум» претензии, обоснованность которой не установлена в судебном порядке и не признана контрагентом. Наличие пусть не урегулированной, но не необоснованной претензии в рассматриваемом случае может повлечь необоснованный отказ участнику в допуске к участию в конкурсе.

Применение данного критерия, при отсутствии подтверждения обоснованности претензий со стороны аффилированных лиц, не позволяет утверждать, что такой участник закупки не обладает возможностью выполнить работы надлежащего качества.

С учетом указанного, доводы заявителя о том, что заявка ООО «Уралсиб-Азия» отклонена обосновано по иному критерию, в связи с указанием недостоверной информации, не влияют на выводы антимонопольного органа о неправомерности критерия «Отсутствие неурегулированных претензий Общества и/или его аффилированных лиц к Участнику и/или группе лиц Участника», закреплённого в Положении о закупке и закупочной документации.

Таким образом, установление в Документации вышеуказанных требований может повлечь необоснованный, неправомерный отказ участнику в допуске к участию в Конкурсе.

Аналогичная позиция в части установленного заказчиком критерия отбора допуска заявок к участию в закупке «Отсутствие неурегулированных претензий общества и/или его аффилированных лиц к участнику и/или группе лиц участника» содержится в постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2019 по делу № А76-27070/2018.

С учетом изложенного, у суда первой инстанции отсутствуют основания для удовлетворения заявленных обществом требований и признания решения антимонопольного органа незаконным. Спорные ненормативные акты антимонопольного органа приняты в соответствии с требованиями закона и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Совокупность условий, при наличии которых оспариваемый акт может быть признан недействительным, отсутствует.

Излишне уплаченная обществом государственная пошлина подлежит возращению заявителю.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить публичному акционерному обществу «Фортум», г. Челябинск (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению №23059 от 08.10.2018.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья В.В. Добронравов