Гражданский кодекс часть 1

дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Ямаровка плюс» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России № 8 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу № 14-31/9 от 13.08.2007 года

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представителя по доверенности от 10.09.07 г., ФИО2 – представителя по доверенности от 04.12.07 г.

от налогового органа: ФИО3 – зам. начальника отдела по доверенности от 09.01.07 г., ФИО4 – госналогинспектора по доверенности от 23.11.07г.

Общество с ограниченной ответственностью «Ямаровка плюс» обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России № 8 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу № 14-31/9 от 13.08.2007 года.

Представители Общества поддержали заявленные требования.

Налоговый орган оспорил требования заявителя по основаниям, изложенным в отзыве и дополнительных пояснениях.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Ямаровка плюс» зарегистрировано МРИ ФНС РФ № 8 по Читинской области и АБАО 04.10.05 г., ОГРН <***>, юридический адрес: 673074, Читинская область, Красночикойский район, с. Ямаровка, ИНН <***>.

В отношении ООО «Ямаровка плюс» МРИ ФНС РФ № 8 по Читинской области и АБАО была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности перечисления в бюджет налога на прибыль, налога на имущество, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, водного налога, единого налога по упрощённой системе налогообложения, налога на доходы с физических лиц, единого социального налога за период с 04.10.05 г. по 31.01.07 г., по результатам которой составлен акт № 14-24/3 от 15.06.07 г. и вынесено решение № 14-31/9 от 13.08.07 г. о привлечении ООО «Ямаровка плюс» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения Общества с заявлением об оспаривании указанного решения в арбитражный суд.

Как следует из содержания оспариваемого решения (стр. 14-15) в нарушение статьи 153, пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ Обществом занижена налоговая база за 2006 год на 386995,03 руб., в связи с чем, доначислено НДС в сумме 69659,11 руб., в том числе: за 1 квартал 2006 года – 27881,58 руб., за 2 квартал 2006 года – 41777,53 руб.

Указанное занижение произошло в результате того, что договор коммерческой концессии, заключенный между ООО «Ямаровка плюс» и ООО «Ямаровка» 05 января 2006 года, и содержащий указание на порядок расчётов, согласно которому ООО «Ямаровка плюс» передаёт ООО «Ямаровка» не менее 50% от общего объёма производимой продукции по цене, не превышающей себестоимость производимой продукции, не был до 17 мая 2006 года зарегистрирован в МРИ ФНС РФ № 2 по г. Чите, что является нарушением пункта 2 статьи 1028 ГК РФ, и, соответственно, порядок расчётов по данному договору действителен с 17.05.06 г.

Суд не может согласиться с данной позицией налоговой инспекции ввиду следующего.

Между ООО «Ямаровка плюс» и ООО «Ямаровка» 05 января 2006 года был заключен договор коммерческой концессии, по условиям которого правообладатель (ООО «Ямаровка») обязуется предоставить пользователю (ООО «Ямаровка плюс») за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя на территории Читинской области комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе на фирменное наименование правообладателя, секреты производства, коммерческую информацию, товарный знак и техническую документацию при производстве минеральной воды «Ямаровка». При этом пользователь передаёт правообладателю не менее 50% от общего объёма производимой продукции по цене, не превышающей себестоимость производимой продукции.

Согласно заключительным положениям договора, он вступает в силу немедленно после подписания и действует до 05 января 2009 года.

Из содержания статьи 1027 Гражданского кодекса РФ следует, что по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 1028 Гражданского кодекса РФ договор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации.

Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) утверждён приказом Минфина РФ от 12.08.05 г. № 105 н (зарегистрирован в Минюсте РФ 13 сентября 2005 г. № 6997), согласно пункту 1.2. которого договор коммерческой концессии (субконцессии) (изменение или прекращение договора) регистрируется территориальным органом ФНС России (регистрирующим органом), осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

Регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.

Регистрация осуществляется посредством внесения записи о договоре коммерческой концессии (субконцессии) (изменении или прекращении договора) в Журнал учета регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) (далее - Журнал) и проставления на представленных экземплярах договора коммерческой концессии (субконцессии), изменений договора, соглашения о прекращении договора соответствующей надписи (штампа) и печати регистрирующего органа.

С учётом названных норм, в комплексном толковании с положениями статьи 2 ГК РФ, статьи 30 НК РФ, суд приходит к выводу о том, что налоговый орган, осуществляя функции контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему РФ налогов и сборов, действуя в пределах своей компетенции, не может рассматриваться в качестве «третьего лица», указание на которое содержится в абзаце третьем пункта 2 статьи 1028 ГК РФ, в силу публичности правоотношений с налогоплательщиком и неравенства с участниками гражданского оборота, а несвоевременная регистрация договора коммерческой концессии заявителем, не может влиять на действительность условий данного договора с момента его заключения и до момента регистрации в порядке пункта 2 статьи 1028 ГК РФ.

Таким образом, вывод налогового органа о занижении Обществом налоговой базы по НДС за 2006 год на 386995,03 руб. по причине несвоевременности регистрации договора коммерческой концессии в МРИ ФНС РФ № 2 по г. Чите, и недействительности порядка расчётов по данному договору до 17.05.06 г., ошибочен, в связи с чем, доначисление НДС по 2006 году на 69659 руб., начисление пени по нему в сумме 8424,18 руб. и предъявление штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 13932 руб., необоснованно.

Из оспариваемого решения (стр. 14-15) следует, что в декларации по налогу на прибыль отражены доходы от реализации в сумме 3289923 руб. Проверкой установлено, что доходы от реализации продукции составили 3676918 руб. (3289923+386995). Изменений в суммы расходов не внесено. По строке 060 отражен убыток в сумме 83223 руб. Фактически по результатам проверки, в нарушение статьи 274 НК РФ налоговая база по налогу на прибыль занижена на 303772 руб. (3676918 руб. – 3352834 руб. – 20312 руб.), в связи с чем, доначислен налог на прибыль в сумме 72905 руб. и начислены пени в порядке статьи 75 НК РФ в размере 2015,82 руб.

С учётом вывода об ошибочности установления факта занижения заявителем налоговой базы по НДС на 386995,03 руб. по причине несвоевременности регистрации договора коммерческой концессии в МРИ ФНС РФ № 2 по г. Чите, и недействительности порядка расчётов по данному договору до 17.05.06 г., суд полагает, что занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 303772 руб. (3289923 руб. + 386995 руб.) – 3352834 руб. – 20312 руб.), произведение доначисления по налогу на прибыль за 2006 год на сумму 72905 руб., начисление пени по налогу на прибыль в сумме 2015,82 руб. и привлечение ООО «Ямаровка плюс» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 14581 руб. по данному налогу, также неправомерно.

При проверке полноты включения выплат и иных вознаграждений в налоговую базу для исчисления налога на доходы физических лиц в соответствии с пунктом 1 статьи 210 Налогового кодекса РФ налоговым органом было установлено, что в ООО «Ямаровка плюс» трудовые отношения оформлены с 4 чел.: ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8 Фактически работает 14 человек, 10 из которых работают без заключенных трудовых договоров и получают доход, что подтверждается материалами опросов свидетелей.

Сумма неудержанного налога на доходы физических лиц составила за 2005 год – 8485 руб., за 2006 год – 24108 руб., за 2007 год – 5226 руб. Всего: 37819 руб.

Суд по данному вопросу приходит к следующим выводам.

Согласно статье 24 Налогового кодекса РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьёй 226 Кодекса определено, что российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, приведенные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить налог, исчисленный в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.

Пунктом 1 статьи 210 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы при исчислении налога на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 названного Кодекса.

В соответствии со статьей 226 НК РФ российские организации признаются налоговыми агентами в отношении всех доходов физического лица, источником которых является организация, за исключением доходов, указанных в пункте 2 данной статьи.

Согласно пункту 7 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами решений, возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Частью 2 статьи 64 АПК РФ установлено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показание свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу положений статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 31 и статье 90 Налогового кодекса РФ должностные лица налоговых органов наделены полномочиями по допросу в качестве свидетелей лиц, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Протокол допроса свидетеля, составленный в порядке статьи 90 Налогового кодекса РФ, в арбитражном процессе является письменным доказательством, подлежащим оценке судом наряду с другими доказательствами, исходя из положений статьи 75 АПК РФ.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи с учетом того, что каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд полагает, что протоколы допросов №№ 21-30 от 04.05.2007 г. свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО5, ФИО14, Тихоньких И.А., ФИО15, ФИО2 (т. 2 л.д. 172-191) не должны были приниматься налоговым органом в качестве оснований для вывода о неудержании в проверяемом периоде налога на доходы физических лиц заявителем и принятия решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, поскольку из этих протоколов невозможно определить получение указанными лицами строго определённого дохода, с которого мог быть исчислен налог на доходы физических лиц за 2005-2006 г.г., а также ввиду отсутствия иных доказательств, свидетельствующих о трудовых отношениях данных лиц с ООО «Ямаровка плюс» (приказов, трудовых книжек и др.).

Кроме того, протокол допроса свидетеля ФИО9 от 04.05.07 г. № 21 (т. 2 л.д. 172-173) не является относимым доказательством, так как сведения, содержащиеся в нём, касаются деятельности ООО «Ямаровка», а не заявителя.

Из представленной в дело копии реестра о доходах физических лиц за 2006 год (форма 2-НДФЛ с отметкой о принятии его налоговым органом от 28.02.07 г.), также усматривается, что сумма дохода ФИО5, ФИО6, ФИО7 составила по 18300 руб. на каждого, по ФИО8 – 2600 руб., что и было заявлено Обществом при исчислении налога.

С учетом данных обстоятельств, налоговый орган, основываясь лишь на вышеуказанных протоколах допросов свидетелей, не доказал занижение дохода заявителем, необоснованно пришёл к выводу о наличии у Общества недобора в размере 26968 руб. (с учётом перерасчёта сумм заработной платы с момента регистрации предприятия с 04.10.05 г. до 31.01.07 г. ((25448 руб. + 2860 руб.) – 1340 руб.) (приложение № 2 к решению)).

В части доначисления НДФЛ в размере 1340 руб. в отношении суммы, полученной ФИО16 во втором квартале 2006 года, суд приходит к выводу о необоснованности позиции налогового органа в силу следующих обстоятельств.

Из представленных налоговым органом в материалы дела копий расходных кассовых ордеров № 11 от 01.04.06 г. и № 19 от 01.06.06 г., и заявления ООО «Ямаровка плюс» от 13.12.07 г. следует, что ФИО16 во втором квартале 2006 года были выданы в подотчёт денежные средства в сумме 469643,96 руб. Из оспариваемого решения следует, что из выданной в подотчёт суммы он отчитался в части за 459339,15 руб. (авансовые отчёты №№ 12 от 13.04.06 г., 14 от 24.04.06 г., 15 от 04.05.06 г., 15 от 12.05.06 г., 18 от 22.05.06 г., 19 от 24.05.06 г., 21 от 19.06.06 г., 22 от 19.06.06 г.). Сумма, за которую данное лицо не отчиталось, по мнению налогового органа, составила 10304,81 руб.

Факт получения в подотчёт 469643,96 руб. ФИО16 заявитель подтвердил (протокол от 06.12.07 г., заявление от 13.12.07 г.), однако с доначислением по налогу в этой части не согласился.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996 г. «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением Совета директоров Центрального банка Российской Федерации № 40 от 22.09.1993 г., предприятия выдают наличные деньги в подотчет на хозяйственно-операционные расходы в размерах и на сроки, определяемые руководителями предприятий. Лица, получившие наличные деньги в подотчет, обязаны не позднее трех рабочих дней по истечении срока, на который они выданы, предъявить в бухгалтерию предприятия отчет об израсходованных суммах и произвести окончательный расчет по ним. Выдача наличных денег в подотчет производится при условии полного отчета конкретного подотчетного лица по ранее выданному ему авансу.

Из пункта 1 письма Центрального банка Российской Федерации № 14-4/95 от 16.03.1995 г. с приложением «Разъяснения по отдельным вопросам «Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации» и условий работы с денежной наличностью» следует, что расчеты наличными деньгами осуществляются по мере возникновения потребности. Подтверждением расходования наличных денег являются: копия товарного чека, счет, накладная, отчеты подотчетных лиц о расходовании полученных наличных денег с приложением первичных документов.

В дело заявителем представлена копия авансового отчёта № 21 от 19.06.06 г. с приложением копий документов, подтверждающих расходование наличных денежных средств в размере 12160 руб. (в т.ч. 10304, 81 руб.), выданных в подотчет директору организации (счёт-фактура № 1147 от 19.06.06 г., чек ККМ от 19.06.06 г. за ремонт баллонов), и которые в совокупности расценивается судом как подтверждающие возврат подотчётной суммы (т. 3 л.д. 10-12).

Согласно решению от 13.08.07 г., в нарушение пунктов 4, 6 статьи 226 НК РФ в течение проверяемого периода в ООО «Ямаровка плюс» допускались случаи неполного и несвоевременного перечисления налога на доходы физических лиц в бюджет. Так, за период с 01.01.06 г. по 15.06.07 г. задолженность по налогу составила 9633 руб., в связи с чем, в порядке статьи 75 НК РФ заявителю начислены пени за несвоевременное перечисление налога в размере 593,29 руб., а также в отношении него применена ответственность за неперечисление указанной суммы в бюджет в виде штрафа в размере 1926,60 руб. по статье 123 НК РФ.

Суд, с учётом представленных заявителем в материалы дела платёжных поручений №№ 55 от 17.05.07 г., 65 от 24.05.07 г., аналитической карточки по счету № 6800 «Расчёты по налогам и сборам», и что не оспаривалось налоговым органом в судебном заседании (протокол от 06.12.07 г.), полагает, что обязанность по перечислению налога исполнена заявителем в ходе проведения проверки, а потому нет оснований считать данную сумму (9633 руб.) недоимкой, предлагая её к уплате в бюджет Обществу по оспариваемому решению, а также для привлечения Общества к ответственности в порядке статьи 123 НК РФ в указанной части.

Факт несвоевременности внесения в бюджет 9633 руб. Обществом не оспаривается, а потому оно выразило согласие с суммой пени, рассчитанной налоговым органом, которая составила 506,60 руб. (протокол от 06.12.07 г., расчёт пени по НДФЛ, с учётом уплаченных сумм).

Как следует из оспариваемого решения, проверкой установлено, что не на все выплаченные физическим лицам доходы ООО «Ямаровка плюс» в налоговый орган представило сведения о доходах физических лиц (справки 2-НДФЛ), что подтверждается опросами свидетелей, авансовыми отчётами. Так, не были представлены сведения в количестве 17 штук, в том числе за 2005 год – на 7 человек, за 2006 год – 10 человек, в связи с чем, заявитель привлечён к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

Суд находит данный вывод налоговой проверки несостоятельным.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налогоплательщики обязаны представлять налоговому органу необходимую информацию и документы в случаях и порядке, предусмотренных настоящим Кодексом.

В силу пункта 2 статьи 230 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты представляют в налоговый орган по месту своего учета сведения о доходах физических лиц этого налогового периода и суммах начисленных и удержанных в этом налоговом периоде налогов ежегодно не позднее 1 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, по форме, утвержденной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно частям 2, 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В обоснование своей позиции о правомерности начисления штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой инспекцией, помимо свидетельских показаний свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО5, ФИО14, Тихоньких И.А., ФИО15, ФИО2 (т. 2 л.д. 172-191), не представлено иных документов в подтверждение факта выполнения ими трудовых обязанностей в ООО «Ямаровка плюс», не заключения с ними трудовых договоров, выплаты им заработной платы.

Оценив доводы сторон, показания свидетелей, отраженных в протоколах допросов, в совокупности со всеми имеющимися в деле документами по данному вопросу, суд полагает, что только протоколы допросов свидетелей не могут являться безусловным доказательством, подтверждающим использование Обществом наемных работников, выплату им заработной платы и, следовательно, обязанности заявителя представления сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ в спорных периодах на указанных лиц.

Также неправомерен довод налогового органа о необходимости представления сведений формы 2-НДФЛ в отношении ФИО16 за 2006 год в силу ранее изложенного.

Указанные обстоятельства расцениваются судом как влекущие незаконность применения к заявителю ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 850 руб.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что налоговый орган необоснованно привлёк ООО «Ямаровка плюс» к налоговой ответственности, предусмотренной статьёй 123 НК РФ, за неправомерное неперечисление сумм НДФЛ в виде штрафа в размере 7588 руб. (28308 руб. + 9633 руб.)*20%)), к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление сведений формы 2-НДФЛ в виде штрафа в размере 850 руб., неправомерно начислил пени по данному налогу на сумму 2161,89 руб. (2668,49 руб. – 506,60) руб., неправомерно доначислил НДФЛ в сумме 9633 руб., необоснованно предложил Обществу выполнить действия, указанные в пункте 5 резолютивной части оспариваемого решения.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ ООО «Ямаровка плюс» являлось плательщиком ЕСН, а в силу положений статьи 6 Федерального закона РФ № 167-ФЗ от 15.12.01 г. «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» - страхователем по обязательному пенсионному страхованию.

Согласно пункту 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

Из оспариваемого решения следует, что при проверке полноты включения выплат и иных вознаграждений в налоговую базу для исчисления единого социального налога – объекта налогообложения в соответствии с пунктом 1 статьи 236 и пунктами 1, 2, 4 статьи 237 Налогового кодекса РФ было установлено, что по материалам опроса 10 свидетелей: ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО5, ФИО14, Тихоньких И.А., ФИО15, ФИО2, сумма полученной заработной платы опрошенными работниками составила: за 2005 год - 78070 руб., за 2006 год – 228505 руб., за 2007 год – 46600 руб.

Кроме того, при проверке выплат денежных средств по операциям, связанным с расчётами подотчётных лиц, установлено, что во 2-м квартале 2006 года ФИО16 выданы в подотчёт суммы, в общем размере 469643,96 руб., из которых указанное лицо представило авансовые отчёты на 459339,15 руб. Сумма, на которую ФИО16 не отчитался, составила 10304,81 руб., и которая, по мнению налогового органа, является объектом налогообложения ЕСН.

В результате выявленных обстоятельств налоговым органом установлено неправильное исчисление ЕСН, зачисляемого в ФБ РФ, в ФСС РФ, в ФФОМС РФ, в ТФОМС РФ и в ПФ РФ, в связи с чем, по итогам проверки произведено доначисление налога на 50901 руб., 7459 руб., 2720 руб., 5090 руб. и 35631 руб. соответственно.

С учётом вывода о недоказанности налоговым органом факта неучтения заявителем доходов в 2005-2006 г.г., суд полагает, что произведение доначислений по единому социальному налогу в разрезе отчислений (ФБ, ФСС, ФФОМС, ТФОМС) и доначислений по ПФ РФ на общую сумму 101801 руб., привлечение заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 13234 руб., начисление пени по ЕСН в размере 4982,85 руб. и по ПФ РФ в сумме 4354,57 руб., также неправомерно.

При этом суд учитывает также то обстоятельство, что с 06.10.05 г. до 30.03.06 г. в соответствии со статьёй 346.12 НК РФ заявитель являлся плательщиком единого налога по упрощённой системе налогообложения, на что было указано в разделе 2.2. акта проверки № 14-24/3 от 15.06.2007 г., что следует из уведомления от 06.10.05 г. № 253, сообщения от 30.03.06 г., и в силу чего, в указанном периоде на него распространялись соответствующие ограничения, содержащиеся в пунктах 2 и 3 статьи 346.11 НК РФ.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 АПК РФ, с учётом положений пункта 5 Информационного письма ВАС РФ № 117 от 13.03.07 г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации». При этом ввиду неимущественного характера требований заявителя, их частичного удовлетворения, суд полагает разумным отнести 200 руб. расходов по государственной пошлине за рассмотрение заявления и за обеспечение иска на ООО «Ямаровка плюс».

Учитывая изложенное, руководствуясь ч. 4, 5 ст. 96, ст.ст. 110, 167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявленные Обществом с ограниченной ответственностью «Ямаровка плюс» требования удовлетворить частично.

Признать решение Межрайонной инспекции ФНС России № 8 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу № 14-31/9 от 13.08.07 г. недействительным в части привлечения Общества с ограниченной ответственностью «Ямаровка плюс» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за занижение налоговой базы по НДС в виде штрафа в размере 13932 руб., за занижение налоговой базы по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 14581 руб., за занижение налоговой базы по единому социальному налогу в ФБ РФ, в ФСС, в ФФОМС, в ТФОМС в виде штрафа в размере 13234 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьёй 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 7588 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление сведений формы 2-НДФЛ в виде штрафа в размере 850 руб., начисления пени по НДС в размере 8424,18 руб., начисления пени по налогу на прибыль в размере 2015,82 руб., начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 2161,89 руб., начисления пени по единому социальному налогу в ФБ РФ, в ФСС, в ФФОМС, в ТФОМС в размере 4982,85 руб., начисления пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в размере 4354,57 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 69659 руб., доначисления налога на прибыль в размере 72905 руб., доначисления налога на доходы физических лиц в размере 9633 руб., доначисления единого социального налога в ФБ РФ, в ФСС, в ФФОМС, в ТФОМС в размере 66170 руб., доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по страховой и накопительной частям в размере 35631 руб., пункта 5 резолютивной части, содержащего иные предложения налоговому агенту Обществу с ограниченной ответственностью «Ямаровка плюс», как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России № 8 по Читинской области и Агинскому Бурятскому автономному округу в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Ямаровка плюс», зарегистрированного МРИ ФНС РФ № 8 по Читинской области и АБАО 04.10.05 г., ОГРН <***>, юридический адрес: 673074, Читинская область, Красночикойский район, с. Ямаровка, ИНН <***>, расходы по государственной пошлине в размере 2800 руб., перечисленной по платежным поручениям №№ 110, 111 от 21.09.2007 г.

Обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом Читинской области по определению от 28 сентября 2007 года по данному делу – отменить.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья Д.Е. Минашкин