Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Арбитражного суда Челябинской области, расположенного по адресу: <...>, каб. 416, дело по заявлению

открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная компания Урала», г. Екатеринбург

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области

о признании недействительным решения, предписания

третье лицо: Открытое акционерное общество «Ростелеком»;

при участии в заседании представителей:

от истца: ФИО1, паспорт, действующей на основании доверенности 74 АА 0942493 № ЧЭ-44 от 27.12.2011;

от ответчика: ФИО2, удостоверение, действующего на основании доверенности № 21 от 12.01.2012; ФИО3, паспорт, действующей на основании доверенности № 32 от 23.01.2012; ФИО4, удостоверение, действующей на основании доверенности № 4 от 10.01.2012;

от ОАО «Ростелеком»: ФИО5, личность установлена паспортом, полномочия подтверждены нотариальной доверенностью 74 АА 0988439 от 22.03.2012;

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная компания Урала», г. Екатеринбург (далее: заявитель, ОАО «МРСК Урала») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее: ответчик, УФАС по ЧО) об отмене решения Челябинского УФАС России от 25.10.2011 по делу № 02-04/11, предписания от 11.10.2011 № 30, выданного на основании принятого решения.

Определением суда от 17.01.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Открытое акционерное общество «Ростелеком» (далее: ОАО «Ростелеком»).

Согласно ч. 1 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Лица, участвующие в деле извещались о времени и месте проведения судебного заседания, как направлением судебных актов почтовой связью в соответствии с нормами ст. 123 АПК РФ, так и публично через Интернет-связь, путем размещения информации по делу на официальном сайте суда. Определения Арбитражного суда Челябинской области содержат ссылку об адресе официального сайта Арбитражного суда Челябинской области.

В соответствии с п. 6 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе (часть 6 введена Федеральным законом от 27.07.2010 N 228-ФЗ).

Представитель заявителя в судебном заседании на заявленных требованиях настаивал по основаниям, изложенным в заявлении. Пояснил, что оспариваемое решение и предписание не соответствуют нормам действующего законодательства и, как следствие, нарушают права и законные интересы ОАО «МРСК Урала» в сфере предпринимательской деятельности.УФАС по Челябинской области неправильно применены положения ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ « О защите конкуренции». МРСК не согласно с принятым УФАС решением и считает его подлежащим отмене по ряду самостоятельных оснований. УФАС определило некий товарный рынок и установило на нем доминирование МРСК. При этом товарный рынок был определен неверно. Целью вступления Ростелекома в правоотношения с МРСК являлась установка коммуникации (радиосвязи) со своими абонентами. Данные обстоятельства следуют, в том числе, непосредственно из письма ОАО «Ростелеком» от 05.10.2011 г. №04-26/31-6 (имеется в материалах дела УФАС). Исходя из данной цели, а также анализа всех возможных способов достижения обозначенной цели и должен был определяться соответствующий товарный рынок. Однако УФАС неправомерно сформулировало товарный рынок как «рынок по предоставлению опор линий электропередач». При выполнении аналитического отчета УФАС рассматривало иные способы достижения желаемого для Ростелеком результата, а именно установка коммуникации (радиосвязи) беспроводным способом, а также подземной прокладкой. Однако такие способы установления коммуникации (радиосвязи) как монтаж проводов по опорам иных организаций (столбов освещения и т.п.) УФАС неправомерно во внимание приняты не были и в аналитическом отчете не рассматривались. При этом установление радиосвязи и даже прокладка/монтаж провода проводного вещания может осуществляться и иными способами, что исключит какое-либо доминирование ОАО «МРСК Урала». В отсутствии установленного факта доминирования лица, в отношении которого принималось решение об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства, такое решение УФАС по одному лишь этому основанию незаконно и подлежит отмене. УФАС не доказано ущемление интересов ОАО «Ростелеком». В оспариваемом решение УФАС с ссылкой на постановление ВАС РФ от 30.06.2008 г. № 30 указывает на то, что к ответственности привлекаются лица не только, ущемившие интересы третьих лиц, но и создавшие угрозу наступления таких последствий. Однако такая позиция не освобождает УФАС от обязанности указывать в решении на угрозу ущемления конкретных интересов. В рассматриваемой ситуации сделки между МРСК и ОАО «Ростелеком» уже совершены, что говорит о необходимости установления не угрозы, а конкретного неблагоприятного для ОАО «Ростелеком» последствия. ОАО «МРСК» не устанавливало и не навязывало ОАО «Ростелеком» условия по цене. Цены по спорным договорам были согласованы сторонами на основе закрепленного в федеральном законе - Гражданском кодексе РФ принципе свободы договора. Деятельность МРСК осуществляемая в рамках спорных договоров с ОАО «Ростелеком» государственному peгулированию не подлежит. Соответственно каких-либо законодательных ограничений при формировании условий указанных договоров, не предусмотрено.

Представитель ответчика возражал по заявленным требованиям, пояснил, что решение вынесено в соответствии с нормами действующего законодательства и в пределах полномочий, предоставленных антимонопольному органу законом.Хозяйствующим субъектом, реализующим в пределах определенных продуктовых и географических границ товарного рынка услуги по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания, является ОАО «МРСК Урала». Челябинским УФАС России в целях проверки информации о фактическом оказании указанными хозяйствующими субъектами и учреждениями услуг по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания проведен их опрос на предмет оказания данных услуг в пределах определенных географических границ анализируемого товарного рынка. У ОАО «Ростелеком» отсутствует фактическая техническая возможность, а также экономическая целесообразность замены размещения радио проводов на их размещение иным способом, в том числе в ЛКСС. Продуктовыми границами анализируемого товарного рынка следует признать услуги го предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания. Выбор покупателя (ОАО «Ростелеком») относительно получаемой у ОАО «МРСК Урала» услуги по подвеске проводов проводного радиовещания на опорах линий электропередач определяется в первую очередь отсутствием других хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные услуги на территории Челябинской области, отсутствием взаимозаменяемых услуг, функциональным назначением товара (приобретение услуги по подвеске проводов проводного радиовещания на опорах линий электропередач с целью предоставления абонентам в небольших населенных пунктах Челябинской области доступа к сети проводного вещания), а также потребительскими свойствами товара и его качественными характеристиками, определяющими выбор покупателя (высокое качество звучания с минимумом помех, энергонезависимость). Различная формулировка предметов договоров: «услуга по совместной подвеске проводов на опоры воздушных линий электропередачи» и «размещение проводов на воздушных линиях электропередач» не изменяет характер услуги, фактически оказываемой ОАО «МРСК Урала» по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания ОАО «Ростелеком». Челябинское УФАС России расценило действия ОАО «МРСК Урала», выразившиеся в экономически, технологически и иным образом не обоснованном установление различных цен в договоре от 06.12.2000 № 12/198 и договоре от 28.04.2009 № 0198 для ОАО «Ростелеком» на одну и ту же услугу - «услугу по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания», как нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Представитель третьего лица указал, что считает довод ОАО «МРСК Урала» о возможности использования фонарных столбов для подвески проводов проводного радиовещания несостоятельным, поскольку опоры линий электропередач являются наиболее распространенными стойками для поддержания инженерных конструкций низко- и высоковольтных линий электропередач. Указал, что уличное освещение является непременной частью благоустройства крупных городов, тогда как в небольших отдаленных населенных пунктах Челябинской области такое освещение либо отсутствует, либо, если установлено, то, как правило, на опорах ЛЭП. Опоры ЛЭП – это единственная возможность размещения проводов радиовещания.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, представленные в материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала» зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга за основным государственным регистрационным номером 1056604000970, ИНН <***>, юридический адрес (место нахождения): 620000, <...>.

ОАО «МРСК Урала» сетевая организация, основным видом деятельности которой является передача электрической энергии.

ОАО «МРСК Урала» владеет на различных законных правах воздушными линиями электропередач - наземными сооружениями, состоящими из опор и смонтированных на них проводов.

06.12.2000 г. между ОАО «МРСК Урала» и ОАО «Ростелеком» был заключен договор аренды воздушных линий электропередач для размещения проводов проводного вещания №12/198. Согласно данному договору МРСК предоставило в аренду ОАО «Ростелеком» с целью размещения проводов проводного вещания части воздушных линий в Аргаяшском, Еткульском, Красноармейском, Кунашакском, Сосновском районах Челябинской области, городах Касли, Нязепетрэвск, В.Уфалей.

28.04.2009 г. между ОАО «МРСК Урала» и ОАО «Ростелеком» был заключен договор оказания услуг по размещению проводов проводного вещания № 0198. Согласно данному договору ОАО «МРСК Урала» разместило на своих воздушных линиях, располагающихся в Ашинском, Кусинском и Саткинском районах Челябинской области, городах Усть-Катав, Катав-Ивановск, Юрюзань провода проводного вещания.

07.10.2010 г. ОАО «Ростелеком» обратилось в УФАС с заявлением о нарушении заявителем антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела у ОАО «МРСК Урала» Комиссией запрошено экономическое обоснование различных подходов к порядку определения цены на услугу по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания, выполняемую в рамках договора от 06.12.2000 № 12/198 и в рамках договора от 28.04.2009 № 0198.

Согласно ответам ОАО «МРСК Урала», представленным в адрес Челябинского УФАС России письмом от 31.01.2011 № 7/2011 и письмом от 16.08.2011 № 01/11, в ОАО «МРСК Урала» отсутствует единый установленный подход к определению цены на услугу по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания.

Рассмотрев материалы антимонопольного дела, УФАС по ЧО было возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства, по итогам рассмотрения которого 25.10.2011 г. было принято решение.

В соответствии с пунктом 1 решения признано доминирующим положение ОАО «МРСК Урала» на рынке услуг по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания по итогам 2009-2010 на территории следующих муниципальных образований Челябинской области: Аргаяшский район (с.Аргаяш, с.Кузнецкое, с.Кулуево), Еткульский район (с.Еткуль, с.Лебедевка, с.Селезян, с.Писклово, с.Каратабан), г.Касли (с.Маук, с.Тюбук, п.Береговой, с.Багаряк, с.Булзи, с. Набурово, с.Щербаковка, с.Огнево), Красноармейский район (с.Бродоколмак, п.Теренкуль), Кунашакский район (с.Кунашак, с.Новобурино, с.Усть-Багаряк, с. Большой Куяш, с.Трудовое), г.Нязепетровск (с.Шемаха), Сосновский район (с.Долгодеревенское, п.Есаулка, п. Кременкуль, п.Трубный, п.Теченский (Нива), с. Саккулово, п.Бутаки, с.Саргазы, с.Томилино, п.Россия (Мирный), г. Верхний Уфалей, Саткинский район (с.Айлино), Ашинский район (с.Муратовка, с.Ерал), г. Усть-Катав (с.Тюбеляс), Кусинский район (с.Петропавловка, с.Вознесенка, с. Октябрьский), г.Катав-Ивановск, г.Юрюзань.

В соответствии с пунктом 2 решения действия ОАО «МРСК Урала», выразившиеся в экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных цен в договоре от 06.12.2000 №12/198 и договоре от 28.04.2009 №0198 для ОАО «Ростелеком» на одну и ту же услугу – «услугу по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания, были признаны нарушающими п.6 ч.1 ст.10 Федерального закона №135-Ф3 от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции».

На основании указанного решения, Обществу было выдано предписание № 30, которым предписано прекратить нарушение п.6 ч.1 ст.10 Федерального закона №135-Ф3 от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции», выразившиеся в экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных цен (тарифов) в договоре аренды воздушных линий электропередач для размещения проводов проводного вещания от 06.12.2000 № 12/19 и договоре на оказание услуг от 28.04.2009 № 0198 для ОАО «Ростелеком» на одну и ту же услугу – услугу по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания.

Посчитав, указанные решение и предписание незаконными и нарушающими права ОАО «МРСК Урала» в области предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статей 13 ГК РФ установлено, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Организационные и правовые основы рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами установлены главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Исходя из Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 и Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 15.12.2006 № 324, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе, по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» арбитражный суд учитывает, что ФАС России вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства вне зависимости от места совершения правонарушения или нахождения предполагаемого нарушителя в пределах сферы применения Закона о защите конкуренции, установленной в статье 3 Закона.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» согласно части 1 статьи 2 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства является основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном главой 9 Закона.

В силу положений ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. При этом факт нарушения обжалованным актом прав и законных интересов заявителя должен доказать последний.

Статьей 1 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) установлено, что настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Статья 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

В частности, пунктом 6 части 1 статьи 10 установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 №447 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (Зарегистрировано в Минюсте РФ 31 января 2008 г. N 11067) (далее – Административный регламент), который определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России), территориальных органов ФАС России (далее - территориальные органы), их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3.25. Административного регламента, при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на признаки нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции устанавливает наличие (отсутствие) доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого подано такое заявление, материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утвержден приказом ФАС от 17.01.2007 №5, Зарегистрировано в Минюсте РФ 23 мая 2007 г. N 9541).

Как следует из материалов антимонопольного дела и текста оспариваемого решения, Комиссией УФАС при рассмотрении дела проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания в муниципальных образованиях Челябинской области за 2009-2010 годы. Целью проведения данного анализа являлась оценка положения ОАО «МРСК Урала» на рынке услуг по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания в муниципальных образованиях Челябинской области в указанный период.

В результате проведенного анализа, Комиссия УФАС пришла к выводу о том, что ОАО «МРСК Урала» занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания в муниципальных образованиях Челябинской области в 2009-2010 годах.

В ходе судебного разбирательства, так же как и в ходе рассмотрения антимонопольного дела, ОАО «МРСК Урала» высказывало свои возражения относительно того, что Комиссией УФАС неверно определен товарный рынок, не приняты во внимание иные организации, имеющие опоры для размещения проводов радиовещания, не исследована взаимозаменяемость услуги.

Указанный довод, по мнению суда, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Приказом ФАС от 28.04.2010 №220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (Зарегистрировано в Минюсте РФ 2 августа 2010 г. N 18026) (далее – Порядок проведения анализа).

В соответствии с п. 3.1. Порядка проведения анализа, процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно п. 3.2. Порядка проведения анализа определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Как следует из материалов арбитражного дела, из ответа ОАО «МРСК Урала» (письмо от 27.04.2011 № 07/2011) единственным покупателем анализируемых услуг является ОАО «Ростелеком».

Для выявления мнения единственного покупателя анализируемых услуг, Челябинское УФАС России использовало как опрос потребителей, так и анализ предмета заключенных договоров.

Согласно опросу единственного потребителя анализируемых услуг ОАО «Ростелеком», представленному письмом от 05.05.2011 № 04-26/31-3, у данного хозяйствующего субъекта отсутствует фактическая техническая возможность, а также экономическая целесообразность замены размещения радио проводов на их размещение иным способом, в том числе в ЛКСС.

Из ответа ОАО «Ростелеком» (письмо № 04-26/29363) анализируемая услуга не являются взаимозаменяемой с какими-то другими видами услуг. Отказ от данной услуги приведет к ликвидации радиовещания на селе.

При этом, анализ предмета заключенных договоров (договор аренды воздушных линий электропередач для размещения проводов проводного вещания от 06.12.2000 №12/198 и договор на оказание услуг от 28.04.2009 № 0198) позволил Комиссии УФАС сделать вывод о том, что ОАО «МРСК Урала» предоставляет принадлежащее ему на праве собственности опоры линий электропередач для размещения проводов радиовещания ОАО «Ростелеком».

В соответствии с п.3.5. Порядка проведения анализа при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

Как следует из материалов антимонопольного дела в данном случае свойствами товара, определяющими выбор единственного покупателя (ОАО «Ростелеком»), являются:

- функциональное назначение потребления анализируемой услуги, а
именно, возможность предоставления абонентам в небольших населенных
пунктах Челябинской области доступа к сети проводного вещания;

- качественные характеристики услуги, а именно, энергонезависимость;

- традиционный способ размещения проводов проводного радиовещания на опорах линий электропередач, основанный на действовавших в период их размещения нормативных документах (Правила использования воздушных линий электропередачи 0,38 кВ для подвески проводов проводного вещания до 360 В, утв. Министерством энергетики и электрификации СССР и Министерством связи СССР 21.03.1991. Срок действия указанных Правил установлен с 02.01.1996 до 01.01.2001. Решением Заместителя Министра топлива и энергетики РФ и Заместителя Министра РФ по связи и информатизации от 05.05.2000 срок действия данных Правил продлен до 01.01.2006 по взаимному согласованию). При этом согласно пункту 3 указанных Правил отказ от заключения договора на совместное размещение проводов проводного вещания оспаривается в арбитражном порядке в системе Горарбитража.

Таким образом, предварительно продуктовыми границами анализируемого товарного рынка были определены услуги по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания.

Как следует из содержания п. 3.6. Порядка проведения анализа, выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Согласно п. 3.7. Порядка проведения анализа, определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Готовность единственного приобретателя (ОАО «Ростелеком») заменить получаемую у ОАО «МРСК Урала» услугу по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания другими товарами (услугами) выявлялась Челябинским УФАС России путем опроса единственного потребителя данных услуг.

При этом, согласно ответу единственного потребителя услуг ОАО «Ростелеком», выраженном в письме от 05.05.2011 № 04-26/131-3, у ОАО «Ростелеком» отсутствует фактическая техническая возможность, а также экономическая целесообразность замены размещения радио проводов на опорах линий электропередач на их размещение иным способом, в том числе в линейно-кабельных сооружениях связи.

При этом, единственный поставщик услуг по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания (ОАО «МРСК Урала») также указывает на определенные барьеры, связанные с входом на анализируемый рынок.

Так, в письме от 27.04.2011 № 07/2011 ОАО «МРСК Урала» указывает, что «возможность совместной, подвески обусловлена характеристиками опор, электропровода, совместно подвешиваемого провода, условиями пользования линиями (в случае если линии не являются собственными), т.е. возможность совместной подвески может быть определена лишь в конкретном случае. Кроме того, существуют следующие ограничения при размещении проводов проводного вещания:

- совместная подвеска должна соответствовать требованиям Правил устройства электроустановок...;

- при подвеске провода должна быть выполнена проверка опор и их закреплений в грунте с учетом дополнительных нагрузок, возникающих при этом…,

- при совместной подвеске требуется обесточивание воздушных линий, следовательно, монтаж: провода возможен только при соблюдении обязательств перед потребителями электроэнергий...»

Фактической замены со стороны единственного потребителя (ОАО
«Ростелеком») услуг по предоставлению опор линий электропередач для
подвески проводов радиовещания на иные услуги Челябинским УФАС России, не выявлено.

В соответствии с п. 3.8. Порядка проведения анализа, при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:

- "тест гипотетического монополиста";

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

- расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 настоящего Порядка.

В ходе судебного заседания было установлено, что Челябинским УФАС России при выявлении взаимозаменяемых товаров был использован метод - «тест гипотетического монополиста».

Как следует из содержания п. 3.9. Порядка проведения анализа, в результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "Какими товарами и в каком объеме они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5 - 10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?".

Ответы приобретателей товара обобщаются и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия:

- в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут заменять рассматриваемый товар другими товарами;

- произойдет снижение объема продаж предварительно определенного товара, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов) предварительно определенного товара.

Если оба указанных условия выполняются, то товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к предварительно определенному товару и на которые приобретатель (приобретатели) готов (готовы) заменить рассматриваемый товар, следует включить в состав группы взаимозаменяемых товаров.

Указанная процедура (вопрос, обобщение ответов, расширение группы взаимозаменяемых товаров, вопрос в отношении расширенной группы взаимозаменяемых товаров) осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена группа товаров, в отношении которой выполняется хотя бы одно из приведенных ниже условий:

- гипотетическое увеличение цены на входящие в группу товары не ведет к их замене приобретателями на другие товары;

- гипотетическое увеличение цены на входящие в группу товары не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.

Товары, входящие в такую группу, признаются продуктовыми границами товарного рынка.

При проведении "теста гипотетического монополиста" в качестве продуктовых границ товарного рынка следует рассматривать наименьший набор товаров, цены на которые могут быть повышены продавцом (продавцами) без сопутствующей такому повышению цены утраты его (их) выгоды.

Учитывая, что в данном случае был выявлен один приобретатель анализируемых услуг, следовательно, «тест гипотетического монополиста проводился на основе ответа единственного потребителя.

Согласно ответу ОАО «Ростелеком» (письмо от 15.12.2010 № 04-26/29363) гипотетическое повышение цены на анализируемую услугу для ОАО «Ростелеком» на 5-10% является приемлемым, так как отсутствуют иные взаимозаменяемые услуги.

Учитывая положения пункта 3.9 Порядка проведения анализа № 220, а также результаты предыдущих двух этапов анализа, Комиссия УФАС пришла к выводу, что услуги по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания не являются взаимозаменяемыми с другими услугами (товарами).

Как установлено пунктом 5.2. Порядка проведения анализа, количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию;

- объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

В ходе судебного заседания представитель антимонопольной службы пояснил, что Челябинским УФАС России неоднократно задавался вопрос о наличии иных хозяйствующих субъектов, оказывающих анализируемые услуги как единственному потребителю (ОАО «Ростелеком»), так и единственному продавцу. При этом из ответов, как потребителя услуг, так и продавца данных услуг количество выявленных хозяйствующих субъектов не было расширено.

Согласно ответу ОАО «Ростелеком» (письмо от 14.03.2011 № 04-26/31-1), данный хозяйствующий субъект не имеет возможности получать услуги по подвеске проводов радиовещания на опорах линий электропередач на территории Челябинской области у других хозяйствующих субъектов, так как таких больше нет. Согласно ответу ОАО «МРСК Урала» (письмо от 27.04.2011 № 07/2011) информацией об иных организациях, оказывавших анализируемый вид услуг, ОАО «МРСК Урала» не располагает.

Таким образом, выбор покупателя (ОАО «Ростелеком») определяется в первую очередь отсутствием других хозяйствующих субъектов, оказывающих аналогичные услуги на анализируемой территории Челябинской области, а также отсутствием взаимозаменяемых услуг.

При таких обстоятельствах, а также, учитывая требования Порядка проведения анализа, продуктовыми границами анализируемого товарного рынка является услуга по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания.

При этом, довод представителя заявителя о наличии писем Роскомнадзора от 05.03.2011 № 724-03-п/74 и Ростехнадзора от 15.03.2011 № 26-27-05/2598 не может быть принят во внимание, поскольку названные письма носят информационный характер о перечне иных способов прокладки линий проводного вещания, а содержание указанных писем никоим образом не исключает доминирующего положения ОАО «МРСК Урала» на рынке оказания услуг по предоставлению опор ЛЭП для подвески проводов проводного вещания.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что определение продуктовых границ товарного рынка, а также определение взаимозаменяемых товаров проведено Челябинским УФАС России в полном соответствии с Порядком проведения анализа и соответствует действительности.

Не может быть принят судом и довод представителя заявителя о том, что антимонопольным органом не доказано ущемление прав и законных интересов ОАО «Ростелеком», как основанный на неверном толковании положений действующего законодательства и противоречащий фактическим обстоятельствам дела, по следующим основаниям.

В силу своего доминирующего положения на рынке услуг по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания ОАО «МРСК Урала» обязано соблюдать запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции, в том числе не допускать действий, которые имеют либо могут иметь v
своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар (работу, услугу).

Как следует из материалов дела, между ОАО «Ростелеком» и ОАО «МРСК Урала» заключены договоры:

- № 0198 от 28.04.2009 (услуги предоставляются производственным отделением «Златоустовские электрические сети» филиала «Челябэнерго»);

- №12/198 от 06.12.2000 (услуги предоставляются производственным отделением «Центральные электрические сети» филиала «Челябэнерго»).

Согласно условиям договора №12/198, ОАО «МРСК Урала» (арендодатель) предоставляет ОАО «Ростелеком» (арендатор) принадлежащие ему на праве собственности воздушные линии электропередач 0,38 кВ для подвески проводов радиовещания.

В соответствии с условиями договора № 0198 ОАО «МРСК Урала» обязуется оказывать услугу по совместной подвеске радио и телефонных проводов на опоры воздушных линий электропередач 0,4 кВ, а ОАО «Ростелеком» обязуется оплачивать данную услугу.

Различная формулировка предметов договоров; «услуга по совместной подвеске проводов на опоры воздушных линий электропередачи» и «размещение проводов на воздушных линиях электропередач» не изменяет характер услуги, фактически оказываемой ОАО «МРСК Урала» по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания ОАО «Ростелеком».

Таким образом, в соответствии с условиями заключенных Договоров ОАО «МРСК Урала» оказывает ОАО «Ростелеком» услугу по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания.

Расчет оплаты по указанным договорам производится в зависимости от протяженности линий электропередач для подвески проводов радиовещания.

Протяженность участка линии электропередач для подвески проводов радиовещания по договору № 12/198 от 06.12.2000 составила 390,1 км, а по договору № 0198 от 28.04.2009 - 34,2 км.

Стоимость услуг по договору № 12/198 от 06.12.2000 по состоянию на 28.04.2009 составила - 392 791,69 рублей в год (без НДС).

Стоимость услуг по договору № 0198 от 28.04.2009 по состоянию на 28.04.2009 составила - 268 324,13 рублей в год (без НДС), в т.ч. стоимость услуг за предоставление опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания 227 822,38 руб. в год (без НДС).

Таким образом, за одну и ту же услугу - «предоставление опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания», ОАО «МРСК Урала» взимается различная плата:

- по договору № 12/198 от 06.12.2000 - 1006,9 руб./км в год без НДС (392 791,69 руб.год/390,1 км);

- по договору N* 0198 от 28.04.2009 - 6 661,47 руб./км в год без НДС (227 822,38 руб.год/34,2 км).

Как следует из материалов антимонопольного дела, в ходе рассмотрения дела у ОАО «МРСК Урала» Комиссией УФАС было запрошено экономическое обоснование различных подходов к порядку определения цены на услугу по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания, выполняемую в рамках договора от 06.12.2000 № 12/198 и в рамках договора от 28.04.2009 № 0198.

Согласно ответам ОАО «МРСК Урала, представленным в адрес Челябинского УФАС России письмом от 31.01.2011 № 7/2011 и письмом от 16.08.2011 № 01/11, в ОАО «МРСК Урала» отсутствует единый установленный подход к определению цены на услугу по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания.

При таких обстоятельствах, верным является вывод антимонопольного органа о том, что применение ОАО «МРСК Урала» не действующих различных методик для определения размера платы, по сути, за одну и ту же услугу - по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания является неправомерным.

Хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, не может использовать сравнительные (не затратные) методы ценообразования, поскольку в условиях монополизированного рынка общие условия обращения товаров (цены, объемы продаж, спрос) устанавливает единолично.

Взаимодействие спроса и предложения на рынке - процесс, порождающий формирование рыночной цены, которая удовлетворяет одновременно и продавца, и покупателя, поэтому взаимодействие спроса и предложения друг с другом порождает равновесную цену.

На анализируем товарном рынке цена на услуги по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания не соответствует интересам покупателя (ОАО «Ростелеком»), следовательно, данная цена не является равновесной рыночной ценой.

Таким образом, ОАО «МРСК Урала», обладая абсолютной рыночной властью на рынке услуг по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания в отдельных муниципальных образования Челябинской области, использует эту власть в ущерб единственному покупателю данных услуг (ОАО «Ростелеком»), который не имеет возможности отказаться от данной услуги так как:

- проводное вещание (возможное только при условии получения ОАО «Ростелеком» услуг по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания) является не только средством распространения обычной информации. Одной из главных задач проводного радио является оповещение населения в случае возникновения чрезвычайных ситуаций в мирное и военное время. Проводное вещание является важной социальной услугой для пенсионеров и жителей малонаселенных отдаленных деревень Челябинской области. Вовремя оповестить население о возникшей опасности - значит предотвратить трагедию, сохранить человеческие жизни. Проводное вещание позволяет обеспечить передачу сигналов оповещения даже при отсутствий электроэнергии в жилых домах и административных
зданиях. В условиях усложняющейся пожароопасной обстановки в ряде регионов особую актуальность приобретает вопрос об организации оповещения жителей небольших населенных пунктов о возникновении чрезвычайной ситуации (например, о приближении к поселению лесного пожара);

- услуга по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания не является взаимозаменяемой с иными услугами.

Плата за услуги по предоставлению опор линии электропередач для подвески проводов радиовещания, выполняемые в рамках договора № 0198 от 28.04.2009, делает крайне убыточной эксплуатацию сельских радиоузлов и со временем может повлечь за собой закрытие нерентабельных радиоузлов в небольших населенных пунктах Челябинской области (письмо ОАО «Ростелеком» от 22 10 2010 от 04-26/5716).

ОАО «Ростелеком» обратилось в адрес ОАО «МРСК Урала» 22.06.2010 с просьбой рассмотреть возможность уменьшения тарифа на услуги по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания, однако ОАО «МРСК Урала» размер платы за указанные услуги не изменило, сославшись на наличие заключенного договора.

ОАО «МРСК Урала» не представлено доказательств, подтверждающих экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен в договорах от 06.12.2000 № 12/198 и от 28.04.2009 № 0198 для ОАО «Ростелеком» на одну и ту же услугу - «услугу по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания».

При таких обстоятельствах, Челябинское УФАС России обоснованно расценило действия ОАО «МРСК Урала», выразившиеся в экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении различных цен в договоре от 06.12.2000 № 12/198 и договоре от 28.04.2009 № 0198 для ОАО «Ростелеком» на одну и ту же услугу - «услугу по предоставлению опор линий электропередач для подвески проводов радиовещания», как нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Довод заявителя о том, что оспариваемое решение УФАС по Челябинской области и предписание нарушают его права и законные интересы как субъекта предпринимательской и иной экономической деятельности не нашел подтверждение в ходе судебного заседания, не основан на доказательствах, а также на нормах права.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемые ненормативные правовые акты соответствуют нормам действующего законодательства и не нарушают законные права и интересы заявителя, что в силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Расходы по уплате госпошлины в сумме 2000 руб., исходя из положений ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-176, ст.201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья И.В.Мрез

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18.aas.аrbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.