Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М.C. Куйдиным, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ника» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Федеральному казенному учреждению «Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края Федерального дорожного агентства» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании решения аукционной комиссии в части отказа в допуске к участию в аукционе участника, подавшего заявку №2 при рассмотрении и оценке заявок на участие в электронном аукционе «Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Устройство искусственного электроосвещения на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск - Улан-Удэ - Чита на участке км 937 + 060 - км 938+720 н.п. Горекацан Забайкальского края» (протокол от 15 августа 2017 года №0391100002017000139) незаконным, нарушающим требования статьи 67 Федерального закона №44-ФЗ от 05 апреля 2013 года «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Компания «Новые энергетические технологии» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 - представителя по доверенности от 22 декабря 2016 года;

от заинтересованного лица: ФИО2- представителя по доверенности от 02 июня 2017 года;

от третьего лица: ФИО3- представителя по доверенности от 27 марта 2017 года (до перерыва).

Общество с ограниченной ответственностью «Ника» (далее также – ООО «Ника», общество, заявитель) обратилось в суд с требованиями к Федеральному казенному учреждению «Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края Федерального дорожного агентства» (далее также – ФКУ УПРДОР «Забайкалье», заинтересованное лицо) о признании решения аукционной комиссии в части отказа в допуске к участию в аукционе участника, подавшего заявку №2 при рассмотрении и оценке заявок на участие в электронном аукционе «Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Устройство искусственного электроосвещения на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск - Улан-Удэ - Чита на участке км 937 + 060 - км 938+720 н.п. Горекацан Забайкальского края» (протокол №0391100002017000139 от 15 августа 2017 года) незаконным, нарушающим требования статьи 67 Федерального закона №44-ФЗ от 05 апреля 2013 года «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Определением от 31 августа 2017 года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Компания «Новые энергетические технологии» (далее также – ООО «Компания НЭТ», третье лицо).

В судебном заседании 27 декабря 2017 года судом в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ) был объявлен перерыв до 09 января 2018 года. Информация о перерыве размещалась в сети «Интернет» на официальном сайте Арбитражного суда Забайкальского края и в холле суда.

Представитель третьего лица ФИО3 после перерыва не был допущен судом до участия в судебном заседании в связи с истечением срока действия доверенности от 27 марта 2017 года (доверенность действительна по 31 декабря 2017 года). Таким образом, судебное заседание после перерыва проведено в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания в порядке статьи 123 АПК РФ.

Как следует из заявления ООО «Ника» и пояснений представителя общества, которые были даны в ходе судебного разбирательства, общество обратилось в суд с настоящим заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Из части 1 статьи 197 и части 1 статьи 198 АПК РФ следует, что в порядке главы 24 АПК РФ подлежат оспариванию ненормативные правовые акты, решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, а также иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями.

В силу пункта 8 статьи 3 Федерального закона №44-ФЗ от 05 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также – Закон №44-ФЗ) государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с положениями части 1 статьи 39 Закона №44-ФЗ для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик создает комиссию по осуществлению закупок.

Согласно части 3 и части 9 статьи 39 Закона №44-ФЗ заказчиком могут создаваться конкурсные, аукционные, котировочные комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений и единые комиссии, осуществляющие функции по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений. Решение комиссии, принятое в нарушение требований настоящего Федерального закона, может быть обжаловано любым участником закупки в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, и признано недействительным по решению контрольного органа в сфере закупок.

На основании части 1 статьи 105 Закона №44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Таким образом, в спорных правоотношениях аукционная комиссия ФКУ УПРДОР «Забайкалье» выступала в качестве уполномоченного органа, наделенного отдельными публичными полномочиями. Законом №44-ФЗ предусмотрена возможность обжалования в судебном порядке решений о признании заявок не соответствующими требованиям аукционной документации. Следовательно, заявление общества подлежит рассмотрению по правилам главы 24 АПК РФ.

Выводы суда соответствуют судебной практике, что следует из постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2017 года по делу №А59-1374/2017, постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 июля 2017 года по делу №А58-4190/2016, постановления Арбитражного суда Уральского округа от 02 июня 2016 года по делу №А50-20103/2015, постановления Арбитражного суда Центрального округа от 13 декабря 2017 года по делу №А62-1217/2016 и постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07 февраля 2012 года по делу №А12-21677/2010.

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал по доводам, изложенным в заявлении и дополнительных пояснениях, просил требования удовлетворить. Представитель заинтересованного лица требования не признал по доводам, изложенным в отзыве и дополнительных пояснениях, просил в удовлетворении требований отказать.

Представитель третьего лица до перерыва поддержал позицию заинтересованного лица.

Рассмотрев материалы дела и выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

07 июля 2017 года заказчиком - ФКУ УПРДОР «Забайкалье» на официальном сайте единой информационной системы были размещены извещение о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе на выполнение работ по объекту - «Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Устройство искусственного электроосвещения на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск - Улан-Удэ - Чита на участке км 937 + 060 - км 938+720 н.п. Горекацан Забайкальского края».

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 19 759 870 руб., включая налог на добавленную стоимость, дата и время окончания срока подачи заявок участников 14 августа 2017 года, дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе 15 августа 2017 года, дата проведения электронного аукциона 18 августа 2017 года (л.д. 108 т.1).

Как следует из протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 15 августа 2017 года на участие в аукционе было подано две заявки, включая заявку ООО «Ника» от 13 августа 2017 года (заявка №2). Аукционной комиссией по итогам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе было принято решение отказать в допуске к участию в аукционе ООО «Ника» по следующим основаниям: 1) п. 1 ч. 4 ст. 67 – непредставление информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 44-ФЗ, или предоставление/установление недостоверной информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 44-ФЗ - в разделе 2 «Грунты» не указаны конкретные показатели для грунтов крупнообломочных галечниковых (согласно поз. 53 ,75, 90, 129 приложения №2 к проекту контракта); 2) п. 2 ч. 4 ст. 67 – несоответствие информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе: - в п. 7.13.1 показатель «средневзвешенное содержание зерен пластинчатой (лещадной) и иглавой формы в смеси фракции щебня и гравия» не соответствует показателю для выбранного участником типа асфальтобетонной смеси; 3) в пп. 1.1, 1.2, 2.2-2.7, 4.3, 5.4 и т.д. показатели товаров не конкретизированы участником, допущены символы, слова «от», «до», «свыше» и др. (л.д. 104-107 т.1).

Согласно протоколу от 16 августа 2017 года аукцион по итогам рассмотрения вторых частей заявок был признан несостоявшимися на основании части 16 статьи 66 Закона №44-ФЗ, государственный контракт был заключен с ООО «Компания НЭТ» как с лицом, подавшим единственную заявку, в порядке пункта 4 части 1 статьи 71 Закона №44-ФЗ (л.д. 12-21 т.2).

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю по рассмотрению жалобы №213 о нарушении законодательства при осуществлении закупки от 29 августа 2017 года жалоба ООО «Ника» на отказ в допуске к участию в аукционе была оставлена без удовлетворения (л.д. 4-7 т.2).

31 августа 2017 года ООО «Ника» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения аукционной комиссии в части отказа в допуске к участию в аукционе участника, подавшего заявку №2 при рассмотрении и оценке заявок на участие в электронном аукционе «Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Устройство искусственного электроосвещения на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск - Улан-Удэ - Чита на участке км 937 + 060 - км 938+720 н.п. Горекацан Забайкальского края» (протокол №0391100002017000139 от 15 августа 2017 года) незаконным, нарушающим требования статьи 67 Закона №44-ФЗ.

В обоснование своего заявления ООО «Ника» указало следующие доводы:

1) формулировка выводов комиссии в части первого основания для отказа в допуске к аукциону неопределенна, из нее непонятно, в связи с чем, обществу отказано в допуске к аукциону - или указанные в заявке показатели грунтов в чем-либо не верны (предоставление недостоверной информации) либо указаны не в полном объеме или не указаны вообще (не предоставление информации). Однако последнего быть не может - в первой части своей заявки в разделе 2 «Грунты» ООО «Ника» указала все показатели грунтов, установленные заказчиком в приложениях №4 и №1 к аукционной документации. Если аукционная комиссия пришла к выводу, что ООО «Ника» в разделе 2 «Грунты» первой части своей заявки указало наименование и показатели грунтов, которые не соответствуют требованиям документации об аукционе, то по смыслу части 4 статьи 66 Закона №44-ФЗ в обосновании для отказа в допуске ООО «Ника» к участию в электронном аукционе должно бытьуказано иное основание - несоответствие информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона №44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

В приложении №2 к проекту контракта в пунктах 53, 75, 90, 129 действительно указан материал «Грунт крупнообломочный галечниковый». Вместе с тем, проектно-сметной документацией (ПСД) на объект закупки, размещенной заказчиком на сайте, предусматривается при производстве работ на объекте строительства использование именно грунта щебенистого(ПСД, раздел 3. Технологические и конструктивные решения. Искусственные сооружения Книга 2. Элементы комплексного обустройства автомобильной дороги Часть 1. Пояснительная записка Том 3.2.1), либо грунта щебенистого с суглинистым и супесчаным наполнителем(ПСД, раздел 3. Технологические и конструктивные решения. Искусственные сооружения Книга 1. Наружное электроосвещение Часть 1. Пояснительная записка Том 3.1.1). Использование грунта крупнообломочного галечникового проектно-сметной документацией не предусмотрено и о нем не упоминается.

Для использования при выполнении работ проектировщиком был согласован грунтовый карьер ФГУП «Забайкальскавтодор», расположенный на а/д Иркутск-Чита км 935 влево 400 м, на котором добывается песчанно-гравийная смесь (ПСД. Раздел 1. Пояснительная записка Книга 2. Документы согласований том 1.2; раздел 5. Проект организации строительствам том 5).

Какой-либо информации о внесении изменений в ПСД, в частности по замене одного вида грунта на другой, обосновании внесения таких изменений в аукционную документацию заказчиком не представлено. Изменить проектные решения, разработанные и утвержденные проектно-сметной документацией по своему усмотрению без каких-либо на то оснований заказчик не вправе.

В проекте контракта четко прописана обязанность подрядчика выполнить работы в соответствии с проектом, а проектом предусмотрено использование грунта крупнообломочного щебенистого. Пункты 53, 75, 90, 129 приложения №2 аукционной документации противоречат проекту.

Участник закупки при составлении первой части заявки должен руководствоваться требованиями приложения №4 аукционной документации и приводить характеристики используемого товара в соответствие с такими характеристиками, указанными заказчиком именно в приложении №4 к аукционной документации.

В таблице 2.2 приложения №4 к аукционной документации заказчиком установлено, что по гранулометрическому составу крупнообломочные грунты подразделяются, в том числе на галечниковые(при неокатанных гранях - щебенистые) при размере частиц более 10 мм. Такая же классификация установлена таблицей Б. 9 ГОСТ 25100-2011 «Грунты. Классификация».

Таким образом, при размере частиц более 10 мм крупнообломочный грунт с окатанными гранями частиц будет называться галечниковым, а при неокатанных гранях частиц щебенистым, то есть это разновидности одного и того же грунта, название которого зависит от окатанных или неокатанных граней частиц, его составляющих.

Вчистом виде грунт крупнообломочный галечниковый добывается в карьерах, расположенных в поймах крупных рек или озер, однако таких карьеров поблизости от объекта строительства, являющегося объектом закупки, не имеется.

С учетом того, что грунты с окатанными частицами размером более 10 мм (крупнообломочный галечниковый) на грунтовых карьерах вблизи н.п. Горекацан не добываются, а также в соответствии с приложением №4 аукционной документации и проектными решениями, содержащимися в ПСД заказчика, обществом в первой части своей заявки было указано две разновидности грунта крупнообломочного щебенистого и их характеристики.

2) таблица 7.13.1 приложения №4 к аукционной документации устанавливает требования по прочности и морозостойкости щебня и гравия, применяемых для смесей и асфальтобетонов конкретных марок и типов. По своему содержанию эта таблица соответствует таблице 10 ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия».

Однако заказчиком дополнительно в таблицу 7.13.1 включен показатель «средневзвешенное содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы в смеси фракции щебня и гравия», который к прочности и морозостойкости щебня и гравия не относится. Кроме того, значение указанного показателя заказчиком установлено единым для всех марок и типов смесей и асфальтобетонов - не более 35 % по массе, по маркам и типам смесей это значение не дифференцируется. Вместе с тем, пунктом 4.1.20 ГОСТ 9128-2013 установлено, что средневзвешенное содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы в смеси фракций щебня и гравия должно быть, % по массе, не более: 15 - для смесей типа А и высокоплотных; 25 - для смесей типов Б, Бх и высокопористых; 35 - для смесей типов В, Вх и пористых.

Следовательно, таблица 7.13.1 приложения №4 аукционной документации должна была выглядеть иным образом.

Согласно содержащейся в документации об электронном аукционе инструкции по заполнению заявки участником закупки: участнику закупки в первой части своей заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в отношении каждого товара, применяемого при выполнении работ, для которого заказчиком установлены требования к их характеристикам, необходимо предоставить конкретное предложение, т.е. конкретные (точные) значения технических, функциональных, качественных параметров (показателей) данных товаров, в полном соответствии с параметрами (показателями), содержащимися в настоящей аукционной документации (приложение № 4 «Требования»); если показатель сопровождается терминами «не менее», «от», «как минимум», «минимальный» (если это не название показателя), «больше либо равно», «?» - значения могут быть равными или больше по сравнению со значениями, указанными заказчиком в документации.

В связи с тем, что заказчиком в приложении №4 к аукционной документации в таблице 7.13.1 показатель «средневзвешенное содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы в смеси фракции щебня и гравия» был установлен единый для всех марок и типов смесей - не более 35 % по массе, а также в связи с тем, что данный показатель можно определить только применительно к имеющемуся товару, ООО «Ника» в первой части своей заявки в таблице 7.13.1 указало требуемый заказчиком показатель в полном соответствие с параметрами (показателями), содержащимися в аукционной документации.

Отклонение заказчиком части первой заявки ООО «Ника» является незаконным и необоснованным, так как документация о закупке содержит противоречивые и несоответствующие положениям ГОСТа 9128-2013 требования. Иными словами, если бы участник закупки указал в заявке показатели по ГОСТу, он был бы отклонен по тем же основаниям.

Решением по рассмотрению жалоб №244 и №245 о нарушении законодательства при осуществлении закупки комиссии Забайкальского УФАС по рассмотрению жалоб в сфере закупок от 09 октября 2017 года жалоба общества была признана обоснованной, государственный заказчик признан нарушившим Закон №44-ФЗ.

3) с учетом того, что значения показателей, установленные в пп. 1.1; 1.2; 2.2-2.7; 43; 5.4 и т.д. приложения № 4 к аукционной документации в основном возможно установить только по результатам проведения испытаний имеющихся в наличии товаров (материалов), данные показатели являются диапозонными по своей сути (в соответствии с действующими нормами и стандартами), в указанных пунктах своей первой части заявки ООО «Ника» привело показатели (параметры) товаров (материалов) в диапазонном виде в полном соответствии с параметрами (показателями), содержащимися в аукционной документации (приложение №4 «Требования») и в соответствии с установленными в документации об электронном аукционе требованиями.

ФКУ УПРДОР «Забайкалье» в своем отзыве указало следующие доводы:

1)при формировании протокола на электронной площадке ЕЭТП заказчик технически выбирает, проставляя галочку, графу в окне по допуску/не допуску участника к участию в аукционе. Соответственно автоматически, проставляя галочку, в протоколе формируется причина отказа согласно пункту 1 части 4 статьи 67 Закона №44-ФЗ (как в законе). Детальная причина отклонения заказчиком заявки вносится в другое окно.

Обществом в заявке №2 указаны щебенистый грунт с суглинком и щебенистый с супесью, которые документацией об аукционе не предусмотрены. В приложении №2 к контракту (ведомость объемов и стоимости работ) в позициях 53, 75, 90, 129 указано на необходимость применять грунт крупнообломочный галечниковый для выполнения работ по обустройству, организации и безопасности движения; устройству присыпных берм; устройству земляного полотна под автобусные остановки; устройству лестничных сходов и пандусов. Общество для выполнения данных работ не представило информации по грунту крупнообломочному галечниковому.

2) в заявке № 2 в разделе 7 «Плотный и высокоплотный асфальтобетон из горячих смесей» участником была указана горячая плотная мелкозернистая смесь типа Б, марки II (табл. 7.7). В соответствии с пунктом 4.1.20 ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» для выбранной участником смеси типа Б средневзвешенное содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы в смеси фракции щебня и гравия должно быть не более 25% по массе. Однако обществом в заявке указано значение этого показателя 35% (показатель не конкретный и не отвечающий требованиям ГОСТ).

3) в заявке обществом в пунктах 1.1, 1.2, 2.2-2.7, 4.3, 5.4 и д.р. не конкретизированы показатели товаров, указаны дополнительно слова и символы «не более», «не менее», «от», «до», «свыше» и др., что не допускается условиями аукционной документации.

Третье лицо поддержало позицию ответчика.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, и исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом №44-ФЗ от 05 апреля 2013 года «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона №44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

На основании части 7 статьи 66 Закона №44-ФЗ участник электронного аукциона вправе подать заявку на участие в таком аукционе в любое время с момента размещения извещения о его проведении до предусмотренных документацией о таком аукционе даты и времени окончания срока подачи на участие в таком аукционе заявок.

Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей (часть 2 статьи 66 Закона №44-ФЗ).

Требования к содержанию первой части заявки установлены частью 3 статьи 66 Закона №44-ФЗ.

В силу пункта 3 части 3 статьи 66 Закона №44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, либо согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Согласно части 1 статьи 67 Закона №44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи (часть 3 статьи 67 Закона №44-ФЗ).

На основании части 4 статьи 67 Закона №44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

В инструкции по заполнению заявки участником закупки, изложенной в аукционной документации, указано: при заполнении первой части заявки при заключении контракта на выполнение работ с использованием товара, если документация не содержит указания на товарный знак, но содержит значения показателей необходимого товара, то участник обязан дать согласие, указать товарный знак (при наличии) и конкретные показатели используемого товара; участнику закупки в первой части своей заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в отношении каждого товара, применяемого при выполнении работ, для которого заказчиком установлены требования к их характеристикам, необходимо предоставить конкретное предложение, то есть конкретные (точные) значения технических, функциональных, качественных параметров (показателей) данных товаров, в полном соответствии с параметрами (показателями), содержащимися в настоящий аукционной документации (приложение №4 «Требования»). Отсутствие в заявке конкретных показателей, в том числе в форме дублирования норм технических регламентов, стандартов и т.п., является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе соответствующему участнику (часть 4 статьи 67 Закона №44-ФЗ) (л.д. 57-58 т.1).

Согласно инструкции по заполнению заявки участником закупки, изложенной в аукционной документации, при формировании заявки нужно учитывать следующее:

- если показатель сопровождается терминами «не более», «до», «не должен быть более», «не допускается более», «максимальный» (если это не название показателя), «меньше либо равно», «<» - значение могут быть равными или меньше по сравнению со значениями, указанными заказчиком в документации;

- значение показателей, являющихся диапазонными по своей сути (в соответствии с действующими нормами и стандартами) (пример: фракция щебня 10-22 мм.), либо являющиеся обозначением фракции материала, либо являются обозначением рабочих температур материала, а также, когда в соответствии с государственными стандартами установлено, что данный показатель не может быть конкретизирован (имеет по сути диапазонное значение, представляет собой область применения (эксплуатации), и т.п), в таком случае участник закупки указывает диапазонное значение показателей. При этом диапазон также должен быть конкретным (с конкретной верхней и нижней границами);

- если в требованиях указан показатель (пример: фракция от 5(3) до 10 мм), участник в заявке указывает конкретизированное значение диапазона (пример: фр. 5-10 мм);

- показатели товаров должны быть конкретизированы участником закупки с указанием конкретных значений показателей, соответствующих установленным требованиям настоящей документации об электронном аукционе, без указания слов (а также производных от этих слов), символов: «максимальное значение», «минимальное значение», «не более», «не менее», «более», «менее», «ниже», «не ниже», «выше», «не выше», «не позднее», «ранее», «не ранее», «шире», «уже», «от», «до», «св.», «свыше», «или аналог», «типа», «или аналогичного типа», «или эквивалент», «или», «не превышает», «в пределах», «и/или», «не более», «приблизительно», «превышает», за исключением случаев, предусмотренных настоящей инструкции.

- в случае, когда отдельные значения показателей товаров представляют собой величины, которые возможно установить только применительно к имеющимся товарам, по результатам проведения испытаний, то участникам закупки допускается в составе первой части заявки указывать значения данных параметров либо в диапазонном виде (в соответствии с установленными в настоящей документации об электронном аукционе требованиями), либо в конкретном виде, если участник закупки обладает конкретными характеристиками относительно установленных требований.

В приложении №4 «Требования к качеству, техническим характеристикам материалов, используемых для выполнения работ» (раздел 7) указано, что в заявке участник аукциона должен отразить, в том числе, сведения о смеси и асфальтобетоне в зависимости от показателей физико-механических свойств и применяемых материалов (пункт 7.7), сведения о прочности и морозостойкости щебня и гравия, применяемых для смесей и асфальтобетонов конкретных марок и типов (пункт 7.13.1). Согласно таблице 7.13.1 приложения №4 средневзвешенное содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы в смеси фракций щебня и гравия должно быть, % по массе, не более 35.

Согласно примечанию к разделу №7 данный раздел заполняется в соответствии с характеристиками материалов, которые будут применяться в ходе исполнения контракта, согласно установленным требованиям и документации об электронном аукционе. Таблицы должны быть заполнены для материалов, применяемых для каждого вида работ, указанных в пункте 7 приложения №1 к документации об электронном аукционе. Заполнению подлежат позиции только по конкретному, применяемому участником материалу и его нормируемым показателям, которые должны соответствовать действующей нормативно-технической документации. При заполнении таблиц данного раздела, участник должен указать конкретный тип, марку, наименование и т.п. материала из представленных в пунктах и таблицах данного раздела и указать конкретные значения характеристик материалов, соответствующих выбранным им типу, марке, наименованию и т.п. материалов, которые будут применяться при производстве работ на объекте (л.д. 54-103 т.1).

Как следует из первой части заявки ООО «Ника» обществом выбрана смесь горячая плотная мелкозернистая, тип асфальтобетона Б, марка асфальтобетона II (пункты 7.7 и 7.9 заявки). При этом в таблице 7.13.1 прочность и морозостойкость щебня и гравия, применяемых для смесей и асфальтобетонов конкретных марок и типов, общество указало показатель «средневзвешенное содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы в смеси фракций щебня и гравия» не более 35. Однако в соответствии с ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимераасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» средневзвешенное содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы в смеси фракций щебня и гравия должно быть, % по массе, не более: 15 - для смесей типа А и высокоплотных; 25 - для смесей типов Б, Бх и высокопористых: 35 - для смесей типов В, Вх и пористых. Следовательно, для типов смеси Б данный показатель должен быть, % по массе, не более 25, а не 35.

Из приведенных обстоятельств следует, что указанный обществом показатель «средневзвешенное содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы в смеси фракций щебня и гравия» не соответствует нормативно-технической документации (ГОСТ-9128-2013) и требованиям аукционной документации. Обществом в заявке на участие в аукционе не указано конкретное диапазонное значение данного показателя для выбранного им к применению материала (смесь горячая плотная мелкозернистая, тип асфальтобетона Б, марка асфальтобетона II).

Доводы общества о соответствии указанного в заявке показателя требованиям аукционной документации, заявленные со ссылкой на указание в таблице 7.13.1 приложения №4 к аукционной документации единого показателя для всех марок и типов смесей, возможность определения данной величины только применительно к имеющимся товарам, судом отклоняются по следующим основаниям.

Положениями аукционной документации прямо регламентирована необходимость указания в заявке участника сведений о конкретных применяемых материалах и их нормируемых показателей с учетом нормативно-технической документации.

Согласно инструкции по заполнению заявок участник может указать диапазонное значение в случае, если показатель представляет собой величину, которую можно определить только применительно к имеющимся товарам, но, при этом, диапазон должен быть указан в соответствии с установленными аукционной документацией требованиями. В свою очередь, в соответствии с требованиями аукционной документации диапазоны должны быть конкретными.

Таким образом, выбрав тип смеси Б общество должно было указать в своей заявке нормируемые показатели именно для данного типа смеси, в том числе конкретный для данной смеси диапазон спорного показателя, который согласно ГОСТ 9128-2013 не мог быть более 25.

Общество, будучи профессионалам в сфере строительства, не могло не знать предусмотренную ГОСТ 9128-2013 дифференциацию спорного показателя в зависимости от типов смесей. Тем более, что в преамбуле к разделу 7 приложения №4 аукционной документации имеется прямая ссылка на данный государственный стандарт. В связи с чем, отсутствие в аукционной документации дифференциации показателя в зависимости от типа смеси не могло стать причиной спорного нарушения.

Доводы общества о том, что аукционная документация противоречива и не соответствует ГОСТ 9128-2013 (в части таблицы 7.13.1), судом также отклоняются. Поскольку жалобы на аукционную документацию обществом в контрольный орган не направлялось. Подавая заявку на участие в аукционе общество согласилось с условиями и требованиями аукционной документации. При наличии сомнений относительно порядка заполнения заявки на участие в аукционе и положений аукционной документации общество могло обратиться за разъяснениями к заинтересованному лицу, что предусмотрено разделом 19 аукционной документации. Однако за разъяснениями аукционной документации заявитель не обращался.

В соответствии с решением по рассмотрению жалобы №213 о нарушении законодательства при осуществлении закупки от 29 августа 2017 года УФАС по Забайкальскому краю при проведении спорного аукциона нарушений не было выявлено, доводы общества (аналогичные заявленным в судебном процессе) признаны ошибочными. УФАС по Забайкальскому краю пришло к выводу, что заявка общества отклонена правомерно (л.д. 4-7 т.2). Ссылки общества на решение УФАС по Забайкальскому краю №04-03-4994 от 29 августа 2017 года суд отклоняет, так как указанное решение касается другого аукциона (л.д. 4-7 т.2).

Кроме того, частью 4 статьи 105 Закона №44-ФЗ установлено, что обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем электронного аукциона, осуществляется в порядке, установленном настоящей главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также в период аккредитации на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней с даты размещения на электронной площадке протокола подведения результатов такого аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в таком аукционе или протокола проведения такого аукциона в случае признания такого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе или при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Из указанного следует, что участник электронного аукциона вправе оспорить как действия (бездействия) указанных лиц, так и положения документации о таком аукционе в контрольный орган в сфере закупок. Одновременно указанной нормой установлено, что участник аукциона вправе, по истечении указанных сроков обжаловать действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии только в судебном порядке. Таким образом, в судебном порядке участник аукциона вправе оспорить только действия (бездействия) заказчика и иных указанных выше лиц. Закон не предоставляет участникам аукциона права на оспаривание положений аукционной документации в судебном порядке (правовая позиция, изложенная в постановлениях Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2017 года по делу №А58-4190/2016, по делу №А58-4191/2016). Следовательно, при несогласии заявителя с положениями аукционной документации ему следовало обратиться с соответствующей жалобой, с соблюдением установленных законом сроков для ее подачи, в контрольный орган, а при несогласии с решением контрольного органа оспаривать такое решение в суд.

Вопрос о соответствии закону положений аукционной документации не может быть предметом оценки в рамках настоящего дела, так как выходит за пределы предмета спора. Обществом заявлены требования об оспаривании действий заказчика по отклонению заявки на участие в аукционе, а не об оспаривание аукционной документации. Более того, суд не может рассмотреть данный вопрос в связи с отсутствием в Законе №44-ФЗ норм, позволяющих оспаривать аукционную документацию в судебном порядке.

Обществом в первой части заявки в пунктах 1.1, 1.2, 2.2-2.7, 4.3, 5.4, 5.8, 5.9, 6.1, 7.4, 7.5, 7.6, 7.10, 7.11, 7.13.2, 7.14, 8.1, 9.3 также не были указаны конкретные характеристики выбранных материалов (товаров), при указании показателей использовало обозначения «от», «до», «св.» и т.д. Общество в обоснование правильности заполнения заявки сослалось на то, что вышеперечисленные показатели были указаны в диапазонном значении, поскольку их величины возможно установить только применительно к имеющимся товарам, по результатам испытаний, данные значения являются диапазонными по своей сути (в соответствии с действующими нормами и стандартами) и не могут быть конкретизированы.

Однако инструкцией по заполнению заявки предусмотрено, что участнику закупки, в случае отсутствия возможности определить точные характеристики выбранного товар, необходимо указать в своей заявке конкретные диапазонные значения. Отсутствие в заявке конкретных показателей, в том числе в форме дублирования норм технических регламентов, стандартов и т.п., является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе соответствующему участнику. В примечании к разделу 8 приложения №4 аукционной документации указано, что заполнению подлежат позиции только по конкретному, применяемому участником материалу и его нормируемым показателям, которые должны соответствовать действующей нормативно-технической документации.

Согласно пункту 8.1 первой части заявки обществом выбран раствор по прочности на сжатие марки - М100, марка по подвижности - Пк2, норма подвижности по погружению конуса (см) указана обществом «от 1 до 14 включ.». При этом в соответствии с положениями ГОСТ 28013-92 «Растворы строительные» максимально возможный диапазон нормы подвижности по погружению конуса (см) составляет от 1 до 14 включ., для марки раствора по подвижности Пк2 норма подвижности по погружению конуса (см) составляет – (св. 4 » 8 »). Таким образом, обществом в своей заявке указан весь возможный интервал нормы подвижности по погружению конуса (см), указанный в ГОСТ 28013-92 и аукционной документации, без учета конкретной выбранной им марки раствора по подвижности (Пк, Пк2, Пк3, Пк4). Указанный обществом диапазон значения не соответствует выбранной заявителем конкретной марки раствора (Пк2). Следовательно, являются верными выводы аукционной комиссии о том, что обществом допущено нарушение в виде отсутствия конкретизации показателей товаров.

Кроме того, согласно инструкции по заполнению заявки при невозможности определить конкретные показатели участник закупки должен указывать параметры в диапазонном виде, но в соответствии с установленными в настоящей документации об электронном аукционе требованиями. В инструкции по заполнению заявки прямо указано, что если в требованиях указан показатель (пример: фракция от 5(3) до 10 мм), участник в своей заявке указывает конкретизированное значение диапазона (пример: фр. 5-10 мм), без использования слов «от», «до», «св.» и т.д., что также свидетельствует о неверном заполнении заявки.

Правильность выводов суда подтверждается постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 мая 2017 года по делу №А32-26284/2016.

При этом суд соглашается с позицией заявителя относительно необоснованности отклонения его заявки по первому основанию, так как согласно протоколу от 15 августа 2017 года и пояснениям представителя заинтересованного лица причиной отклонения заявки по первому основанию стало то, что общество в своей заявке указало щебенистый грунт с суглинком и щебенистый грунт с супесью, которые, по мнению заинтересованного лица, документацией об аукционе не предусмотрены. В обоснование невозможности использования при строительстве данных грунтов заинтересованное лицо ссылается на пункты 53, 75, 90 и 129 приложения №2 к контракту (ведомость объемов и стоимости работ).

В перечисленных пунктах приложения №2 к контракту имеется указание на грунт крупнообломочный галечниковый для устройства присыпных берм, устройства новых автобусных остановок, обустройства, организации и безопасности движения, устройства лестничных сходов и пандусов.

Однако согласно пункту 5 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация подлежит размещению в составе документации о закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Следовательно, проектно-сметная документация входит в состав аукционной документации.

В размещенной заинтересованным лицом в составе аукционной документации проектно-сметной документацией предусмотрено, что для устройства берм должен использоваться грунт щебенистый с суглинистым и супесчаным наполнителем (раздел 3. Технологические и конструктивные решения. Искусственные сооружения Книга 1. Наружное электроосвещение Часть 1. Пояснительная записка. Том 3.1.1, раздел 2. Проект полосы отвода. Том 2), для отсыпки рабочего слоя тротуаров и пешеходных дорожек щебенистый грунт (раздел 3. Технологические и конструктивные решения. Искусственные сооружения Книга 2. Элементы комплексного обустройства автомобильных дорог Часть 1. Пояснительная записка).

Требования к качеству, техническим характеристикам материалов, используемых для выполнения работ, установлены в приложении №4 к аукционной документации. В примечании к разделу 2 приложения №4 аукционной документации указано, что участник должен указать конкретный тип, марку, наименование и т.п. материалов из представленных в таблицах данного раздела. В пункте 2.2 приложения №4 к аукционной документации в числе крупнообломочных грунтов указаны как грунт галечниковый, так и грунт щебенистый.

Таким образом, поскольку аукционной документацией предусмотрена возможность использования грунта щебенистого, суд приходит к выводу, что заявитель имел право выбрать для осуществления работ данный грунт.

Доводы общества о том, что заинтересованное лицо неверно указало причину отклонения заявки по первому основанию суд не оценивает в связи с признанием обоснованными доводов заявителя об отсутствии оснований для отклонения указанной заявки по первому основанию, указанному в протоколе от 15 августа 2017 года.

Как следует из части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Согласно части 3.1 и части 3 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

На основании изложенного, оценив имеющиеся в материалах дела документы в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

При обращении в суд заявителем уплачена государственная пошлина в размере 6 000 руб., а именно: 3 000 руб. – платежным поручением №328 от 29 августа 2017 года за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер; 3 000 руб. – платежным поручением №327 от 29 августа 2017 года за рассмотрение заявления (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

Поскольку общество обратилось в арбитражный суд за защитой своего права в порядке главы 24 АПК РФ, то размер госпошлины за рассмотрение дела общество определило верно, что подтверждается постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2012 года по делу №А19-9062/2012.

Определением от 31 августа 2017 года в обеспечении заявления отказано.

Учитывая выбранную заявителем конкретную обеспечительную меру, основания для применения пункта 29 Постановления Пленума ВАС РФ №46 от 11 июля 2014 года у суда отсутствуют.

Таким образом, расходы по уплате госпошлины по правилам статьи 110 АПК РФ суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба через Арбитражный суд Забайкальского края в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.

Судья М.Ю. Барыкин