Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решение от 08.05.2020, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю по рассмотрению жалобы №075/06/33-171/2020 в части признания заказчика нарушившим часть 3.1 статьи 66 Закона о контрактной системе,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Выселковский дорожный ремонтно-строительный участок» (ОГРН <***>, ИНН <***>), государственного казенного учреждения «Забайкальский центр государственных закупок» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представителя по доверенности от 09.01.2020, диплом серии ВСГ № 4731397 от 10.07.2010 по специальности «Юриспруденция;

от заинтересованного лица: ФИО2 – представителя по доверенности № 9 от05.02.2020, полномочия установлены по удостоверению № 18564 от 01.07.2019;

от третьих лиц: не явились, извещены.

Государственное казенное учреждение «Служба единого заказчика» Забайкальского края (далее- ГКУ «Служба единого заказчика», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее- Забайкальское УФАС России, заинтересованное лицо-1) о признании недействительным решение от 08.05.2020, принятого Забайкальским УФАС России по рассмотрению жалобы №075/06/33-171/2020 в части признания заказчика нарушившим часть 3.1 статьи 66 Закона о контрактной системе, с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Выселковский дорожный ремонтно-строительный участок» (далее- ООО «Выселковский ДРСУ, третье лицо-1), государственного казенного учреждения «Забайкальский центр государственных закупок» (далее- ГКУ «Забгосзакуп», третье лицо-2).

Третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения судебного заседания в силу статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом судом извещены.

Дело рассматривается в порядке ст.200 АПК РФ.

Заявитель в заявлении требования поддерживает, со ссылкой на то, что позиция Забайкальского УФАС России противоречит нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее- Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ), поскольку в действиях заказчика отсутствуют признаки нарушения части 3.1 статьи 66 названного Закона.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании в удовлетворении требований заявителя просил отказать, по основаниям, изложенным в отзыве (т.1, л.д.66-69), ссылается на то, что действия Забайкальского УФАС России соответствуют нормам Закона №44-ФЗ.

Заслушав доводы представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд приходит к следующему.

16.04.2020 уполномоченным учреждением – ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» размещены извещение и аукционная документация о проведении электронного аукциона «Ремонт автомобильной дороги Могойтуй-Сретенск-Олочи на участке км 146+336+155+000 в Нерчинском районе Забайкальского края» (реестровый номер 0891200000620004242 (т.1, л.д.82-108).

Дата и время начала подачи заявок: 16.04.2020 16:06, дата и время окончания подачи заявок: 24.04.2020 07:00.

Дата проведения аукциона в электронной форме 28.04.2020. Начальная (максимальная) цена контракта 158 689 790 руб.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки от 27.04.2020, контракт заключается с единственным участником с ООО «Забдорстрой» (т.1, л.д.120).

24.04.2020 в адрес Забайкальского УФАС России поступила жалоба от ООО «Выселковский ДРСУ» на нарушение требований Закона №44-ФЗ заказчиком – ГКУ «Служба единого заказчика» и уполномоченным учреждением – ГКУ «Забайкальский центр государственных закупок» при проведении электронного аукциона «Ремонт автомобильной дороги Могойтуй-Сретенск-Олочи на участке км 146+336+155+000 в Нерчинском районе Забайкальского края» (реестровый номер 0891200000620004242 (т.1, л.д.75-76).

Комиссия Забайкальского УФАС России рассмотрев поступившую жалобу, 08.05.2020 приняла решение №04-03-2476 (т.1, л.д.35-38, л.д.121-124), согласно которого, жалоба ООО «Выселковский ДРСУ» на действия заказчика и уполномоченного учреждения признана необоснованной, заказчик признан нарушившим часть 3.1 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Заявитель (заказчик) не согласившись с принятым решением в части признания его нарушившим часть 3.1 статьи 66 Закона о контрактной системе обратился в суд с настоящим требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд полагает, что требование может быть удовлетворено только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов общества таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования удовлетворению не подлежат.

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Как следует из материалов дела, наименование и описание объекта закупки указано в разделе 21 документации об аукционе.

Согласно аукционной документации объектом закупки электронного аукциона является «Ремонт автомобильной дороги Могойтуй-Сретенск-Олочи на участке км 146+336+155+000 в Нерчинском районе Забайкальского края».

В соответствии с разделом 1 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе", первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

- согласие участника электронного аукциона на, выполнение работы (оказание услуг) на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

- Информацию о товаре, который будет использоваться для выполнения работ (оказания услуг);

- наименование страны происхождения товара;

- конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Как подтверждается материалами дела, в составе аукционной документации размещен документ «Требования к товарам, применяемым при выполнении работ …» (т.1, л.д.108), в котором установлены конкретные показатели к применяемым материалам для выполнения работ.

Забайкальское УФАС России полагает, что при закупке работ по капитальному ремонту применяется требование о включении в состав документации о закупке проектной документации, при наличии которой в первой части заявки на участие должно содержаться исключительно согласие участника закупки. Сметные расчеты являются составной частью проектной документации, в котором указаны материалы, применяемые для проведения работ, в связи с чем, заказчиком нарушены положения части 3.1 статьи 66 Закона № 44-ФЗ и неправомерно установлено требование указать в заявке конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об аукционе.

Согласно части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона (пункт 1); требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 – 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению (пункт 2). При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилами о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости), которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций.

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Согласно части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу части 2 статьи 66 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Пунктом 3.1 статьи 66 Закона № 44-ФЗ установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе в случае включения в документацию о закупке в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 настоящего Федерального закона проектной документации должна содержать исключительно согласие участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе (такое согласие дается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 - 3 настоящей части.

Таким образом, при заключении контракта на выполнение работ, требующих оформления проектной документации согласно ГрК РФ, предоставление такой документации является исполнением пунктов 1 - 3 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, при этом первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать исключительно согласие участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе. Исключением из указанного правила являются случаи, когда составление проектной документации при перечисленных видах работ не требуется.

По мнению антимонопольного органа, заказчик сформулировал в документации конкретные показатели, установив требования к применяемым материалам для выполнения работ, чем нарушил положения пункта 3.1 статьи 66 Закона о контрактной системе.

В рассматриваемом случае ремонт автомобильной дороги осуществляется без разработки проектной документации, на основании сметных расчетов, в связи с чем заказчик в документацию об аукционе включил требование к содержанию в составе заявки показателей товаров, используемых при выполнении работ.

В соответствии с п. 10 ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об автомобильных дорогах) капитальный ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, выполнение которых осуществляется в пределах установленных допустимых значений и технических характеристик класса и категории автомобильной дороги и при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги.

Согласно технического задания (т.2, л.д.1-2) в составе видов работ предусмотрены, в том числе, восстановление откосов земляного полотна и обочин; ремонт водопроводных ж/б труб; устранение деформаций и повреждений элементов полотна; обустройство автомобильных дорог (установка знаков, сигнальных столбиков, барьерного ограждения, нанесение разметки).

Классификация работ по капитальному ремонту автомобильных работ установлена разделом IIПриказа Министерства транспорта Российской Федерации от 16 ноября 2012 года N 402 "Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог" (далее - Приказ Минтранса N 402).

Согласно пункту 3 указанной Классификации при капитальном ремонте проводятся следующие работы, в том числе: устранение деформаций и повреждений элементов земляного полотна; устройство, удлинение водопропускных труб; замена знаков, сигнальных столбиков, барьерных ограждений; нанесение и удаление временной разметки на период капитального ремонта; нанесение постоянной разметки после капитального ремонта и др.

Буквальное толкование положений аукционной документации с учетом всех приложений, являющихся ее неотъемлемыми частями, в их совокупности дает основание полагать, что часть работ относится к строительным, а именно, к капитальному ремонту автомобильных дорог.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что составление сметы на капитальный ремонт объекта закупки является составной частью проектной документации, а значит следует относить закупку к случаю, установленному в части 3.1 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, что не позволяет заказчику в составе первых частей заявок устанавливать требования к указанию характеристик товаров.

Данный вывод Антимонопольного органа, суд считает ошибочным в силу следующего.

В соответствии с частью 12.2 статьи 48 ГрК РФ в случае проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств лиц, указанных в части 1 статьи 8.3 ГрК РФ, осуществляется подготовка сметы на капитальный ремонт объектов капитального строительства на основании акта, утвержденного застройщиком или техническим заказчиком и содержащего перечень дефектов оснований, строительных конструкций, систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно- технического обеспечения с указанием качественных и количественных характеристик таких дефектов, и задания застройщика или технического заказчика на проектирование в зависимости от содержания работ, выполняемых при капитальном ремонте объектов капитального строительства. Застройщик по собственной инициативе вправе обеспечить подготовку иных разделов проектной документации, а также подготовку проектной документации при проведении капитального ремонта объектов капитального строительства в иных случаях, не указанных в части 12.2 статьи 48 ГрК РФ.

Таким образом, из вышеуказанных положений ГрК РФ следует, что в случае проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, заказчик вправе не разрабатывать проектную документацию в полном объеме, а выполнить капитальный ремонт только по смете.

Исходя из приведенных выше положений Закона № 44-ФЗ, заказчик включает проектную документацию в документацию о закупке строительных работ, кроме случаев, когда проектирование входит в предмет контракта или проект не обязателен.

В рассматриваемом случае заказчик включил в документацию смету, поскольку проектная документация на капитальный ремонт не разрабатывалась и ее составление при перечисленных видах работ не требуется. Следовательно, положения пункта 8 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ о закупке работ по проектной документации к такой ситуации не применимы в силу прямого указания данной нормы. Требование заказчика указать конкретные показатели товара в данном случае не противоречит закону.

Локальный сметный расчет не может заменять проектную документацию, поскольку составлялся заказчиком в целях обоснования начальной максимальной цены контракта.

Согласно части 1 статьи 22 Закона № 44-ФЗ начальная (максимальная) цена контракта определяется и обосновывается заказчиком посредством применения следующего метода или нескольких следующих методов: метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка); нормативный метод; тарифный метод; проектно-сметный метод; затратный метод.

Заказчиком для определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта выбран проектно-сметный метод, что следует из раздела 6 документации об аукционе (т.1 л.д.71).

В силу части 9 статьи 22 Закона № 44-ФЗ проектно-сметный метод заключается в определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства на основании проектной документации в соответствии с методиками и нормативами (государственными элементными сметными нормами) строительных работ и специальных строительных работ, утвержденными в соответствии с компетенцией федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Из части 1 статьи 9.3 ГрК РФ следует, что сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов, определяется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов. В иных случаях сметная стоимость строительства определяется с применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Указанные положения подтверждают позицию о том, что локальный сметный расчет в составе аукционной документации по рассматриваемой закупке не является проектной документацией в смысле, придаваемом положениями пункта 8 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, а подготовлен во исполнение требований статей 22, 64 Закона о контрактной системе.

Кроме того, антимонопольным органом не учтено, что заказчик, составивший сметные расчеты, не являются членом саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования, соответственно, не имеют полномочий по разработке проектной документации в соответствии с частью 4 статьи 48 ГрК РФ, экспертиза сводного сметного расчета и локальных сметных расчетов, как проектной документации в соответствии со статьей 49 ГрК РФ не проводилась.

Доказательств, что подготовленный для обоснования начальной максимальной цены контракта сметный расчет подтверждает в смысле пункта 8 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе исполнение пунктов 1 - 3 части 1 этой же статьи, также не представлено.

Вывод Забайкальского УФАС России о том, что заказчик предъявил избыточные требования, установив конкретные показатели товара, является необоснованным, заказчик, при описании объекта закупки определил требования к тем характеристикам и показателям товара, которые являются для него значимыми при осуществлении данной закупки и которые ему необходимы, учитывая объект закупки.

С учетом изложенного, суд полагает, что в действиях заказчика отсутствует нарушение части 3.1 статьи 66 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона.

В соответствии с ч. 1 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании такого акта недействительным.

В силу ст.201 АПК РФ обязать Забайкальское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение спора взыскиваются судом с Забайкальского УФАС России на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений, содержащихся в п. 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине".

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение от 08.05.2020, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) по рассмотрению жалобы №075/06/33-171/2020 в части признания заказчика нарушившим часть 3.1 статьи 66 Закона о контрактной системе, как несоответствующие Федеральному закону №44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу государственного казенного учреждения «Служба единого заказчика» Забайкальского края (ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.

Судья Е.А. Перевалова