Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ульзутуевой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А78-11276/2020 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Фармаком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) об оспаривании решений от 13 ноября 2020 года по рассмотрению жалоб № 075/06/33-662/2020 и № 075/06/33-663/2020 о нарушении законодательства при осуществлении закупок,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольного органа: Государственное учреждение здравоохранения «Кыринская центральная районная больница» (ОГРН <***>; ИНН <***>), Государственное учреждение здравоохранения «Шелопугинская центральная районная больница» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Государственное казенное учреждение «Забайкальский центр государственных закупок» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

судебное заседание до перерыва проведено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Красноярского края (судья Щелокова О.С., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Прокопивнюк М.А.),

при участии в судебном заседании:

в Арбитражном суде Забайкальского края:

от УФАС России по Забайкальскому краю: ФИО1, доверенность от 11 января 2021 года № 1, диплом о высшем юридическом образовании, служебное удостоверение;

от ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок»: ФИО2, доверенность от 21 июля 2020 года № 8, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт;

от ГУЗ «Кыринская центральная районная больница»: ФИО3, доверенность от 11 февраля 2021 года № 01, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт (до перерыва в судебном заседании);

в Арбитражном суде Красноярского края:

от ООО «Фармаком»: ФИО4, доверенность от 14 октября 2020 года, диплом о высшем юридическом образовании, паспорт (до перерыва в судебном заседании);

ГУЗ «Шелопугинская центральная районная больница» явку представителя не обеспечило (извещено),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Фармаком» (далее – ООО «Фармаком», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – УФАС России по Забайкальскому краю, Забайкальское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решений от 13 ноября 2020 года по рассмотрению жалоб № 075/06/33-662/2020 и № 075/06/33-663/2020 о нарушении законодательства при осуществлении закупок.

Определением суда от 18 декабря 2020 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольного органа привлечены: Государственное учреждение здравоохранения «Кыринская центральная районная больница» (далее – ГУЗ «Кыринская центральная районная больница»), Государственное учреждение здравоохранения «Шелопугинская центральная районная больница» (далее – ГУЗ «Шелопугинская центральная районная больница») и Государственное казенное учреждение «Забайкальский центр государственных закупок» (далее – ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок»).

В обоснование своего заявления ООО «Фармаком» указывает, что в пункте 21 документации к электронному аукциону № 0891200000620010390 на поставку холодильников фармацевтических (10825-ЭА) для нужд ГУЗ «Кыринская центральная районная больница» в разделе «Наименование, описание объекта закупки и количество товара» опубликованы технические характеристики холодильника фармацевтического, из которых можно сделать вывод, что заказчик был намерен приобрести определенную модель фармацевтического холодильника, а именно: Позис ХФ-250-2, так как описанные характеристики в комплексе соответствуют только этой модели; Общество указывает на аналогичные нарушения при осуществлении закупки № 0891200000620010271 (10757-ЭА) для нужд ГУЗ «Шелопугинская ЦРБ». Со ссылкой на Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, ООО «Фармаком» считает незаконным установление требований к товару, свидетельствующих о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара.

В последующем ООО «Фармаком» представлены: 2 февраля 2021 года - возражения на отзыв антимонопольного органа, 2 марта 2021 года - возражения на отзыв ГУЗ «Кыринская центральная районная больница», 13 апреля 2021 года - дополнение к заявлению с учетом представленных производителями холодильников ответов на судебные запросы, 16 апреля 2021 года – пояснения к заявлению.

22 января 2021 года УФАС России по Забайкальскому краю представлен отзыв на заявление, в котором антимонопольный орган указал на необоснованность доводов, приведенных в заявлении, в связи с чем просил отказать в удовлетворении заявленных требований. В ходе судебного разбирательства антимонопольным органом 11 февраля и 12 апреля 2021 года были представлены дополнения к отзыву на заявление.

От ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» 26 января 2021 года поступил отзыв на заявление, в котором указано на отсутствие нарушений при описании объекта закупки и законность оспариваемых решений антимонопольного органа; далее - 25 февраля и 9 апреля 2021 года - представлены дополнения к отзыву.

27 января 2021 года от ГУЗ «Кыринская центральная районная больница» поступил отзыв на заявление, в котором указано, что спорная документация разрабатывалась исходя из потребностей заказчика в товаре, необходимом для осуществления его функций и полномочий; заказчик установил требования к закупаемому товару не влекущие ограничения количества участников; 9 апреля 2021 года также поступило дополнение к отзыву на заявление, а 13 апреля 2021 года были представлены письменные пояснения, в которых указано, что при составлении технического задания и установлении характеристики потребление энергии имелось ввиду, насколько изменится потребляемая или генерируемая устройством электрическая мощность за 1 час в сутки; приемка производилась своими силами, каких-либо несоответствий не выявлено; все характеристики фармацевтических холодильников сформированы как усредненные по результатам изучения информации на официальных сайтах поставщиков.

9 апреля 2021 года от ГУЗ «Шелопугинская центральная районная больница» поступил отзыв на заявление, в котором со ссылкой на коммерческие предложения указано, что для поставки подходят как минимум два холодильника. 13 апреля 2021 года от этого же учреждения здравоохранения поступили письменные пояснения, содержащие доводы, аналогичные пояснениям ГУЗ «Кыринская центральная районная больница».

Для выяснения существенных для дела обстоятельств судом на основании определения от 11 марта 2021 года заводам-производителям были направлены запросы, ответы на которые получены 31 марта 2021 года (вх. № А78-Д-4/27445) - от Акционерного общества «Производственное объединение «Завод имени Серго», и 1 апреля 2021 года (вх. № А78-Д-4/27527) - от Открытого акционерного общества «Красноярский завод холодильников «Бирюса».

В судебном заседании 13 апреля 2021 года был объявлен перерыв до 09 часов 30 минут 16 апреля 2021 года, информация о перерыве размещена на информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru); после перерыва судебное заседание проведено без видеоконференц-связи, представители ООО «Фармаком», ГУЗ «Кыринская центральная районная больница» и ГУЗ «Шелопугинская центральная районная больница» явку представителей после перерыва не обеспечили.

О месте и времени рассмотрения дела ГУЗ «Шелопугинская центральная районная больница» извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном статьями 122 и 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Российской Федерации), что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений №№ 67200253124385, 67200255126745, а также отчетами о публикации на официальном сайте Арбитражного суда Забайкальского края в сети «Интернет» (www.chita.arbitr.ru) определения о принятии заявления к производству, определений об отложении судебного заседания и объявления о перерыве в судебном заседании.

Исследовав материалы дела, в том числе дополнительно представленные документы, включая ответы на судебные запросы, выслушав представителей ООО «Фармаком», УФАС России по Забайкальскому краю, ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» и ГУЗ «Кыринская центральная районная больница», арбитражный суд установил следующее.

28 и 30 октября 2020 года уполномоченным учреждением для нужд заказчиков в единой информационной системе размещены извещения (т. 3, 5-7; л.д. 85-87) и аукционные документации о проведении электронных аукционов закупок на поставку холодильников фармацевтических № 10757-ЭА (реестровый № 0891200000620010271) (т. 3, л.д. 89-109), № 10825-ЭА (реестровый № 18991200000620010390) (т. 3, л.д. 8-28).

Заказчики - ГУЗ «Шелопугинская центральная районная больница» и ГУЗ «Кыринская центральная районная больница».

Начальная максимальная цена контракта 53 799,98 рублей – по аукциону № 10757-ЭА; 107 599, 96 рублей – по аукциону № 10825-ЭА.

Объект закупки – поставка холодильников фармацевтических. Описание объекта закупки утверждено в разделах 21 аукционных документаций.

В частности, в пунктах 21 установлены следующие основные характеристики объекта закупки:

- холодильное устройство, специально предназначенное для хранения фармацевтической продукции: лекарств и живых вирусных вакцин. Оснащается встроенной сигнализацией о повышении допустимой температуры хранения.

Внутренний объем: не менее 250 литров.

Габаритные размеры: ширина не менее 600 мм; высота не менее 1300 мм; глубина не менее 610 мм.

Рабочий диапазон температур: от +2…до +15°С.

Установленная мощность 220 Ватт

Потребление электроэнергии: не более 0,59 кВт/час в сутки.

Комплектация: полок не менее 5 штук; пластиковые лотки внизу не менее 2 штук; электрический блок управления; динамическое охлаждение; термокарта; замок в комплекте.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе № 10757-ЭА от 7 ноября 2020 года в закупке участвовало ООО «Профарм», заявка признана соответствующей требованиям аукционной документации (т. 3, л.д. 113).

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе № 10825-ЭА от 9 ноября 2020 года в закупке участвовало ООО «Олимп», заявка признана соответствующей требованиям аукционной документации (т. 3, л.д. 31).

ООО «Фармаком» обратилось в Забайкальское УФАС с жалобами № 57 от 5 ноября 2020 года (т. 3, л.д. 67-69) и № 55 от 5 ноября 2020 года (т. 3, л.д. 186-188), в которых указало, что описание объекта закупки составлено заказчиками таким образом, что заявленным характеристикам соответствует лишь одна модель холодильника марки POZIS.

Решениями УФАС России по Забайкальскому краю от 13 ноября 2020 года № 075/06/33-663/2020 (т. 3, л.д. 189-192) и № 075/06/33-662/2020 (т. 3, л.д. 70-71) жалобы ООО «Фармаком» признаны необоснованными.

Не согласившись с названными решениями антимонопольного органа, Общество оспорило их в судебном порядке.

Суд находит заявленное требование подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

В частности, в силу статьи 8 Закона № 44-ФЗ Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

На основании статьи 9 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок (часть 1). Заказчики, специализированные организации принимают меры по поддержанию и повышению уровня квалификации и профессионального образования должностных лиц, занятых в сфере закупок, в том числе путем повышения квалификации или профессиональной переподготовки в сфере закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 2).

Статьей 11 Закона о контрактной системе, определено, что контрактная система в сфере закупок основывается на единых принципах и подходах, предусмотренных настоящим Федеральным законом и позволяющих обеспечивать государственные и муниципальные нужды посредством планирования и осуществления закупок, их мониторинга, аудита в сфере закупок, а также контроля в сфере закупок.

Федеральным законом от 28.05.2017 № 99-ФЗ ратифицирован Протокол между государствами – участниками Договора о зоне свободной торговли от 16 октября 2011 года о правилах и процедурах регулирования государственных закупок, подписанный 7 июня 2016 года в Бишкеке (далее – Протокол).

Согласно пункту 3 статьи 3 Протокола закупки осуществляются заказчиком самостоятельно либо с участием организатора закупок (в случае если законодательством государств - участников настоящего Протокола о закупках предусмотрено функционирование организатора закупок).

В соответствии со статьей 26 Закона о контрактной системе в целях централизации закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами могут быть созданы государственный орган, муниципальный орган, казенное учреждение, уполномоченные на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков, или несколько таких органов, казенных учреждений либо полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для соответствующих заказчиков могут быть возложены на один такой государственный орган, муниципальный орган, одно такое казенное учреждение или несколько государственных органов, муниципальных органов, казенных учреждений из числа существующих. Такие уполномоченные органы, уполномоченные учреждения осуществляют полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков, установленные решениями о создании таких уполномоченных органов, уполномоченных учреждений или о наделении их указанными полномочиями. Не допускается возлагать на такие уполномоченные органы, уполномоченные учреждения полномочия на обоснование закупок, определение условий контракта, в том числе на определение начальной (максимальной) цены контракта, и подписание контракта. Контракты подписываются заказчиками, для которых были определены поставщики (подрядчики, исполнители) (часть 1).

Уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, на которые возложены полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, вправе осуществлять полномочия уполномоченных органов, уполномоченных учреждений муниципальных образований на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на основании соглашений между субъектами Российской Федерации и находящимися на их территориях муниципальными образованиями (часть 4).

В силу части 11 статьи 26 Закона № 44-ФЗ к деятельности уполномоченных органов, уполномоченных учреждений в пределах полномочий, установленных решениями о создании таких органов, учреждений либо решениями о наделении их полномочиями в соответствии с настоящей статьей, применяются положения настоящего Федерального закона, которые регламентируют права и обязанности заказчика, а также контроль в сфере закупок, мониторинг закупок и аудит в сфере закупок.

На основании части 10 статьи 26 Закона о контрактной системе порядок взаимодействия заказчиков с уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями определяется решениями о создании таких органов, учреждений либо решениями о наделении их полномочиями в соответствии с указанной статьей.

В таком решении возможно предусмотреть разделение полномочий между заказчиком и уполномоченным органом, в том числе в части порядка разработки и утверждения документации о закупке.

В соответствии с пунктом 1(2) постановления Правительства Забайкальского края от 17.12.2013 № 544 «О некоторых вопросах реализации Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» наделено полномочиями на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения муниципальных нужд на основании заключенных от имени Забайкальского края с находящимися на территории Забайкальского края муниципальными образованиями соглашений об определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением обоснования закупки, описания объекта закупки, определения условий контракта, определения начальной (максимальной) цены контракта, подписания контракта.

Этим же постановлением утвержден Порядок взаимодействия государственного казенного учреждения «Забайкальский центр государственных закупок» с заказчиками, осуществляющими закупки товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Забайкальского края, муниципальных нужд (далее – Порядок № 544).

В рассматриваемом случае ГУЗ «Шелопугинская центральная районная больница» и ГУЗ «Кыринская центральная районная больница» выступают в качестве заказчиков, а ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» - в качестве уполномоченного учреждения.

Статьей 24 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2). Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товаров, работ, услуг (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона) (часть 4).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Для проведения электронного аукциона заказчик разрабатывает и утверждает документацию об электронном аукционе (часть 4 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:

1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги (пункт 1);

2) требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2).

В свою очередь, в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе определены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки.

В частности, в соответствии с частью 1 данной статьи в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 2 части 1 статьи 33).

Как указано в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

В целях обеспечения гарантии защиты прав участников закупки, Законом № 44-ФЗ предусмотрена возможность обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки.

Так, на основании части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В силу пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае получение обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 настоящей статьи. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Согласно части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Административный регламент).

Пунктом 3.33 Административного регламента предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает единое решение. При принятии решения учитываются обстоятельства дела, установленные Комиссией в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки. Комиссия по результатам рассмотрения жалобы принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

В соответствии с пунктом 3.37 Административного регламента по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

В мотивировочной части решения должны быть указаны:

- обстоятельства, установленные при рассмотрении жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, на которых основываются выводы Комиссии;

- оценка доводов, содержащихся в решениях, ранее принятых органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок, по результатам плановых и (или) внеплановых проверок определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого рассматривается жалоба;

- нормы законодательства Российской Федерации, в соответствии с которыми Комиссией принято решение;

- информация о выявленных нарушениях требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, признаков состава административного правонарушения и иных нормативных правовых актов;

- иные сведения.

В рамках настоящего дела оспариваемые решения антимонопольного органа приняты по результатам рассмотрения жалоб ООО «Фармаком» № 57 от 5 ноября 2020 года (т. 3, л.д. 67-69) и № 55 от 5 ноября 2020 года (т. 3, л.д. 186-188).

В названных жалобах Обществом обращалось внимание антимонопольного органа на то, что в нарушение части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе в приложении № 2 к документации об аукционе установлены параметры закупаемого фармацевтического холодильника, соответствующие единственному холодильнику, а именно ХФ-250-2 «POZIS», производителем которого является АО «Производственное объединение «Завод имени Серго», что влечет за собой ограничение количества участников. Со ссылкой на Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, ООО «Фармаком» указало на незаконность установления требований к товару, свидетельствующих о его конкретном производителе в отсутствие специфики использования такого товара.

В жалобах ООО «Фармаком» приведены таблицы, в которых отражено соответствие фармацевтических холодильников марок POZIS, Бирюса и Енисей характеристикам технической документации. Из названных таблиц усматривается, что в полной мере запрашиваемым характеристикам соответствует только холодильник марки POZIS модель ХФ-250-2. Холодильник марки Бирюса модель 280К-GB не соответствует по габаритным размерам - при запрашиваемой ширине не менее 600 мм, данная модель имеет ширину 580 мм, не соответствует по характеристике «установленная мощность» (при запрашиваемых 220 Ватт, у данной модели 180 Ватт), а также не соответствует по характеристике «потребление электроэнергии» - при установленных не более 0,59 кВт*час в сутки потребление составляет 1,1 кВт*час в сутки. Холодильник марки «Енисей», модель ХШФ-Енисей 150-1, не соответствует по характеристике «установленная мощность» (при запрашиваемых 220 Ватт у данной модели 240 Ватт), не соответствует по характеристике «потребление электроэнергии» (при установленных не более 0,59 кВт*час в сутки потребление составляет 2,5 кВт*час в сутки).

Рассмотрев жалобы ООО «Фармаком», антимонопольный орган признал их необоснованными, указав, что доводы об ограничении числа участников закупки опровергаются тем, что под характеристики технического задания попадают минимум две модели разных производителей, такие как: ХФ-250-2 Позис и Бирюса 550К-R.

Подобный вывод антимонопольного органа в оспариваемых решениях, являющийся основным при опровержении доводов Общества, суд находит ошибочным по следующим причинам.

При выяснении вопроса о соответствии холодильника модели Бирюса 550К-R техническому заданию судом установлено, что в руководстве по эксплуатации у названной модели значение характеристики потребление энергии за сутки кВт*час/24ч указано 2,3 (т. 2, оборот л.д. 26).

Определив расчетным способом соответствие данной модели техническому заданию, антимонопольный орган исходил из того, что потребление электроэнергии модели Бирюса 550К-R составляет не более 230 ВТ (0,232 кВт/час в сутки).

Между тем, как пояснила в судебных заседаниях представитель Забайкальского УФАС, величина, указанная в оспариваемых решениях, отражена, исходя исключительно из пояснений заказчиков (письмо ГУЗ «Шелопугинская центральная районная больница» от 2 ноября 2020 года № 450, т. 2, л.д. 63-65; письмо ГУЗ «Кыринская центральная районная больница» от 12 ноября 2020 года № 201, т. 2, л.д. 96-100), при этом антимонопольный орган, ориентируясь на пояснения заказчиков, полагал, что данная характеристика - потребление электроэнергии, установлена как потребление энергии за один час, ввиду чего сделал вывод, что все рассматриваемые модели холодильников соответствуют техническому заданию (протокол и аудиозапись судебного заседания от 4 марта 2021 года).

В судебном заседании 13 апреля 2021 года представитель ГУЗ «Кыринская центральная районная больница» пояснила, что характеристика «потребление электроэнергии» в технической документации установлена из расчета за один час, а не в сутки, но в технической документации указано сочетание «в сутки», так как у всех производителей этот показатель изложен по-разному.

Из материалов дела следует, что в пунктах 21 аукционных документаций такая характеристика объекта закупки, как потребление электроэнергии, описана следующим образом: не более 0,59 кВт/час в сутки.

В то же время единицы физических величин, применяемые в стране, включая наименования, обозначения, определения и правила применения этих единиц, определены в ГОСТ 8.417-2002 «Межгосударственный стандарт. Государственная система обеспечения единства измерений. Единицы величин», введенным в действие постановлением Госстандарта России от 04.02.2003 № 38-ст (далее – ГОСТ 8.417-2002), на который по правилам статьи 33 Закона № 44-ФЗ должны ориентироваться заказчики при описании объекта закупки.

Среди прочих единиц величин, ГОСТ 8.417-2002 предусмотрены внесистемные единицы, допустимые к применению наравне с единицами СИ. Так, в таблице 5 ГОСТ указано, что для величины «энергия» используется единица измерения kW*h, кВт*час (киловатт-час), область применения – для счетчиков электрической энергии.

Таким образом, киловатт-час (кВт*час) является внесистемной единицей измерения количества произведенной или потребленной энергии и используется для упрощения расчетов за электроэнергию. Киловатт-час равен количеству энергии, потребляемой (производимой) устройством мощностью один киловатт в течение одного часа. Отсюда 1 кВт*ч = 1000 Вт * 3600 с = 3,6 МДж. При этом правильно писать именно «кВт*ч» (мощность, умноженная на время). Написание «кВт/ч» (киловатт в час) неправильно, поскольку такое обозначение соответствует изменению мощности в единицу времени, но никак не количеству энергии.

В рассматриваемом же случае характеристика «потребление электроэнергии» описана заказчиками в аукционной документации следующим образом: «не более 0,59 кВт/час в сутки», то есть при буквальном толковании – потребление энергии, исчисляемое в кВт/час (киловатт в час), рассчитанное за одни сутки.

С учетом изложенного у антимонопольного органа отсутствовали основания для выводов, что в техническом задании характеристика «потребление энергии» установлена из расчета за один час.

Судом в порядке статьи 66 АПК Российской Федерации сделаны судебные запросы производителям спорных моделей холодильников - Акционерному обществу «Производственное объединение «Завод имени Серго» (далее – АО «Производственное объединение «Завод имени Серго») и Открытому акционерному обществу «Красноярский завод холодильников «Бирюса» (далее – ОАО «Красноярский завод холодильников «Бирюса») – соответственно о предоставлении информации о полных технических характеристиках холодильников фармацевтических ХФ-250-2 «Позис», ХФ-250-3 «Позис», ХФ-250-4 «Позис» и информации о полных технических характеристиках холодильника фармацевтического «Бирюса» 550-К-R, а также информации о том, какие из производимых ими моделей холодильников фармацевтических соответствуют требованиям спорных аукционных документаций.

Во исполнение судебных запросов предоставлены соответствующие ответы.

В частности, АО «Производственное объединение «Завод имени Серго» также представлен ответ на судебный запрос, в котором приведены технические характеристики холодильников фармацевтических моделей Позис ХФ-250-2, ХФ-250-3 и ХФ-250-4, а также указано, что технической документации соответствуют холодильники ХФ-250-2 «Позис» и ХФ-250-4 «Позис».

ОАО «Красноярский завод холодильников «Бирюса» представило сведения о характеристиках холодильника модели «Бирюса» 550-К-R, в том числе - потребление энергии при температуре воздуха 25°С (не более), кВт*ч/24 ч: 2,3, а также указало, что ни одна из моделей медицинского оборудования, производимых ОАО «Красноярский завод холодильников «Бирюса», под параметры, заявленные в аукционной документации, не подходит по характеристикам «ширина и/или глубина» и «потребление электроэнергии».

Таким образом, арифметический расчет, а также постановленный на его основе ключевой вывод антимонопольного органа в оспариваемых решениях о соответствии технической документации как минимум двух моделей холодильников фармацевтических разных производителей является ошибочным.

В судебном заседании 13 апреля 2021 года представитель Забайкальского УФАС указала, что рассмотрение жалоб производится в сжатый срок (не более 5 дней), в связи с чем в данном случае технические характеристики товаров, подходящих под описание предмета закупки, определялись антимонопольным органом только на основании пояснений, расчетов и сведений заказчиков, при этом официальной документацией на холодильники антимонопольный орган не располагал. Представитель антимонопольного органа ФИО1 также признала, что содержащийся в оспариваемых решениях вывод о соответствии холодильника фармацевтического «Бирюса» техническому заданию является неверным (протокол и аудиозапись судебного заседания от 13 апреля 2021 года).

По мнению суда, сделав неправильный вывод о соответствии требованиям технической документации холодильников, производимых не менее чем двумя производителями, антимонопольный орган, по сути, изменил предмет доказывания и не рассмотрел основной довод ООО «Фармаком» о незаконности установления требований к товару, свидетельствующих о его конкретном производителе в отсутствие специфики использования такого товара.

Действительно, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2010 года № 11017/10).

Вместе с тем, как указано в пункте 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара, является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Именно на данное обстоятельство (о соответствии объекта закупки требованиям конкретного производителя - АО «Производственное объединение «Завод имени Серго») и указывало ООО «Фармаком» в своих жалобах.

В этой связи антимонопольному органу, среди прочего, надлежало выяснить, действительно ли спорным характеристикам холодильников фармацевтических – «ширина» (не менее 600 мм), «установленная мощность» (220 Ватт) и «потребление электроэнергии» (не более 0,59 кВт*час в сутки) – соответствуют холодильники только одного производителя и каким образом такие характеристики имеют отношение к специфике использования данного товара (при том, что ООО «Фармаком» в своих жалобах указывало на отсутствие какой-либо специфики использования холодильников).

Не нашел своего подтверждения и вывод антимонопольного органа о том, что по всем спорным позициям технического задания заказчики представили обоснование потребностей в закупаемых холодильниках именно с такими характеристиками.

В частности, в ходе судебного разбирательства ни заказчики, ни ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» не представили сколько-нибудь убедительного обоснования использования холодильников фармацевтических, имеющих ширину «не менее 600 мм», при том, что, по утверждению Общества, имеются модели холодильников с незначительно меньшими габаритами, но большим внутренним объемом.

Более того, в судебном заседании 13 апреля 2021 года представитель ГУЗ «Кыринская центральная районная больница» пояснила, что данная характеристика была определена «исходя из средних данных», а именно «описание характеристик предмета закупки устанавливалось как усредненные, на основании данных интернет-сайтов и коммерческих предложений» (протокол судебного заседания от 13 апреля 2021 года).

Подобный подход к описанию объекта закупки (его габаритов), по мнению суда, вряд ли может свидетельствовать о какой-либо специфике использования заказчиком холодильника фармацевтического.

С учетом изложенного следует признать, что итоговые выводы антимонопольного органа, сделанные при неверной оценке обстоятельств дела и послужившие основанием для принятия оспариваемых решений, не могут быть признаны обоснованными и, как следствие, законными, что является достаточным основанием для признания оспариваемых решений недействительными.

По мнению суда, в рассматриваемом конкретном случае неверное определение антимонопольным органом предмета доказывания, равно как и неверная оценка фактических обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении жалоб, могли привести к ошибочному выводу относительно наличия или отсутствия нарушений требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом доводы представителя антимонопольного органа ФИО1 о том, что оснований для удовлетворения жалоб в любом случае бы не существовало, вне зависимости от предмета доказывания, судом не принимаются, поскольку суд, рассматривая дело по правилам главы 24 АПК Российской Федерации, не считает возможным оценивать по существу доводы жалоб, определять их обоснованность и правомерность, тем самым подменяя контрольную деятельность антимонопольного органа, осуществляемую в рамках главы 6 Закона о контрактной системе.

Запрет на подмену судом полномочий антимонопольного органа закреплен, например, в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», в пункте 55 которого говорится, что рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК Российской Федерации, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта.

Приведенная правовая позиция вполне применима и при рассмотрении дел, связанных с применением Закона о контрактной системе.

Кроме того, как указано в пункте 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 сентября 2016 года № 36 «О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации», суд не вправе признать обоснованным оспариваемое решение, действие, бездействие со ссылкой на обстоятельства, не являвшиеся предметом рассмотрения соответствующего органа, организации, лица, изменяя таким образом основания принятого решения, совершенного действия, имевшего место бездействия. Например, при недоказанности обстоятельств, указанных в оспариваемом решении органа государственной власти и послуживших основанием для его принятия, суд не вправе отказать в признании такого решения незаконным, ссылаясь на наличие установленных им иных оснований (обстоятельств) для принятия подобного решения.

Следовательно, арбитражный суд в рамках настоящего дела не вправе осуществлять проверку обоснованности жалоб ООО «Фармаком» и законности действий заказчиков применительно к пункту 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года.

Поскольку на момент рассмотрения дела в суде и принятия настоящего решения контракты по результатам рассматриваемых электронных аукционов уже заключены, судом обсуждался вопрос о том, каким образом возможно восстановление нарушенных прав ООО «Фармаком». По данному вопросу представитель Общества в судебном заседании 13 апреля 2021 года пояснила, что признание незаконными оспариваемых решений антимонопольного органа может иметь превентивное значение к заказчикам при осуществлении аналогичных закупок в будущем.

Данный довод Общества вполне согласуется с подходом, закрепленном в Методических рекомендациях по рассмотрению Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, доведенных письмом ФАС России от 25 мая 2007 года № АЦ/8325, в соответствии с пунктом 6.2 которых в случае, если на момент рассмотрения жалобы государственный или муниципальный контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом размещения заказа, заключен, Комиссия выдает предписание о недопущении в будущем установленных при рассмотрении жалобы и проведении внеплановой проверки нарушений законодательства о размещении заказов. При этом предписание об устранении допущенных нарушений не выдается.

Вместе с тем суд считает, что поскольку основные доводы жалоб ООО «Фармаком» не были рассмотрены антимонопольным органом по причине неверного определения предмета доказывания и ошибочной оценки обстоятельств дела, то восстановление его прав и законных интересов может быть обеспечено путем повторного полного и всестороннего рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения от 5 ноября 2020 года № 55 и № 57, что, однако, не означает, что такие жалобы по результатам повторного рассмотрения обязательно должны быть признаны антимонопольным органом обоснованными.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

С учетом изложенного требования Общества о признании недействительными оспариваемых им решений Забайкальского УФАС подлежат удовлетворению.

Исходя из положений статей 101 и 110 АПК Российской Федерации и правовой позиции, выраженной в пункте 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 гола № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», судебные расходы в виде уплаченной ООО «Фармаком» при подаче заявления в арбитражный суд государственной пошлины в сумме 6 000 рублей подлежат отнесению на УФАС России по Забайкальскому краю.

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 171, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявление Общества с ограниченной ответственностью «Фармаком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить. Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 13 ноября 2020 года по рассмотрению жалоб № 075/06/33- 662/2020 и № 075/06/33-663/2020 о нарушении законодательства при осуществлении закупок признать недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Фармаком» путем повторного рассмотрения жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок от 5 ноября 2020 года № 55 и № 57.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Фармаком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Судья Г.Г. Ячменёв