Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Челябинской области Мрез И. В., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиофиксации секретарем судебного заседания Щипицыной А.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Арбитражного суда Челябинской области, расположенного по адресу: <...>, каб. 416, дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кизилдорстрой» к Министерству дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области о признании недействительным протокола, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество «Южуралмост», Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1- доверенность от 09.01.2018;

от заинтересованного лица: ФИО2 – доверенность от 26.05.2016, ФИО3 – доверенность от 09.01.2018:

от АО «Южуралмост»: ФИО4 – доверенность от 09.01.2018;

от УФАС по Челябинской области: ФИО5 – доверенность от 03.10.2017

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Кизилдорстрой» (далее – заявитель, ООО) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Министерству дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее – заинтересованное лицо, Министерство) о признании недействительным протокола от 27.03.2018 о признании победителя электронного аукциона, уклонившемся от заключения государственного контракта; обязании Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области заключить государственный контракт на выполнение работ по строительству автомобильных дорог, расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области (номе извещения 0169200003618000011) с ООО «Кизилдорстрой».

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Южуралмост», Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал, сослался на доводы, изложенные в заявлении, письменных пояснениях.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании с заявленными требованиями не согласился. В обоснование указал, что Протокол о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018 не содержит установлений властно-распорядительного характера, а является лишь материальным оформлением результатов рассмотрения Заказчиком банковской гарантии, представленной победителем электронного аукциона, что свидетельствует об отсутствии признаков ненормативно-правового характера данного акта.Законом о контрактной системе не предусмотрено специального порядка обжалования решений, действий (бездействий) заказчика по рассмотрению представленных банковских гарантий, соответственно, в данном случае применяются общие правила внесудебного и судебного порядка подачи и рассмотрения жалоб от участников торгов. Протокол является формой фиксации проведения процедуры рассмотрения банковской гарантии, и не обладает признаками ненормативного правового акта.

Министерство указало, что им обоснованно не была принята банковская гарантия от 13.03.2018 № 31402 по следующим основаниям. При наличии/отсутствии авансирования в проекте контракта, не может быть изменен перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, так как данное условие может быть изменено в любое время по соглашению сторон контракта (договора). Банковская гарантия, как минимум, охватывает 3 месяца гарантийных обязательств подрядчика, в связи с чем, отсутствие в перечне документов, прилагаемых к требованию Бенефициара документа, подтверждающего факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока) является недопустимым.

Также Министерство указало, что Гарант включил в банковскую гарантию условие о необходимостипредоставить: «документы, прилагаемые к требованию в виде оригиналов, либо нотариально заверенных копий, либо копий, заверенных руководителем Бенефициара или лицом, подписавшим Требование по Гарантии (при условии предоставления оригинала, или нотариально заверенной копии доверенности, согласно которой такому лицу предоставлено право заверения копий), чтотакже не соответствуют статье 45 Федерального закона № 44-ФЗ и требованиям Перечня. Указанные положения банковской гарантии ограничивают права заказчика на получение суммы банковской гарантии либо ее части в соответствии с законодательством РФ.

Также Министерство указало, что банковской гарантией предусмотрено условие, что она может быть изменена в случае увеличения суммы и/или срока действия Гарантии, указанные изменения вступают в силу с даты выпуска Гарантом изменений в банковскую гарантию. Данное положение банковской гарантии позволяет Гаранту в свободном порядке изменять ее сумму и срок, тогда как при подписании государственного контракта, сумма и срок действия банковской гарантии является существенным условием. Кроме того, размер обеспечения банковской гарантии предусмотрен следующими документами: планом-графиком закупок, извещением о проведении закупки, документацией об аукционе и проектом государственного контракта. Увеличение срока банковской гарантии, увеличит возможность Министерства предъявить требование за неисполнение подрядчиком гарантийных обязательств. При этом у Заказчика возникнет проблема по перечню документов, прилагаемых к требованию, что предусмотрено пунктом 1 настоящего заявления.

Также Министерство указало, что банковская гарантия ограничивает право бенефициара на получение суммы банковской гарантии, в части срока направления требования платежа. Гарантией не учтен период времени по доставке требования из места нахождения бенефициара до места нахождения гаранта, указанного в пункте 7 Гарантии. Кроме того, положения указанных пунктов нарушают требование гражданского законодательства в соответствии с которым, письменные заявления иизвещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок (ч.2. ст. 194 ГК РФ).

Также Министерство указало, что Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность исправления либо замены представленной банковской гарантии. По мнению Министерства, обоснованность позиции Министерства по отказу в принятии банковской гарантии подтверждается позицией УФАС по Челябинской области, изложенной в решении от 03.04.2018 по делу № 171-ж/2018 по жалобе ООО «Строй-геосеть» на действия заказчика при проведении электронного аукциона извещение 0169200003618000014.

Представитель УФАС по Челябинской области считает заявленные требования подлежащими удовлетворению, представил письменное мнение.

Представитель АО «Южуралмост» считает заявленные требования неподлежащими удовлетворению, представил письменное мнение.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела документы, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, по итогам электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильных дорог, расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области, государственный заказчик: Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области от 12.03.2018 № 0169200003618000011 победителем признано Общество с ограниченной ответственностью «Кизилдорстрой», ИНН <***>, юридический адрес: 457610, Российская Федерация, Челябинская область, Кизильский район, <...>, с ценовым предложением контракта в размере 102 306 266 рублей 36 копеек.

19.03.2018 заказчиком победителю электронного аукциона направлен в соответствии с ч. 2 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федерального закона № 44-ФЗ) проект контракта.

20.03.2018 победителем электронного аукциона предоставлен протокол разногласий, содержащий замечания к банковским реквизитам подрядчика и заполненное Приложение № 4 к государственному контракту с предложениями о конкретных видах и объемах работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц.

22.03.2018 заказчиком победителю электронного аукциона направлена новая редакция проекта государственного контракта с учетом замечаний победителя аукциона.

22.03.2018 на электронной площадке АО «ЕЭТП» победителем ООО «Кизилдорстрой» был размещен подписанный контракт, в качестве обеспечения исполнения контракта прикреплена Банковская гарантия от 13.03.2018 № 31402 (ПАО «Промсвязьбанк»).

Банковская гарантия от 13.03.2018 № 31402, предоставленная победителем ООО «Кизилдорстрой» в качестве обеспечения исполнения контракта на выполнение работ по строительству автомобильных дорог расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области, планируемый к заключению меду Министерством и ООО «Кизилдорстрой» по итогам электронного аукциона № 0169200003618000011 содержит в том числе следующие условия.

(абзац 14) Требование по Гарантии должно быть подписано руководителем Бенефициара или уполномоченным лицами заверено печатью Бенефициара. К Требованию по Гарантии должны быть приложены следующие документы:

- расчет суммы, включаемой в Требование по Гарантии;

- документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего Требование по Гарантии, а именно:

1) решение об избрании или приказ о назначении на должность руководителя Бенефициара;

2) доверенность, подтверждающая полномочия лица, подписавшего Требование по Гарантии (сели Требование по Гарантии подписано руководителем Бенефициара, доверенность не предоставляется).

Документы, прилагаемые к Требованию по Гарантии, могут быть предоставлены в виде оригиналов, либо нотариально заверенных копий, либо копий, заверенных руководителем Бенефициара или лицом, подписавшим Требование по Гарантии (при условии предоставления оригинала или нотариально заверенной копии доверенности, согласно которой такому лицу предоставлено право заверения копий).

Гарантия может быть изменена Грантом в следующем порядке:

а) изменения, связанные с увеличением суммы и/или срока действия Гарантии, вступают в силу в дату выпуска Гарантом изменений в Гарантию;

б) иные изменения в Гарантию вступают в силу в дату получения Гарантом согласия Бенефициара на соответствующее изменение Гарантии.

Гарантия вступает в силу с даты выдачи Гарантии и действует по 31.01.2018 включительно. Требование Бенефициара по настоящей Гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия настоящей Гарантии.

Заказчиком в ходе рассмотрения банковской гарантии участника выявлены следующие несоответствия нормам действующего законодательства:

1. В нарушение п. 7 ч. 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ, банковская гарантия не содержит полный обязательный перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Список обязательных документов содержится в Перечне документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (в ред. Постановления Правительства РФ от 02.04.2015 N 308).

Абзац 14 банковской гарантии в нарушение указанного Постановления не содержит полный перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно не учтено предоставление следующих документов:

-платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

-документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

Кроме того, Гарант включил в банковскую гарантию условие о необходимости предоставить: «документы, прилагаемые к требованию в виде оригиналов, либо нотариально заверенных копий, либо копий, заверенных руководителем Бенефициара или лицом, подписавшим Требование по Гарантии (при условии предоставления оригинала или нотариально заверенной копии доверенности, согласно которой такому лицу предоставлено право заверения копий)», что также не соответствуют статье 45 Федерального закона № 44-ФЗ и требованиям Постановления N 1005.

Таким образом, указанные положения банковской гарантии ограничивают права заказчика на получение суммы банковской гарантии либо ее части в соответствии с законодательством РФ.

2. В нарушение ч. 2 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ в банковскую гарантию включено условие изменения Гарантом банковской гарантии. Возможность одностороннего изменения банковской гарантии не предусмотрена положениями Федерального закона № 44-ФЗ.Таким образом, Гарантия ограничивает права Бенефициара на участие в процессе по изменению положений Гарантии.

3. В нарушение ч. 3 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ, предусматривающей право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Тогда как в Гарантии установлено, что требование бенефициара по Гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии.

Таким образом, Гарантия ограничивает право бенефициара на получение суммы Гарантии, в части срока направления требования платежа. Гарантией не учтен период времени по доставке требования из места нахождения бенефициара до места нахождения гаранта, указанного в пункте 7 Гарантии. Кроме того, положения указанных пунктов нарушают требование гражданского законодательства в соответствии с которым, письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок (ч.2. ст. 194 ГК РФ).

27.03.2018 в Единой информационной системе размещен Протокол о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта, в соответствии с которым государственный заказчик решил:

1. Представленная банковская гарантия от 13.03.2018 № 31402 (реестровый номер в Единой информационной системе 07X27451384218180003), выданная ПАО «Промсвязьбанк», не соответствует ч. 2, ч. 3 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ.

2. На основании ч.5 ст. 96 Федерального закона № 44-ФЗ ООО «Кизилдорстрой» признать уклонившимся от заключения государственного контракта.

Не согласившись с протоколом Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области от 27.03.2018, заявитель, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При рассмотрении настоящего дела судом также установлено, что в Челябинское УФАС России 28.03.2018 поступила жалоба ООО «Кизилдорстрой» на действия заказчика при заключении контракта по итогам электронного аукциона па выполнение работ по строительству автомобильных дорог, расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области (извещение №0169200003618000011).

Согласно представленным документам 31.01.2018 Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области объявило о проведении аукциона. Начальная (максимальная) цена контракта- 103 339 663,00 рублей. Срок окончания подачи заявок на участие в аукционе - 02.03.2018 08:30.На момент рассмотрения жалобы ООО «Кизилдорстрой» контракт не заключен.

Согласно доводам жалобы заказчик необоснованно признал победителя закупки уклонившимся от заключения контракта, поскольку предоставленная обществом банковская гарантия соответствует требованиям законодательства о контрактной системе, кроме того, заказчик не уведомил ООО «Кизилдорстрой» об отказе в принятии банковской гарантии.

Рассмотрев материалы дела №182-ж/2018, заслушав доводы и объяснения сторон, Комиссией Челябинского УФАС России принято решение в соответствии с которым:

1. Доводы жалобы ООО «Кизилдорстрой» на действия заказчика при
заключении контракта признаны обоснованными.

2.По результатам проведения внеплановой проверки в действиях заказчика признаны нарушением части 7 статьи 45, части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе.

3.Принято решение выдать заказчику, оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

4.Принято решение передать материалы дела должностному лицу Челябинского УФАС России для рассмотрения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности по части 3 статьи 7.32 КоАП РФ.

На основании вышеуказанного решения антимонопольного органа Министерству дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, АО «ЕЭТП» выдано предписание № 182-ж/2018, которым предписано в т.ч.:

Министерству дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области:

со дня размещения в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - единая информационная система) и/или получения заказчиком предписания:

1.1 принять решение об отмене протокола о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018; разместить в единой информационной системеwww.zakupki.gov.ru;

1.2 разместить протокол (решение), оформленный по итогам пункта 1.1 предписания, в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru;

1.3 после исполнения пунктов 1.1,1.2 предписания, продолжить процедуру закупки, направленную на определение подрядчика и заключение контракта с участником закупки, признанного победителем по итогам электронного аукциона, оформленным протоколом подведения итогов электронного аукциона 0169200003618000011-3 от 12.02.2018.

Также пунктом 3 указанного предписания Министерству дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области в подтверждение исполнения предписания в срок до 11.05.2018 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области представить доказательства исполнения настоящего предписания, а именно: протоколы (решения), составленные по итогам исполнения пункта 1.1. настоящего предписания; документы, подтверждающие размещение протоколов (решений), составленных по итогам исполнения пункта 1.1. настоящего предписания, в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru; копию заключенного контракта со всеми приложениями, обеспечением исполнения контракта.

В ходе судебного разбирательства установлено, что на момент рассмотрения настоящего дела (А76-9653/2018) контракт не заключен.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа местного самоуправления, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 1 июля 1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием, а, следовательно, спорные акты могут быть признаны недействительными только при одновременном наличии двух условий: 1) несоответствии их закону или иному правовому акту; 2) нарушении указанными актами гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Бремя доказывания факта нарушения прав и интересов заявителя следует также и из положений статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым лицо, заинтересованное в защите своих прав, вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав. Заинтересованность как процессуальная категория предполагает собой нарушение охраняемых законом прав и (или) интересов заявителя. Если заявителем не будет доказан факт нарушения его прав в результате изданием ненормативного правового акта, решения, осуществления противоправных действий (бездействия), суд отказывает в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд регулируются Федеральным законом Российской Федерации от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

В силу пункта 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе в

документации о закупке должен содержаться размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Как следует из части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком. исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В пункте 32 информационной карты указано, что требования к банковской гарантии установлены статьей 45 Закона о контрактной системе и Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно пункту 9.4. проекта контракта в случае, если исполнение обязательств по настоящему государственному контракту обеспечивается безотзывной банковской гарантией, то банковская гарантия должна отвечать требованиям, установленным частью 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, банковская гарантия, которая предоставляется участником закупки при заключении контракта, должна соответствовать как требованиям законодательства о контрактной системе, так и условиям документации о закупке.

Как следует из материалов дела, Заказчиком принято решение о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018 ввиду несоответствия банковской гарантии, представленной ООО «Кизилдорстрой», требованиям документации о закупке и части 2, части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Так, 22.03.2018 на электронной площадке АО «ЕЭТП» победителем, ООО «Кизилдорстрой» размещен подписанный контракт, при этом в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия 13.03.2018 № 31402, выданная ПАО «Промсвязьбанк».

Как следует из содержания указанного документа, абзац 14 банковской гарантии содержит перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно: - расчет суммы, включаемой в Требование по Гарантии; - документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего Требование по Гарантии.

Пунктом 2 Перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 (далее - Перечень), установлен Перечень документов, которые бенефициар одновременно с требованием по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, направляет гаранту.

Одним из оснований несоответствия предоставленной победителем банковской гарантии послужило невключение в абзац 14 банковской гарантии полного перечня документов в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013№ 1005, а именно документов, предусмотренных подпунктами «б», «в» пункта 2 Перечня:

- платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса) (п.п. «б»);

- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в
соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии
предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока) (п.п. «в»).

Однако, как верно отметил представитель Общества, аванс
контрактом не предусмотрен, следовательно, в случае если выплата аванса не
предусмотрена ни документацией об электронном аукционе, ни проектом контракта и обязательство по его возврату не закреплено в проекте контракта, документации, то у гаранта нет правовых оснований требовать у бенефициара представлять платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка либо органа Федерального казначейства об исполнении.

Таким образом, при отсутствии авансирования работ, обязательства по возврату аванса не могут наступить, соответственно, отсутствие в представленной победителем банковской гарантии платежного поручения, подтверждающего перечисление заказчиком аванса, не влияет на право заказчика, в случае наступления обязательств, связанных с неисполнением ООО «Кизилдорстрой» обязательств по контракту.

При этом, подлежит отклонению довод представителей Министерства о том, что условие о возможности авансирования работ может быть включено в контракт в любое время по соглашению сторон. В силу части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, следовательно, такие условия являются существенными. Руководствуясь положениями приведенной нормы, заказчик вправе предусмотреть выплату аванса лицу, с которым заключается контракт. При этом, условие об авансировании, а также размер такого аванса должны быть определены непосредственно в проекте контракта. Аванс, являясь составной частью цены контракта, которая, в свою очередь, является твердой, должен быть выражен конкретно: либо в точном указании процентов (от общей цены контракта), либо в четко определенном денежном выражении.

При этом, суд полагает необходимым, в рассматриваемом случае, согласиться и представителем УФАС о необходимости учитывать правовую позицию, изложенную определениях Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2015 N 305-КП5-17207 и от 29.12.2015 N 305-КГ15-16766, о том, что неустановление в проекте контракта условия о конкретном размере аванса (в том числе размера разового авансирования), порядке и сроках оплаты работ является нарушением требований части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Более того, в силу части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе от размера аванса определяется размер обеспечения исполнения контракта.

Согласно названной норме в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса.

Таким образом, указание в проекте контракта условия об авансировании, а также о размере такого аванса является обязательным, поскольку такое условие определяет о порядок оплаты работ (часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе), а также размер обеспечения контракта. Заключение дополнительного соглашения об авансировании работ на стадии исполнения такого контракта не допускается в силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Относительно отсутствия документа, подтверждающего наступление гарантийного обязательства, суд отмечает, что законодательством о контрактной системе определена возможность обеспечения исполнения контракта только в части основного обязательства.

Гарантийное обязательство является дополнительным обязательством, которое может быть исполнено после окончания срока действия контракта. Указанный вывод следует из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора».

Таким образом, гарантийные обязательства являются «последоговорными».

Как верно отметили в ходе судебного разбирательства представитель Заявители и УФАС, целью банковской гарантии является обеспечение исполнения контракта. Гарантийные обязательства возникают только после такого исполнения контракта, соответственно, банковская гарантия не может обеспечивать гарантийные обязательства.

Более того, необходимо отметить, что в пункте 34 Информационной карты документации об аукционе установлено, что обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены, определяются проектом контракта. По контракту должны быть обеспечены обязательства поставщика по возмещению убытков заказчика, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, в также обязанность выплаты неустойки, предусмотренной контрактом. Прямого указания в документации и проекте контракта на то, что банковская гарантия должна обеспечивать дополнительные обязательства, в том числе в виде гарантийных обязательств, не имеется.

Постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005 предусмотрена Форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. В указанной форме определено, что к такому требованию должны быть приложены документы, обосновывающие требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Кроме того, такое требование также установлено в пункте 7 части 2 статьи 45, пункте 1 статьи 374 ГК РФ.

Порядок оформления письменного документа путем соответствующего заверения является обычаем делового оборота.

При этом, под обычаем следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей в предпринимательской и иной деятельности (пункт 1 статьи 5 ГК РФ, пункт 2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Само по себе заверение копий документов не устанавливает каких-либо дополнительных требований к заказчику. Более того, в аукционной документации отсутствует регламентация формы документов, предоставляемых гаранту бенефициаром вместе с требованием по гарантии.

При указанных обстоятельствах, позиция Министерства о том, что условие о необходимости предоставить «документы, прилагаемые к требованию в виде оригиналов, либо нотариально заверенных копий, либо копий, заверенных руководителем бенефициара или лицом, подписавшим требование по гарантии (при условии предоставления оригинала или нотариально заверенной копии доверенности, согласно которой такому лицу предоставлено право заверения копий)» не соответствует статье 45 Закона о контрактной системе, является ошибочной.

Как следует из материалов дела и согласно пункту 2 протокола о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018 заказчик указывает на то, что в банковскую гарантию включено условие изменения гарантом банковской гарантии, что не соответствует положениям Закона о контрактной системе.

В силу пункта 1 статьи 371 ГК РФ независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

В случаях, когда по условиям независимой гарантии допускается ее отзыв или изменение гарантом, такой отзыв или такое изменение производится в форме, в которой выдана гарантия, если иная форма не предусмотрена гарантией (п.2).

Из содержания абзаца 20 банковской гарантии следует, что гарантия может быть изменена гарантом в следующем порядке:

а) изменения, связанные с увеличением суммы и/или срока действия гарантии вступают в силу в дату выпуска гарантом изменений в гарантию;

б) иные изменения в гарантию вступают в силу в дату получения гарантом согласия бенефициара на соответствующее изменение гарантии.

Пунктом 3 статьи 371 ГК РФ предусмотрено условие о том, что если по условиям независимой гарантии допускается возможность ее отзыва или изменения гарантом с согласия бенефициара, то обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара.

Таким образом, условие о внесении изменений в банковскую гарантию, в том числе в части согласия бенефициара на внесение таких изменений, зависят от волеизъявления банка, в связи с чем, положения абзаца 20 банковской гарантии не противоречат требованиям законодательства о контрактной системе.

При этом, как верно отметил представитель Общества «Кизилдорстрой», банковская гарантия не ограничивает право бенефициара на получение суммы
гарантии, в части срока направления требования платежа.

Согласно части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, из части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе следует, что право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта обусловлено направлением требования заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии до окончания срока действия банковской гарантии.

Вместе с тем, абзац 17 банковской гарантии содержит условие, предусмотренное частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, а именно:

«В случае, если гарантом в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не будет исполнено требование по гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии, бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта».

Таким образом, банковская гарантия соответствует части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в части порядка удовлетворения требования заказчика о бесспорном списании денежных средств со счета гаранта.

В отношении довода представителя заявителя об отсутствии уведомления победителя закупки об отказе в принятии банковской гарантии, судом установлено следующее.

Согласно части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае _отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

В соответствии с частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Общество указало, что в нарушение требований законодательства о контрактной системе заказчик не проинформировал ООО «Кизилдорстрой» в письменной форме или в форме электронного документа об отказе в принятии банковской гарантии с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Представитель Министерства указал, что протокол о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018, размещенный в Единой информационной системе в форме электронного документа, является информированием об отказе в принятии банковской гарантии.

Однако, на что правомерно указал представитель заявителя и УФАС, из системного толкования законодательства о контрактной системе можно сделать вывод о том, что информирование об отказе в принятии банковской гарантии предполагает возможность победителя закупки предоставить банковскую гарантию с учетом замечаний заказчика, тогда как протокол о признании победителя закупки уклонившимся от заключении контракта лишает его такой возможности.

Более того, при буквальном толковании положений части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе следует, что заказчик в установленные сроки должен проинформировать победителя закупки об отказе в принятии банковской гарантии. Тогда как в резолютивной части протокола о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта от 27.03.2018 указано, что ООО «Кизилдорстрой» признается уклонившимся от заключении контракта, то есть данный протокол информирует победителя о признании его уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, Министерство (Заказчик) в нарушение части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе не проинформировал заявителя об отказе в принятии банковской гарантии.

Доводы представителей Министерства и Общества «Южуралмост» о том, что Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность исправления либо замены представленной банковской гарантии. По мнению Министерства, обоснованность позиции Министерства по отказу в принятии банковской гарантии подтверждается позицией УФАС по Челябинской области, изложенной в решении от 03.04.2018 по делу № 171-ж/2018 по жалобе ООО «Строй-геосеть» на действия заказчика при проведении электронного аукциона извещение 0169200003618000014, подлежат отклонению, поскольку названное решение принято по иным установленным обстоятельствам.

Подлежат отклонению и доводы представителя Общества «Южуралмост» о том, что в рассматриваемом случае, заявителем избран ненадлежащий способ защиты прав, поскольку, как полагает представитель Общества, оспариваемый протокол не является ненормативным правовым актом, как основанные на неверном толковании положений Главы 24 АПК РФ.

Учитывая все изложенное выше, Протокол Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области от 27.03.2018 о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта, не соответствует вышеперечисленным нормам действующего законодательства и нарушает права Заявителя, как победителя аукциона, в силу чего подлежит признанию недействительным.

Учитывая, что суд пришел к выводу о незаконности оспариваемого Протокола, а также то, что на момент рассмотрения дела, контракт с иным лицом не заключен (доказательств обратного не представлено), Министерство обязано заключить государственный контракт на выполнение работ по строительству автомобильных дорог, расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области (№ извещения 0169200003618000011) с ООО «Кизилдорстрой».

Руководствуясь статьями 167-170, 176 АПК РФ, Арбитражный суд Челябинской области

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным Протокол Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области от 27.03.2018 о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта.

Обязать Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области заключить государственный контракт на выполнение работ по строительству автомобильных дорог, расположенных в Агаповском и Верхнеуральском муниципальных районах Челябинской области (№ извещения 0169200003618000011) с ООО «Кизилдорстрой».

Взыскать с Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области в пользу ООО «Кизилдорстрой» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья И.В.Мрез