Гражданский кодекс часть 1

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>)

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2, представителя по доверенности от 10.01.2017 №46;

от заинтересованного лица – ФИО3, представителя по доверенности от 09.01.2017 №2;

от третьего лица – не явился, извещен.

Публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №14» (далее- ПАО «ТГК-14», Заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее- Забайкальское УФАС России, антимонопольная служба, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 16.01.2017 №04-20-91.

Определением суда от 30.01.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО1.

Третье лицо явку в суд не обеспечило, о времени и месте проведения судебного заседания в силу статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом судом извещен.

Дело рассматривается в порядке ст.200 АПК РФ.

Заявитель требования поддержал, по основаниям, изложенным в заявлении, ссылается на то, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для принятия и рассмотрения по существу жалобы ФИО1, поскольку предприниматель не подавал заявку на участие в торгах, а предполагаемое нарушение не относится к нарушению установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании в удовлетворении требований заявителя просила отказать, по основаниям, изложенным в отзыве (л.д. 5-9 т.3), указывает на то, что часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предоставляет возможность лицу, которое не подавало заявку на участие в торгах, обжаловать в антимонопольный орган положения документации о торгах, которые препятствуют участию такого лица в торгах.

Судом объявлялся перерыв в судебном заседании до 14 часов 30 минут 20.03.2017, о чем сделано публичное извещение на сайте суда в сети интернет по адресу: http://www.chita.arbitr.ru.

После перерыва третье лицо не явилось, уведомлено в порядке ст.163 АПК РФ.

Представители сторон поддержали свои позиции, озвученные ранее в судебном заседании.

Заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

ПАО «ТГК-14» официальной публикацией извещения о проведении открытого запроса предложений на сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.tgk-14.comв разделе «Закупки», подраздел «Извещения», направление «Прочие услуги» на сайте системы электронных торгов В2В- Centerwww.b2b – center.ru от 27.12.2016 пригласило юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к участию в открытом запросе предложений на оказание клининговых услуг для нужд ПАО «ТГК-14». Открытый запрос предложений проводился в электронной форме.

28.12.2016 в адрес Забайкальского УФАС России поступила жалоба индивидуального предпринимателя ФИО1 №6401 (л.д.13-14 т.3) на действия заказчика – ПАО «ТГК-14» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на оказание клининговых услуг.

В жалобе ФИО1 ссылается на то, что к участникам открытого запроса предложений предъявлено требование, установленное п.8.1.8 Документации, согласно которого клининговая деятельность должна быть основным видом деятельности участника.

Податель жалобы полагая, что включение заказчиком в документацию п.8.1.8 повлияло на количество потенциальных участников, что свидетельствует об ограничении конкуренции, обжаловал действия заказчика в Забайкальское УФАС России.

16.01.2017 г. (в полном объеме) Комиссией Забайкальского УФАС России принято решение №04-20-91 (л.д. 49-51 т.1, л.д.142-144 т.3), согласно которому, жалоба ИП ФИО1 на действия ПАО «ТГК-14» признана обоснованной. Заказчик ПАО «ТГК-14» признан нарушившим п.2 ч.1 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». ПАО «ТГК-14» выдано предписание об устранении антимонопольного законодательства. Материалы жалобы переданы должностному лицу Забайкальского УФАС России для привлечения виновных лиц к административной ответственности.

Считая данное решение незаконным, общество, обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд полагает, что требование может быть удовлетворено только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов общества таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования удовлетворению не подлежат.

Согласно части 6 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее- Закон о закупках) не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Частями 9 и 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что действия (бездействия) заказчика при закупке товаров (работ, услуг) могут быть обжалованы участником закупки в судебном порядке, а также путем подачи жалобы в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе (далее - ЕИС) положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в ЕИС, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Согласно частями 1 и 5 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закона о защите конкуренции) при проведении закупок товаров, работ, услуг, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (ч. 5).

Часть 4.2 статьи 23 Закона о защите конкуренции относит к полномочиям антимонопольного органа рассмотрение жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

В настоящее время порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Закон о защите конкуренции позволяет антимонопольному органу рассматривать жалобы участников закупки в тех случаях, когда жалоба подана не по основаниям, указанным в части 10 статьи 3 Законе о закупках, но содержит сведения о нарушении заказчиком при организации и проведении закупки требований антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В силу части 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Однако Закон о закупках не конкретизирует, с какого момента заинтересованное лицо наделяется статусом участника закупки и не связывает его приобретение с фактом подачи заявки или совершения каких-либо действий по ее подаче.

По смыслу приведенной нормы возможность подачи в антимонопольный орган жалобы определяется наличием реального нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате не соблюдения порядка организации и проведения торгов.

Права и законные интересы лица, не подавшего заявку на участие в торгах, могут быть ущемлены как в результате нарушения порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, так и в случае наличия в документации о торгах положений, препятствующих участию такого лица в торгах.

Как следует из материалов дела, п.п.8.1.8 п. 8.1 раздела 8 (Требования к участникам) Документации установлено, что участники запроса предложений должны соответствовать установленным требованиям, в том числе требованию о том, что деятельность согласно предмета договора должна быть основной (подтверждается Выпиской из ЕГРЮЛ).

Включение указанного требования в закупочную документацию влияет на намерение потенциальных исполнителей принять участие в спорной закупке, в том числе и создавая им препятствия в надлежащем оформлении их заявок.

Принимая во внимание, что жалоба подана предпринимателем до начала рассмотрения заявок, а установление в закупочной документации необоснованных требований к участникам закупки может препятствовать подаче заявок потенциальными участниками и привести к ограничению конкуренции, суд считает, что Забайкальское УФАС России правомерно приняло и рассмотрело по существу жалобу ФИО1

Требования о том, что клининговые услуги должны быть основным видом деятельности участника закупки не обусловлено нормами действующего законодательства и ограничивает круг потенциальных участников закупки, в связи с чем, Управлением обоснованно признано общество нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, в ч. 9 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ содержится закрытый перечень случаев, когда жалоба может быть возвращена заявителю, а именно:

-жалоба не содержит сведения, предусмотренные ч. 6 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ;

-жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами;

-наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

-антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

- акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа были обжалованы в порядке, установленном Федеральным законом от 27.07.2010 N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг".

Оснований для возврата жалобы, предусмотренных ч. 9 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, у антимонопольного органа не имелось.

Также в соответствии с ч. 21 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ комиссия прекращает рассмотрение жалобы в случаях, предусмотренных п. 3-5 ч. 9 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ.

Таким образом, законом установлен исчерпывающий перечень случаев, когда комиссия антимонопольного органа вправе прекратить рассмотрение жалобы. Иные причины не могут являться основанием для прекращения рассмотрения жалобы, которая была принята для рассмотрения по существу.

Учитывая изложенное, можно сделать вывод о том, что антимонопольный орган правомерно рассмотрел жалобу, поступившую от предпринимателя в порядке ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем, довод заявителя об отсутствии правовых оснований для принятия и рассмотрения по существу жалобы ФИО1, суд полагает необоснованным.

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе (ч. 1), создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений (ч. 3).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в 11 соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (пункт 2 статьи 2 Закона о закупках).

Закупочная деятельность ПАО «ТГК №14» регламентируется Положением о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ и услуг для нужд ОАО «ТГК-14», утвержденным Протоколом Совета Директоров от 04.04.2016 № 196 (далее - Положение о закупке).

Согласно п.п.9 п.8.2 раздела 8 Положения о закупках закупочная документация по запросу предложений должна содержать требования к претендентам и перечень документов, предоставляемых ими в составе предложений.

Подпунктом 8.9 Положения о закупках установлено, что заявка участника должна полностью отвечать каждому из предъявленных требований. Если хотя бы по одному требованию заявка участника не удовлетворяет условиям запроса предложений, она отклоняется.

Согласно п.п. «в» п.2.1 Раздела 2 (Требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в запросе предложений. Инструкция по заполнению заявки на участие в запросе предложений) Документации заявка должна содержать, в том числе. Копии лицензий на выполнение видов деятельности в рамках договора.

Подпунктом 8.1.7 п.8.1 Раздела 8 (Требования к участникам) Документации установлено, что участники запроса предложений должны соответствовать установленным требованиям, в том числе требованию о наличии соответствующих действующих лицензий на выполнение видов деятельности в рамках договора.

При рассмотрении дела Комиссией представитель заказчика пояснил, что указанный пункт касается предоставления лицензии на сбор, транспортирование и утилизацию отходов I - IV классов опасности, в связи с деятельностью ПАО «ТГК-14».

В Документации запроса предложений установлен перечень и периодичность оказания услуг в приложении №1 технического задания, которое не содержит указание на необходимость наличия каких-либо конкретных лицензий и указаний на то, что хозяйствующий субъект – победитель запроса предложений, должен осуществлять сбор, транспортировку и утилизацию именно отходов IV классов опасности.

Статья 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) определяет лицензию как специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Согласно пункта 30 части 1 статьи 12 названного Закона следует, что деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности подлежит лицензированию.

Постановлением Правительства РФ от 03.10.2015 №1062 «О лицензировании деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности» утвержден Перечень работ, составляющих деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности (всего 24 вида работ).

Забайкальским УФАС России обоснованно установлена нечеткость в предъявляемых к потенциальному подрядчику требований, в части представления в составе заявки копий «соответствующих действующих лицензий на выполнение видов деятельности в рамках договора», что вводит в заблуждение потенциальных участников запроса предложений.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (в том числе нарушений порядка организации и проведения торгов) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (часть 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Предписание от 16.01.2017 об обязанности внести изменения в документацию открытого запроса предложений с учетом решения по результатам рассмотрения жалобы; привести документацию в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства; разместить документацию с изменениями на официальном сайте; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений, исполнено заказчиком, согласно уведомления об исполнении предписания от 25.01.2017 (л.д.146-157 т.3), что позволило провести торги и заключить договор.

Суд, обязан, исходя из норм Арбитражного процессуального кодекса, установить, нарушает ли оспариваемое решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В данном случае заявитель не доказал, что оспариваемым решением, нарушаются его права в сфере экономической деятельности. Предписание исполнено, документация приведена в соответствие с законом, торги состоялись путем проведения запроса предложений, договор заключен по результатам торгов, избранный заявителем способ защиты не приведет к восстановлению его субъективных прав, и материальный интерес к оспариваемому решению имеет абстрактный характер, так как отсутствует определенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

Таким образом, суд не усматривает оснований для признания решения комиссии Забайкальского УФАС России №04-20-91 от 16.01.2017 недействительным, что влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина подлежит отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требования публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №14» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю №04-20-91 от 16.01.2017, отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.

Судья Е.А. Перевалова