Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд в составе судьи Цыцыкова Б.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ким А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Развлекательный комплекс «Атлантида» к Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите, о признании частично недействительным решения №15-08-64 от 21.07.2011г., в редакции решения Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 03.10.2011г., №2.13-20/423-ЮЛ/10458,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Матвеевой У.А., представителя по доверенности от 29.08.2011г., Шадурского А.Н., представителя по доверенности от 10.01.2012г.,

от налогового органа: Конюкова В.Г., представителя по доверенности №05-19/06 от 10.01.2012г., Алимбарашвили Т.В., представителя по доверенности №05-22/36 от 11.01.2012г., Склярова Д.Н., представителя по доверенности №05-19/39 от 30.12.2011г.,

Заявитель – Общество с ограниченной ответственностью «Развлекательный комплекс «Атлантида» ОГРН 1047550005271 ИНН 7536054593 (далее – заявитель, налогоплательщик, общество, ООО РК «Атлантида») обратился в арбитражный суд с уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите ОГРН 1047550035400 ИНН 7536057435 (далее – налоговый орган, инспекция), о признании недействительным решения №15-08-64 от 21.07.2011г., в редакции решения Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 03.10.2011г., №2.13-20/423-ЮЛ/10458 в части:

- привлечения к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст.122 Налогового Кодекса РФ (далее – НК РФ) за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 1 998 343,20 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 8 036 553 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на имущество в размере 635 208,20 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога (далее – ЕСН) в размере 290 717,40 рублей.

- начисления пени по налогу на прибыль организаций в размере 126 217,52 рублей (федеральный бюджет) и 1 136 395,56 рублей (областной бюджет); по НДС в размере 9 582 399,43 рублей; по налогу на имущество в размере 583 083,70 рублей; по ЕСН в размере 246 521,91 рублей (федеральный бюджет), 28 217,61 рублей (фонд социального страхования), 23 440,04 рублей (федеральный фонд обязательного медицинского страхования), 42 617,88 рублей (территориальный фонд обязательного медицинского страхования);

- предложения уплатить недоимку: по налогу на прибыль организаций за 2009г., в размере 9 991 716 рублей, в том числе 999 172 рублей (в федеральный бюджет) и 8 992 544 рублей (в бюджет субъекта РФ); по НДС в размере 41 912 630 рублей, в том числе: 13 212 752 рублей за 2 квартал 2008г., 540 721 рублей за 3 квартал 2008г., 1 207 923 рублей за 4 квартал 2008г., 1 729 865 рублей за 1 квартал 2009г., 5 986 233 рублей за 2 квартал 2009г., 13 822 952 рублей за 3 квартал 2009г., 5 412 184 рублей за 4 квартал 2009г.; по ЕСН за 2008г., в размере 1 255 121 рублей, по ЕСН за 2009г., в размере 198 466 рублей; по налогу на имущество организаций за 2008г., в размере 1 513 277 рублей, за 2009г., в размере 1 662 764 рублей; по налогу на доходы физических лиц в размере 55 900 рублей.

В судебном заседании представители заявителя требования полностью поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительных пояснениях. Считают, что оспариваемое частично решение принято налоговым органом с нарушением норм налогового законодательства, и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Представители налогового органа возражали против заявленных требований по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, отзыве и отзыве на дополнительные пояснения.

Дело рассматривается в порядке ст.200 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, исследовав дополнительно представленные в ходе судебного разбирательства доказательства, выслушав доводы представителей сторон, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Развлекательный комплекс «Атлантида» зарегистрировано в Едином Государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1047550005271, юридический адрес: 672000, Забайкальский край, г. Чита, ул. Ленина,77, ИНН 7536054593.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя и по результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки №15-08-53 от 15.06.2011г.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите было вынесено оспариваемое частично решение №15-08-64 от 21.07.2011г., о привлечении Общества с ограниченной ответственностью Развлекательный комплекс «Атлантида» к налоговой ответственности, предусмотренной: п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 1 998 343,20 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере 8 036 553 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на имущество в размере 635 208,20 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в размере 290 717,40 рублей; ст.123 НК РФ в размере 291 рублей. Обществу начислены пени по налогу на прибыль организаций в размере 126 217,52 рублей (федеральный бюджет) и 1 136 395,56 рублей (областной бюджет); по НДС в размере 9 582 399,43 рублей; по налогу на имущество в размере 583 083,70 рублей; по ЕСН в размере 246 521,91 рублей (федеральный бюджет), 28 217,61 рублей (фонд социального страхования), 23 440,04 рублей (федеральный фонд обязательного медицинского страхования), 42 617,88 рублей (территориальный фонд обязательного медицинского страхования); по налогу на доходы физических лиц в размере 18 662,46 рублей.

Указанным решением заявителю предложено уплатить налоговые санкции, пени, а также недоимку по налогу на прибыль организаций за 2009г., в размере 999 172 рублей (в федеральный бюджет) и 8 992 544 рублей (в бюджет субъекта РФ), по НДС в размере 40 182 765 рублей, в том числе 13 212 752 рублей за 2 квартал 2008г., 540 721 рублей за 3 квартал 2008г., 1 207 923 рублей за 4 квартал 2008г., 1 729 865 рублей за 1 квартал 2009г., 5 986 233 рублей за 2 квартал 2009г., 13 822 952 рублей за 3 квартал 2009г., 5 412 184 рублей за 4 квартал 2009г.; по единому социальному налогу за 2008г., в размере 1 255 121 рублей, по единому социальному налогу за 2009г., в размере 198 466 рублей, по налогу на имущество организаций за 2008г., в размере 1 513 277 рублей, по налогу на имущество организаций за 2009г., в размере 1 662 764 рублей, по налогу на доходы физических лиц в размере 57 355 руб.

29.07.2011г., налоговым органом было вынесено решение №15-08-64/1 об исправлении технической ошибки. Данным решением резолютивная часть решения №15-08-64 от 21.07.2011г., была изложена в следующей редакции:

Общество с ограниченной ответственностью Развлекательный комплекс «Атлантида» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль организации в размере 1 998 343,20 руб.; п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 8 382 526 руб.; п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на имущество в размере 635 208,20 руб.; п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога в размере 290 717,40 руб.; ст.123 Налогового кодекса РФ в размере 291 руб.; ст.119 Налогового кодекса РФ за несвоевременное представление декларации по налогу на прибыль организаций в размере 2 998 514,80 руб.; ст.119 Налогового кодекса РФ за несвоевременное представление декларации по единому социальному налогу в размере 436 076,10 руб.; ст.119 Налогового кодекса РФ за несвоевременное представление декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 12 573 789 руб.; ст.119 Налогового кодекса РФ за несвоевременное представление декларации по налогу на имущество организаций в размере 952 812,30 руб.; п.1 ст.126 Налогового кодекса РФ за непредставление расчетов по авансовым платежам по единому социальному налогу в размере 1 000 руб.; п.1 ст.126 Налогового кодекса РФ за непредставление документов в размере 17 000 руб. Начислены пени начислены пени: 2.1. по налогу на прибыль организаций в размере 126 217,52 руб., (федеральный бюджет) и 1 136 395,56 руб., (областной бюджет); по налогу на добавленную стоимость в размере 10 001 862,86 руб.; по налогу на имущество в размере 583 083,70 руб.; по единому социальному налогу в размере 246 521,91 руб., (федеральный бюджет), 28 217,61 руб., (ФСС), 23 440,04 руб., (ФФОМС), 42 617,88 руб., (ТФОМС); по налогу на доходы физических лиц в размере 18 662,46 руб. Предложено уплатить недоимку: по налогу на прибыль организаций за 2009г., в размере 999 172 руб., (в федеральный бюджет) и 8 992 544 руб., (в бюджет субъекта РФ), по налогу на добавленную стоимость в размере 40 182 765 руб., в том числе 13 212 752 руб., за 2 квартал 2008г., 540 721 руб., за 3 квартал 2008г., 1 207 923 руб., за 4 квартал 2008г., 1 729 865 руб., за 1 квартал 2009г., 5 986 233 руб., за 2 квартал 2009г., 13 822 952 руб., за 3 квартал 2009г., 5 412 184 руб., за 4 квартал 2009г.; по единому социальному налогу за 2008 г. в размере 1 255 121 руб., по единому социальному налогу за 2009г. в размере 198 466 руб., по налогу на имущество организаций за 2008г., в размере 1 513 277 руб., по налогу на имущество организаций за 2009г. в размере 1 662 764 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 57 355 руб.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Забайкальскому краю.

Решением по апелляционной жалобе Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 03.10.2011г., №2.13-20/423-ЮЛ/10458 решение Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г. Чите от 29.07.2011г., №15-08-64/1 об исправлении технической ошибки было отменено. Решение Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите от 21.07.2011 г. № 15-08-64 было изменено в связи допущенной арифметической ошибкой в части общей суммы недоимки по налогу на добавленную стоимость с 40 182 765 рублей, на 41 912 630 рублей, в части общей суммы недоимки с 54 808 864 рублей на 56 591 329 рублей. В остальной части решение оставлено без изменения.

Суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание, своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. В силу п.1 ст.71 названного кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся доказательств.

В соответствии с подпунктом 10 п.1 ст.21 НК РФ налогоплательщик имеет право требовать от должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков. Налоговые органы осуществляют права, предусмотренные НК РФ, и несут обязанности, предусмотренные Кодексом и иными федеральными законами (пункт 2 ст.31 и п.2 ст.32 Кодекса). Должностные лица налоговых органов обязаны реализовывать права и обязанности в пределах своей компетенции (статья 33 Кодекса). Также согласно ст.3 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" налоговые органы в своей деятельности руководствуются Кодексом и другими федеральными законами, названным Законом и иными законодательными актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, а также нормативными правовыми актами органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, принимаемыми в пределах их полномочий по вопросам налогов и сборов.

Из заявления общества, дополнения к заявлению и пояснений представителей заявителя следует, что налогоплательщик по существу оспаривает решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль, НДС, налога на имущества, ЕСН, пеней и штрафов по основанию утраты обществом права на применение упрощенной системы налогообложения.

Налоговый орган в оспариваемом решении делает вывод об утрате обществом с ограниченной ответственностью «Развлекательный комплекс «Атлантида» права на применение упрощенной системы налогообложения в связи с превышением численности работников в 2008г., (п.п. 15 п.3 ст.346.12 НК РФ) и в связи с превышением предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающего его права на применение упрощенной системы налогообложения в 2009г.

За 2008 год налоговый орган пришел к выводу о том, что в связи с превышением средней численности работников в мае, июне 2008г., налогоплательщик утратил право на применение упрощенной системы налогообложения с 01.04.2008г. В результате было установлено, что налогоплательщиком занижена налоговая база по налогу на прибыль за период с 01.04.2008г., по 31.12.2008г., на 14 333 540 рублей. Однако данное нарушение не привело к неуплате налога на прибыль, т.к. налоговый орган установил убытки за 2008 год в сумме 2 461 566 рублей. Также, по мнению налогового органа, данное нарушение привело к занижению налоговой базы по НДС, в связи с превышением численности работников в 2008г., налогоплательщиком занижена налоговая база на 14 333 540 рублей, что привело к неуплате налога в размере 2 580 037,2 рублей. В связи с утратой права на применение упрощенной системы налогообложения, налоговым органом дополнительно произведено начисление НДС по осуществлению операций по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления. Налоговая база по данным операциям составила за 2 квартал 2008 года 68 785 322 рублей, сумма неуплаченного налога 12 381 357,96 рублей.

Суд считает вывод налогового органа о превышении численности работников заявителя ошибочным и не соответствующим положениям законодательства по следующим основаниям.

В соответствии с п.п.15 п.3 ст.346.12 НК РФ не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

В соответствии со ст.346.19 НК РФ налоговым периодом по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признается календарный год.

Отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

В 2008г., действовали следующие акты: Постановление Росстата от 20.11.2006 N69 «Об утверждении Порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения: NП-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", NП-2 "Сведения об инвестициях", NП-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", NП-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", NП-5(м) "Основные сведения о деятельности организации", и Постановление Росстата от 23.11.2007 N93 "Об утверждении дополнений и изменений к Порядку заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения: NП-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", NП-2 "Сведения об инвестициях", NП-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", NП-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", NП-5(м) "Основные сведения о деятельности организации".

В соответствии с пунктами 90.5-90.7 Постановления Росстата от 20.11.2006 N69 (действовавшего в 2008г.) среднесписочная численность работников за квартал определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы работы организации в квартале и деления полученной суммы на три.

Среднесписочная численность работников за период с начала года по отчетный месяц включительно определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы, истекшие за период с начала года по отчетный месяц включительно, и деления полученной суммы на число месяцев работы организации за период с начала года, т.е. соответственно на 2, 3, 4 и т.д.

Среднесписочная численность работников за год определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы отчетного года и деления полученной суммы на 12.

Учитывая, что подпунктом 15 п.3 ст.346.12 НК РФ установлено, что численность работников не должна превышать 100 человек за налоговый (отчетный) период, по правилам, установленным Постановлением Росстата от 20.11.2006 N69, необходимо определять среднесписочную численность за 3 месяца, 6 месяцев, 9 месяцев, 12 месяцев.

В приложении №1 к акту выездной налоговой проверки от №15-08-53 от 15.06.2011г., налоговый орган приводит расчет среднесписочной численности помесячно.

Как следует из расчета налогового органа, приведенного в приложении №1 к акту проверки, среднесписочная численность работников за май 2008 год составила 136,6 человек, за июнь - 134,1 человек. Исходя из того, что эта численность явно превышает 100 человек, налоговый орган определил, что заявитель должен был применять общий режим налогообложения.

В тоже время, месяца май и июнь 2008 года, входят в отчетный период - 6 месяцев, и соответственно по правилам определенным пунктом 90.6 Постановления Росстата от 20.11.2006 N69, за отчетный период 6 месяцев, численность определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за период с января по июнь включительно и деления на число месяцев работы в указанный отчетный период:

(37,35484 + 44,5 + 51,54839 + 97,633 + 136,613 + 134,1) / 6 = 501,74923 / 6 = 83,62491 человек.

За 9 месяцев средняя численность составит 91,2374 человек, за 2008 год - 90,06792.

Из буквального толкования нормы п.п15 п.3 ст.346.12 НК РФ следует, что численность работников не должна превышать 100 человек за налоговый (отчетный) период, по правилам, установленным Постановлением Росстата от 20.11.2006 N69. При этом из норм законодательства о налогах и сборах не следует, что превышение в одном месяце отчетного (налогового) периода среднесписочной численности 100 человек, влечет для налогоплательщика утрату право на применение упрощенной системы налогообложения.

В ходе судебного разбирательства налоговый орган представил письменный отзыв, в котором указал, что, по его мнению, различаются понятия «средняя численность работников за отчетный (налоговый) период» и «количество работников на конец отчетного (налогового) периода». Налоговый орган приходит к выводу, что в случае если хоть в одном месяце отчетного или налогового периода происходит превышение средней численности 100 человек, то налогоплательщик утрачивает право на применение упрощенной системы налогообложения. Данный вывод налогового органа приведен без ссылок на нормы права.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что заявителем не было допущено превышение средней численности работников за отчетные и налоговый период 2008 года, в связи с чем, налоговый орган неправомерно признал налогоплательщика утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения в 2008 г.

В соответствии с п.2 ст.346.11. НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 Кодекса), налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ.

Учитывая, что в указанный налоговый период 2008 года у налогового органа по решению от 21.07.2011г., №15-08-64 отсутствовали иные основания для признания налогоплательщика утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения и начисления налогов по общей системе налогообложения, суд приходит к выводу о том, что налоговый орган неправомерно произвел начисление налогов по общей системе налогообложения (налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество, единого социального налога) за 2008г., так как за отчетный период первый квартал 2008г., средняя численность работников составила 44,46 работников, за отчетный период полугодие 2008 года – 83,62 работника, за отчетный период девять месяцев 2008 года – 91,23 работника, за налоговый период 2008г., – 90,06 работников. Превышение установленных п.п.15 п.3 ст.346.12 НК РФ пределов средней численности работников заявителя в 2008 году из материалов дела не усматривается.

Налоговый орган, производя доначисление налогов по общей системе налогообложения за 2009 год, указал, что совокупность установленных в ходе проверки обстоятельств свидетельствует об отсутствии намерения у общества создать правовые последствия, соответствующие договору о совместной деятельности, а волеизъявление сторон на момент его заключения не были направлены на возникновение, изменение или прекращение соответствующих им гражданских прав и обязанностей. Такими обстоятельствами являются: возможность самостоятельного строительства здания без привлечения товарищей, получения единоличного кредита на строительство гостиничного комплекса, наличие самостоятельных производственных мощностей и тех вкладов, которые внесли остальные товарищи и т.д.

Факт отсутствия реальных хозяйственных операций по договору о совместной деятельности от 20.06.2006г., не подтверждается материалами дела.

В частности, согласно материалам дела 20.06.2006г., между Обществом с ограниченной ответственностью РК «Атлантида», Обществом с ограниченной ответственностью «Игрок» и Обществом с ограниченной ответственностью «Современный профиль» был заключен договор о совместной деятельности с целью строительства подрядным способом нежилого общественного здания «Гостиница на 300 мест с встроенным предприятием общественного питания» №1 от 20.06.2006г., (с учетом дополнительных соглашений №1 от 15.07.2007г., №2 от 21.05.2008г., №3 от 21.10.2008г.) – (л.д. 125-166 т.д. 2).

В силу статьи 1042 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Согласно условиям договора №1 от 20.06.2006г., (в редакции дополнительного соглашения №1 от 15.08.2007г., дополнительного соглашения №2 от 21.05.2008г., дополнительного соглашения №3 от 21.10.2008г.) стороны обязуются объединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица с целью строительства подрядным способом нежилого общественного многофункционального здания (комплекса), включающего гостиницу на 300 мест со встроенным предприятием общественного питания, подземную автостоянку, административные нежилые помещения (офисы), на земельном участке, расположенном по адресу г. Чита, Центральный район, ул.Костюшко-Григоровича,5 (п. 1.1 договора).

В силу ст.1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Стороны объединили в качестве вкладов в общее дело денежные средства, ведение деятельности по организации строительных работ, профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловую репутацию и деловые связи (п.2.1 договора №1 от 20.06.2006г., (в редакции дополнительного соглашения №1 от 15.08.2007г., дополнительного соглашения №2 от 21.05.2008г., дополнительного соглашения №3 от 21.10.2008г.).

Вкладом ООО РК «Атлантида» является:

- пакет разрешительной документации, полученной Заказчиком-Застройщиком строительства в установленном законом порядке и который необходимо дополнительно получить для осуществления строительства Объекта совместной деятельности, а также все расходы по ее оформлению;

- финансирование строительства Объекта в размере, пропорциональном своему вкладу в общее дело, (пункт 2.3, договора), от сметной стоимости его строительства;

- строительные материалы и оборудование,

Вкладом ООО «Игрок» является:

- строительные материалы и оборудование;

- финансирование строительства Объекта в размере, пропорциональном своему вкладу в общее дело, от сметной стоимости его строительства.

Вкладом ООО «Современный профиль» является:

- профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловая репутация и связи делового характера;

- организация и координирование строительных работ, снабжение строительными материалами и оборудованием, приобретенных на средства товарищества;

- заключение договоров с поставщиками, подрядчиками, исполнителями товаров, работ и услуг.

Размер вкладов участников оценен сторонами таким образом:

- размер вклада ООО РК «Атлантида» - 46,5%;

- размер вклада ООО «Игрок» - 46,5%;

- размер вклада ООО «Современный профиль» - 7%.

При подписании договора о совместной деятельности от 20.06.2006г., стороны – ООО РК «Атлантида», ООО «Игрок», ООО «Современный профиль» - реально передали в общее дело вклады, предусмотренные договором.

Так, Обществом с ограниченной ответственностью «Развлекательный комплекс «Атлантида» был передан в качестве вклада пакет оформленной документации: проектно-сметная документация для объекта «Гостиница на 300 мест с встроенным предприятием общественного питания», на земельном участке, расположенном по адресу: г.Чита, Центральный район, ул.Ленинградская – ул.Костюшко-Григоровича; пакет разрешительной документации по использованию земельного участка, расположенного по адресу г. Чита, Центральный район, ул.Ленинградская – ул.Костюшко-Григоровича для строительства объекта «Гостиница на 300 мест с встроенным предприятием общественного питания» согласно распоряжения Главы администрации г.Читы от 30.07.2003г., №1645-Р, распоряжения мэра г.Читы от 23.03.2006г., №615-Р; эскизный проект для объекта «Гостиница на 300 мест с встроенным предприятием общественного питания»; заключенный договор подряда №1/П от 30.12.2005г., согласно которому Подрядчик – ООО Производственная компания «Электро» принимает на себя обязательства вести общий контроль за ходом строительства, предоставлять транспорт и строительное оборудование для строительства объекта «Гостиница на 300 мест с встроенным предприятием общественного питания»; заключение о инженерно-геологических условиях площадки для объекта «Гостиница на 300 мест с встроенным предприятием общественного питания»; технологическую часть проектной документации для объекта «Гостиница на 300 мест с встроенным предприятием общественного питания»: технологическая расстановка оборудования, расстановка оборудования с привязками к электрокоммуникациям, расстановка оборудования с привязками к системе водоснабжения и канализации; проект нормативов раздел «Охрана окружающей среды» для объекта «Гостиница на 300 мест с встроенным предприятием общественного питания» и другое.

Обществом с ограниченной ответственностью «Игрок» переданы строительные материалы и оборудование, в том числе транспортные услуги по доставке грузов и другое, в интересах простого товарищества переданы обязательства по заключенному контракту №MYJ-Y-2006/1 от 18.01.2006г., на поставку керамической плитки.

Обществом с ограниченной ответственностью «Современный профиль» переданы профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловая репутация и связи делового характера; обязательства по организации и координации строительных работ, снабжению строительными материалами и оборудованием; услуги по заключению договоров с подрядчиками, поставщиками, исполнителями товаров, работ, услуг.

Данные обстоятельства подтверждаются имеющимся в материалах дела протоколом №1 от 03.07.2006г., собрания товарищей-участников договора о совместной деятельности от 20.06.2006г., актами приема-передачи произведенных затрат по договору №1 о совместной деятельности от 20.06.2006г., за 2005г., (ООО РК «Атлантида»), за 1 полугодие 2006г., (ООО РК «Атлантида»), за 3 квартал 2006г. (ООО «Игрок»).

Исходя из условий заключенного договора о совместной деятельности №1 от 20.06.2006г., стороны обязуются в течение всего срока действия договора осуществлять передачу вкладов в общее дело. Данные обстоятельства подтверждаются имеющимся в материалах дела протоколом №1 от 03.07.2006г., собрания товарищей-участников договора о совместной деятельности от 20.06.2006г., актами приема-передачи произведенных затрат по договору №1 о совместной деятельности от 20.06.2006г., за 2005г., (ООО РК «Атлантида»), за 1 полугодие 2006г., (ООО РК «Атлантида»), за 3 квартал 2006г., (ООО «Игрок»), за 3 квартал 2006г., (ООО РК «Атлантида»), за 4 квартал 2006г., (ООО «Игрок»), за 4 квартал 2006г., (ООО РК «Атлантида»), за 1 квартал 2007г., (ООО «Игрок»), за 1 квартал 2007г., (ООО РК «Атлантида»), за 2 квартал 2007г., (ООО «Игрок»), за 3 квартал 2007г., (ООО «Игрок»), за 3 квартал 2007г., (ООО РК «Атлантида»), за 4 квартал 2007г., (ООО РК «Атлантида»), за 4 квартал 2007г., (ООО «Игрок»), за 1 квартал 2008г., (ООО РК «Атлантида»), за 1 полугодие 2008г., (ООО «Игрок»), за 2 квартал 2008г., (ООО РК «Атлантида»), за 3 квартал 2008г., (ООО РК «Атлантида»), за 3 квартал 2008г., (ООО РК «Атлантида»), за 2 полугодие 2008г., (ООО «Игрок»), за 1 полугодие 2009г., (ООО РК «Атлантида»).

Кроме того, в материалах дела имеются отчеты по деятельности ООО «Современный профиль» в рамках договора простого товарищества – за 3 квартал 2006г., за 1 квартал 2007г., за 2 квартал 2007г., за 3 квартал 2007г., за 4 квартал 2007г., за 1 квартал 2008г., за 2 квартал 2008г., за 3 квартал 2008г., от 30.09.2008 г., описывающие произведенную ООО «Современный профиль» деятельность в интересах товарищества – подготовленные к заключению договоры на поставку материалов, оказание услуг, оформленные счета на оплату материалов, оказание услуг, поставленные материалы.

Формальный характер договора №1 от 20.06.2006г., о совместной деятельности не находит подтверждения в материалах дела.

Обществом представлены в материалы дела копии протоколов собрания товарищей-участников в период с 03.07.2006г., по 01.12.2008г., копии решений собрания товарищей-участников в период с 30.06.2006г., по 30.06.2009г. Из данных документов следует, что ООО РК «Атлантида», ООО «Игрок», ООО «Современный профиль» регулярно собирались для обсуждения вопросов текущей деятельности (по результатам собраний оформлялся протокол) и для решения ключевых вопросов (по результатам обсуждений принимались решения).

Также простое товарищество вело учет внесенных сторонами вкладов, по результатам учета оформлялись акты приема-передачи произведенных затрат, отчеты о деятельности.

Таким образом, довод налогового органа изложенный в письменном отзыве, о том, что договор о совместной деятельности №1 от 20.06.2006г., заключен для применения схемы уклонения от уплаты налогов, путем формального распределения доходов между участниками договора совместной деятельности не подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Ранее судом уже было изложено, что в соответствии с п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В подтверждение доводов, опровергающих позицию налогового органа о формальности и мнимости договора №1 от 20.06.2006г., о совместной деятельности Обществом с ограниченной ответственностью «Развлекательный комплекс «Атлантида» представлены в материалы дела копии решений и протоколов собрания товарищей-участников договора о совместной деятельности, акты приема-передачи произведенных затрат ООО РК «Атлантида» и ООО «Игрок», отчеты по деятельности ООО «Современный профиль» в рамках договора простого товарищества, против приобщения которых в материалы дела налоговый орган не возражал. Однако налоговый орган доказательств в подтверждение своей позиции о формальности и мнимости заключенного договора №1 от 20.06.2006г., о совместной деятельности представлено не было.

В письменном отзыве налогового органа указано, что ООО РК «Атлантида» самостоятельно имело возможность строительства здания при наличии собственных производственных мощностей.

Суд не находит оснований для принятия данного вывода налогового органа, так как он также не подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами.

Как следует из представленного в материалы дела договора №1 от 20.06.2006г., о совместной деятельности ведение общих дел товарищей изначально было поручено ООО «Игрок».

В период с июня 2006 года по июнь 2009 года ООО «Игрок» было оплачено и передано в простое товарищество материалов и услуг на сумму 83 759 728,09 рублей, (исходя из данных сводной таблицы по вкладу ООО «Игрок» в рамках договора №1 от 20.06.2006г., о совместной деятельности, представленной заявителем). Строительные материалы приобретались ООО «Игрок» самостоятельно, что следует из имеющихся в материалах дела копий товарных накладных, счетов-фактур, актов приема-передачи, платежных поручений.

При получении кредитных средств по кредитному договору от 07.09.2007г., часть кредитных средств была распределена на ООО «Игрок». По общему решению №1 товарищей-участников простого товарищества от 15.01.2007г., каждый участник взял на себя обязательства по гашению кредита пропорционально доле участия, с учетом процентов.

Из представленных заявителем документов следует, что при получении кредитных средств по кредитному договору от 07.09.2007г., ООО «Игрок» выступило поручителем.

Представители заявителя указали в заявлении и дополнении к нему, что необходимость участия ООО «Игрок» в совместной деятельности выражалась также и в том, что данное Общество являлось участником внешнеэкономической деятельности по заключенному международному контракту №MYJ-Y-2006/1 от 18.01.2006г., на поставку керамической плитки.

Как следует из пояснений представителей заявителя, и имеющегося в материалах дела акта выездной налоговой проверки №15-08-54 от 15.06.2011г., ООО «Игрок» учло в качестве своих доходов для целей налогообложения прибыль, полученную от участия в простом товариществе.

Суд полагает необоснованным довод налогового органа о том, что условия договора №1 от 20.06.2006г., о совместной деятельности, противоречащие существовавшей на момент его составления ситуации, свидетельствуют об отсутствии намерений сторон на его реальное исполнение.

Из буквального содержания ст.1042 ГК РФ следует, что денежная оценка вклада связана лишь с согласием участника простого товарищества оценить вклады других товарищей исходя из принципа свободы договора, согласно своему субъективному восприятию и соответствующей оценке вклада этого товарища. Такая субъективная оценка вклада не связана законом в безусловном порядке с реальным наличием указанной суммы в форме денежных средств на расчетном счете товарища, в форме реальных активов товарища, которые должны в обязательном порядке должны подтверждаться на основании данных бухгалтерской отчетности.

Кроме того, о реальности заключенного сторонами договора №1 от 20.06.2006г., о совместной деятельности свидетельствует тот факт, что в рамках договора о совместной деятельности от 20.06.2006г., - своими совместными действиями, направленными для достижения общей цели, товарищи осуществляли строительство объекта совместной деятельности. Цель, преследуемая сторонами при заключении договора, была достигнута: строительство объекта совместной деятельности – «Нежилое общественное многофункциональное здание (комплекс) – гостиница на 300 мест со встроенным предприятием общественного питания, подземной автостоянкой и административными нежилыми помещениями (офисами)» было завершено, участниками простого товарищества было получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №1027501176053-59 от 20.10.2008г., и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №1027501176053-29 от 28.04.2008г.

Помещения построенного в рамках договора №1 от 20.06.2006г., о совместной деятельности нежилого здания распределены между участниками-товарищами согласно решения №2 товарищей-участников от 20.05.2008г., решения №3 товарищей-участников от 10.05.2009г., решения №3 товарищей-участников от 18.10.2008г., право собственности товарищей-участников зарегистрировано в установленном порядке, о чем выданы Свидетельство о государственной регистрации права 75АА 033153 от 17.07.2009г., Свидетельство о государственной регистрации права 75АА 052555 от 23.07.2009г., Свидетельство о государственной регистрации права 75АА 052617 от 27.07.2009г., Свидетельство о государственной регистрации права 75АА 052545 от 23.07.2009г., Свидетельство о государственной регистрации права 75АА 051810 от 28.08.2009г., Свидетельство о государственной регистрации права 75АА 051808 от 28.08.2009г., Свидетельство о государственной регистрации права 75АА 051809 от 28.08.2009г., Свидетельство о государственной регистрации права 75АА 051811 от 28.08.2009г., Свидетельство о государственной регистрации права 75АА 051861 от 01.09.2009г., Свидетельство о государственной регистрации права 75АА 077627 от 09.10.2009г., Свидетельство о государственной регистрации права 75АА 082895 от 29.12.2009г.

Суд считает, что не соответствуют фактическому содержанию договора о совместной деятельности выводы налогового органа о его незаключенности.

Так в соответствии с п.1 ст.1041 ГК РФ налоговый орган выделяет следующие существенные условия договора простого товарищества:

а) необходимость соединения вкладов участников;

б) совместные действия товарищей;

в) наличие общей цели товарищей, на достижение которой направлены их действия, устанавливая их исчерпывающий перечень. Однако впоследствии делает вывод о такой неотъемлемой части вклада как деловые связи товарища, способ использования которых должен быть прописан в договоре совместной деятельности. Ввиду этого, по мнению налогового органа, в рамках указанного договора невозможно оценить вклады участников и установить порядок внесения этих вкладов для достижения целей совместной деятельности.

Согласно п.2.6. договора №1 от 20.06.2006г., о совместной деятельности, деловые связи, указанные налоговым органом, являются лишь одной из составляющих частей содержания вклада ООО «Современный профиль» наряду с другими составляющими содержание вклада, такими как профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловая репутация; организация и координирование строительных работ, снабжение строительными материалами и оборудованием, приобретенных на средства товарищества; заключение договоров с поставщиками, подрядчиками, исполнителями товаров, работ и услуг.

По мнению налогового органа, в договоре о совместной деятельности отсутствует соглашение сторон о размере вкладов участников, об оценке вклада (конкретный размер, стоимость) каждого участника, об обязанностях товарищей по содержанию общего имущества и порядке возмещения расходов, отсутствует порядок внесения вкладов участниками простого товарищества, являющийся существенным условием договора, т.е налоговый орган считает, что из договора невозможно оценить вклады участников и установить порядок их внесения.

Суд полагает, что договором №1 от 20.06.2006г., о совместной деятельности определенно установлены размер и оценка вкладов каждого участника товарищества. Конкретный размер и стоимость в соответствии с нормами гражданского законодательства не являются существенными условиями договора и могут быть установлены исходя из содержания договора, путем установления стоимости процентного выражения вклада исходя из суммы договора, предусмотренной п.1.4. договора.

Нормами ст.1046 ГК РФ установлено, что порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. Однако при отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Исходя из обязанности товарищей по содержанию общего имущества и порядке возмещения расходов, не являются существенным условием договора и определяются исходя из пропорциональности вклада товарищей в общее дело

Таким образом, вывод налогового органа о незаключенности договора №1 от 20.06.2006г., о совместной деятельности противоречит условиям договора о совместной деятельности и нормам гражданского законодательства РФ.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации N3-П от 24.02.2004г., судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Также суд обращает внимание, что налоговое законодательство также не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

Конституционный Суд РФ в Постановлении N9-П от 27.05.2003 обозначил границы ответственности за деяния, влекущие сокращение налоговых платежей, сформулировав правовую позицию, согласно которой недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют следствием неуплату налога либо уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и соответственно оптимального вида платежа. Такие действия налогоплательщика признаются направленными на реализацию принадлежащих ему конституционных прав - при отсутствии доказательств их незаконности либо нереальности.

Согласно разъяснением, данным в Постановлении Пленума ВАС РФ N53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны, если налоговым органом не доказано обратное.

В связи с недоказанностью налоговым органом мнимости договора №1 от 20.06.2006г., о совместной деятельности, заключенного Обществом с ограниченной ответственностью «Игрок», Обществом с ограниченной ответственностью «Развлекательный комплекс «Атлантида», Обществом с ограниченной ответственностью «Современный профиль», суд приходит к выводу о неправомерности доначисления налоговым органом ООО РК «Атлантида» налогов по общей системе налогообложения – налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, единого социального налога, налога на имущество за 2009г.

В соответствии со ст.346.15 НК РФ налогоплательщики единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы:

- доходы от реализации, определяемые в соответствии со ст.249 НК РФ;

- внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст.250 НК РФ.

Доходы от участия в простом товариществе являются для организации внереализационными доходами (п.9 ст.250 НК РФ). Особенности учета таких доходов предусмотрены в ст.278 НК РФ.

Участниками договора простого товарищества – ООО РК «Атлантида», ООО «Игрок», ООО «Современный профиль» произведено распределение полученной прибыли в соответствии с учетом вклада каждого товарища. С учетом вклада ООО РК «Атлантида» была распределена прибыль в размере 9 688 439 рублей, которая была учтена налогоплательщиком при применении упрощенной системы налогообложения.

В 2009 году налоговый орган установил, что заявитель утратил право на применение упрощенной системы налогообложения в связи с превышением предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающего его право на применение УСН. Как полагает налоговый орган, такое превышение связано с тем, что договор простого товарищества от 20.06.2006г., №1 был заключен без намерения создать правовые последствия, соответствующие договору о совместной деятельности, соответственно налоговый орган включает в состав доходов заявителя сумму средств экономии целевого финансирования в размере 46 795 642 рублей, что привело к превышению предельного размера выручки.

Как установлено судом, данные доводы налогового органа не основаны на нормах права и не подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Кроме того, налоговый орган в решении от 21.07.2011г., приходит к выводу, что налоговая база и обязанность по уплате налога от суммы средств экономии целевого финансирования в размере 46 795 642 рублей возникает: по налогу на добавленную стоимость во втором квартале 2009 года, по налогу на прибыль в 2009 году.

В ходе судебного разбирательства суд предлагал налоговому органу представить пояснения относительно того, каким образом, на основании каких норм налогового законодательства, налоговый орган увеличил налоговую базу именно в указанные налоговые периоды. Налоговым органом доказательства обоснованности включения в налоговую базу сумм средств экономии целевого финансирования в размере 46 795 642 рублей в определенные им налоговые периоды представлено не было.

Порядок признания доходов при методе начисления определен в п.1 ст.271 НК РФ согласно которой в целях гл.25 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) или имущественных прав.

В соответствии с п.3 ст.271 НК РФ в отношении доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с п.1 ст.39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) или имущественных прав) в их оплату. Реализацией работ признается передача на возмездной основе результатов выполненных работ одним лицом для другого лица.

Налоговый орган в решении от 21.07.2011г., (стр. 7 решения) указывает, что затраты, связанные со строительством нежилого здания Общество осуществляло за счет аккумулированных на его счетах средств дольщиков и в налоговом учете эти расходы не отражало, по окончании строительства должно было определить финансовый результат (прибыль) от осуществления своей деятельности на дату подписания документа о передаче объекта в эксплуатацию.

Таким образом, моментом определения налоговой базы по налогу на прибыль является дата ввода объекта в эксплуатацию.

Как следует из материалов дела строительство объекта совместной деятельности – «Нежилое общественное многофункциональное здание (комплекс) – гостиница на 300 мест со встроенным предприятием общественного питания, подземной автостоянкой и административными нежилыми помещениями (офисами)» было завершено окончательно и введено в эксплуатацию 20.10.2008г., (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №1027501176053-59).

Административные нежилые помещения, являющиеся объектом инвестиционной деятельности были переданы по актам приема-передачи после ввода в эксплуатацию в 2008 году, что подтверждается документами, представленными заявителем.

Соответственно, налоговый орган недостаточно обоснованно определил налоговую базу по данному основанию в 2009 году.

В соответствии с п.п.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость являются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализации предметов залога и передаче товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передаче имущественных прав.

В силу п.п 1 п.2 ст.146 и п.п 4 п.3 ст.39 НК РФ не признается объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

В силу ст.1 Федерального закона от 25.02.1999 года №39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно п.п.1 и 3 ст.4 Закона от 25.02.1999г., №39-ФЗ субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 4 Закона).

Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В п.1 ст.8 данного Закона указано, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что ООО РК «Атлантида», действуя в рамках договора простого товарищества, как лицо, ведущее общие дела товарищей, заключило с дольщиками (инвесторами) договоры на долевое участие в строительстве административных нежилых помещений, по которым Общество обязуется принять от дольщиков инвестиции на долевое участие в строительстве нежилых помещений, после окончания строительства и сдачи объекта в эксплуатацию передать дольщику в собственность объект долевого строительства.

Статьей 39 НК РФ установлено, что реализацией услуг признается оказание на возмездной основе услуг одним лицом другому лицу. Под услугой в соответствии со статьей 38 Кодекса для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. В целях налогообложения деятельность заказчика - застройщика при осуществлении им своих функций признается оказанием услуг.

На основании ст.ст.1, 2 Федерального закона от 30.12.2004г., №214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" к рассматриваемым отношениям применяются положения Закона №214-ФЗ, в том числе в части порядка заключения договора участия в долевом строительстве и его содержания (ст.ст. 4, 5 Закона N 214-ФЗ).

Согласно п.2 ст.153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В силу п.п.2 ст.162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со ст.ст. 153 - 158 НК РФ, увеличивается на суммы полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Исходя из указанных обстоятельств и названных положений налогового законодательства, следует, что финансовый результат, который получен застройщиком, в том числе в виде экономии инвестиционных средств, является его выручкой за оказанные услуги в целях налогообложения после окончания строительства объектов и их сдачи.

Соответственно, налоговый орган при определении момента возникновения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль за 2009 год, исходя из сумм средств экономии целевого финансирования, должен был учитывать дату ввода в эксплуатацию и передачи объектов инвесторам. Как установлено судом, подтверждается материалами дела, начисление налогов не было связано с указанными обстоятельствами.

В соответствии с требованиями ст.174.1 НК РФ ООО РК «Атлантида» как участник простого товарищества, ведущее общие дела товарищей, при завершении договора простого товарищества исчислило и уплатило в бюджет налог на добавленную стоимость в размере 7 311 303 рублей.

Налоговый орган указывает, что на основании пп.2 п.1 ст.162 НК РФ налогообложению налогом на добавленную стоимость подлежат полученные налогоплательщиком денежные средства, связанные с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Далее налоговый орган определяет, что денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство (создание) объекта долевого строительства, не подлежат включению в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость у застройщика при условии, что строительство осуществляется подрядными организациями без выполнения строительно-монтажных работ силами застройщика. При этом сумма денежных средств, получаемая застройщиком согласно договору участия в долевом строительстве на оплату услуг застройщика, облагается налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке. Если после завершения строительства подрядными организациями и передачи застройщиком дольщикам части объекта недвижимости, предусмотренной договором, то на основании указанного пп.2 п.1 ст.162 НК РФ суммы превышения, остающиеся в распоряжении застройщика, подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

При этом налоговый орган считает, что налог на добавленную стоимость подлежит начислению на сумму средств экономии целевого финансирования по ставке 18 %.

Как уже было указано судом, в соответствии с п.п.2 ст.162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со ст.ст.153 - 158 НК РФ, увеличивается на суммы полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Пунктом 4 ст.164 НК РФ определено, что при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных ст.162 Кодекса, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 ст.155 НК РФ при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 ст.161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с п.3 ст.154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с п.4 ст.154 Кодекса, при реализации автомобилей в соответствии с п.5.1 ст.154 НК РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 ст.155 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной п.2 или п.3 указанной статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

В силу прямого указания закона налогоплательщиком обоснованно применены нормы п.4 ст.164 НК РФ и при определении налога на добавленную стоимость применена налоговая ставка как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 указанной статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Налоговый орган в решении от 21.07.2011г., установил, что ООО РК «Атлантида» была занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость за 2009 год в связи с осуществлением операций по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления.

По основаниям, изложенным в п.1.2. решения о привлечении к налоговой ответственности от 21.07.2011г., налоговым органом было установлено, что в нарушение п.1 ст. 146, п.2 ст. 159 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщиком в связи с осуществлением операций по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления, не определен объект налогообложения по налогу на добавленную стоимость за 2008г., в сумме 68 785 322 рублей, за 2009 г. в сумме 105 420 776 рублей, в том числе: за 2 квартал 2008г., на сумму 68 785 322 рублей, за 3 квартал 2009г., на сумму 86 098 196 рублей, за 4 квартал на сумму 19 322 580 рублей, что привело к неуплате налога на добавленную стоимость в сумме 18 975 739 рублей, в том числе: за 3 квартал 2009г. на сумму 15 497 675 рублей, за 4 квартал 2009г. на сумму 3 478 064 рублей.

По мнению налогового органа, документами, подтверждающими налоговое нарушение, являются: свидетельство о государственной регистрации права от 17.07.2009г., №75 АА 033153, свидетельство о государственной регистрации права от 01.10.2009г., №75 АА 060825, договор простого товарищества, оборотно-сальдовые ведомости по счету 08 «Затраты на строительство», счета-фактуры, товарные накладные, акты передачи материалов на строительство и прочие.

Подпунктом 1 п.1 ст.146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Строительно-монтажные работы для собственного потребления в соответствии с подпунктом 3 п.1 ст.146 НК РФ являются самостоятельным объектом налогообложения и не связаны с передачей налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Поскольку понятие "строительно-монтажные работы для собственного потребления" НК РФ не определено, судом учтено правило п.1 ст.11 НК РФ, в соответствии с которым понятия гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно п.22 Указаний по заполнению формы федерального статистического наблюдения №1-предприятие "Основные сведения о деятельности организации", утвержденных Приказом Росстата от 14.01.2008г., №2 по строке 49 отчета показывается стоимость строительно-монтажных работ, выполненных для собственного потребления (хозяйственным способом).

К строительно-монтажным работам, выполненным хозяйственным способом, относятся работы, осуществляемые для своих нужд собственными силами организаций, включая работы, для выполнения которых организация выделяет на стройку рабочих основной деятельности с выплатой им заработной платы по нарядам строительства, а также работы, выполненные строительными организациями по собственному строительству (не в рамках договоров строительного подряда, а, например, при реконструкции собственного административно-хозяйственного здания, строительству собственной производственной базы и т.п.).

Если при осуществлении строительства хозяйственным способом отдельные работы выполняют подрядные организации, то стоимость этих работ в строку 49 не включается.

Не отражается по строке 49 также стоимость работ по ремонту собственных или арендованных зданий, сооружений, оборудования, выполненных собственными силами организации, затраты по которым в бухгалтерском учете учитываются на счетах затрат на производство.

С учетом положений названных норм судом сделан вывод о том, что при осуществлении строительно-монтажных работ хозяйственным способом у налогоплательщика возникает объект налогообложения, предусмотренный подпунктом 3 п.1 ст.146 НК РФ, в виде операций, связанных с выполнением налогоплательщиком строительно-монтажных работ для собственного потребления только в том случае, если он одновременно является заказчиком и исполнителем работ.

В ходе рассмотрения дела налоговым органом представлены договоры подряда, заключенные ООО РК «Атлантида» с иностранными работниками. Квалифицируя указанные договоры, налоговый орган приходит к выводу, что фактически договоры подряда являются трудовыми договорами.

В соответствии с пунктом 3 ст.13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" заказчиком работ (услуг) в соответствии с указанным Федеральным законом является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве заказчика работ (услуг) может выступать, в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Соответственно, действующее законодательство позволяет привлекать иностранцев не только по трудовым договорам, но и на основании гражданско-правовых договоров.

Исходя из ст.431 ГК РФ буквальное значение условий договора в случае его неясности, устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

При этом само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовому или гражданско-правовому договору, здесь основное значение имеет смысл договора, его содержание.

Согласно ст.16 Трудового кодекса Российской Федерации, трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со статьями 57 - 62 Кодекса.

Статья 56 Трудового кодекса Российской Федерации под трудовым договором понимает соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.

В соответствии со ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Выполнение работы по трудовому договору предполагает включение работника в производственную деятельность общества. Кроме того, трудовой договор предусматривает подчинение работника внутреннему трудовому распорядку, его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность. Согласно трудовому договору работник осуществляет выполнение работ определенного рода, а не разового задания заказчика. При исполнении трудовой функции по трудовому договору работнику предоставляются социальные гарантии и компенсации.

При исполнении гражданско-правового договора, Общество становится не работодателем, а заказчиком определенной работы или услуги. В рамках данного договора исполняется индивидуально-конкретное задание (поручение, заказ). Его предметом служит конечный результат деятельности исполнителя.

Имеющиеся в материалах дела договоры, заключенные ООО РК «Атлантида» с иностранными гражданами не обладают признаками трудового договора, налоговый орган не представил доказательств обратного.

Также налоговым органом не было учтено, что в ходе осуществления строительства ООО РК «Атлантида» привлекало иных подрядчиков.

Налоговым органом момент определения налоговой базы при выполнении строительно-монтажных работ для собственных нужд определен исходя из ввода в эксплуатацию объекта в апреле 2008 года – как 2 квартал 2008 года и получения свидетельств о праве собственности за 3 и 4 кварталы 2009 года.

Как было уже установлено судом ранее, в 2008 году ООО РК «Атлантида» не было утрачено право на применение упрощенной системы налогообложения, в соответствии с чем, неправомерно начисление налога на добавленную стоимость.

Также суд считает, что налоговым органом неверно был определен момент возникновения налоговой базы.

В соответствии с п.10 ст.167 НК РФ в целях главы 21 НК РФ моментом определения налоговой базы при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления является последнее число каждого налогового периода. Исходя из данной нормы налог на добавленную стоимость со стоимости выполненных СМР, следует начислять в течение всего срока создания объекта независимо от того, введено в эксплуатацию имущество или не введено.

В материалы дела налоговым органом приобщены бухгалтерские справки по формированию расходов, из которых следует, что строительство осуществлялось в течение длительного периода времени, в том числе 2006 – 2007 годы, 1 квартал 2008 года.

Первая очередь строительства введена в эксплуатацию 28.04.2008г., на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию №1027501176053-29. Строительство объекта – «Нежилое общественное многофункциональное здание (комплекс) – гостиница на 300 мест со встроенным предприятием общественного питания, подземной автостоянкой и административными нежилыми помещениями (офисами)» было окончательно введено в эксплуатацию на основании разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №1027501176053-59 от 20.10.2008г. Соответственно в октябре 2008г., все строительно-монтажные работы уже были завершены.

Учитывая, что судом было установлено, что в 2008 году налогоплательщик не утратил право на применение упрощенной системы налогообложения по основаниям, изложенным в решении о привлечении к налоговой ответственности от 21.07.2011г., №15-08-64 факт сдачи объекта в эксплуатация автоматически не увеличивает налоговую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Таким образом, налоговый орган неправомерно произвел начисление налога на добавленную стоимость в связи с осуществлением операций по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления в 3 и 4 кварталах 2009г. Доказательств обоснованности начисления, правовое обоснование порядка определения момента возникновения налоговой базы налоговый орган не представил.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или нормативно-правовому акту, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При судебном разбирательстве налоговый орган не доказал правомерность оснований, послуживших принятию оспариваемого решения в части начисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, единого социального налога.

Заявитель в заявлении об уточнении заявленных требований также выразил свое несогласие с пунктом 3.1. решения в части предложения уплатить налог на доходы с физических лиц в сумме 55 900 рублей. Рассмотрев данные доводы, суд считает их обоснованными по следующим основаниям.

Как указано в оспариваемом частично решении налогоплательщиком до момента составления акта выездной налоговой проверки от 15.06.2011г., №15-08-53 по платежному поручению от 16.05.2011г., была перечислена сумма недоимки по налогу на доходы с физических лиц в размере 55 900 рублей. Соответственно налоговым агентом была выполнена обязанность по перечислению удержанного налога на доходы с физических лиц. Налоговый орган в пункте 3.1. решения №15-08-64 неправомерно предлагает оплатить повторно уже фактически перечисленный и учтенный налоговым органом налог на доходы с физических лиц в сумме 55 900 рублей.

Учитывая изложенные оценки, имеющихся в материалах дела доказательств и доводов, заявленные ООО РК «Атлантида» требования подлежат удовлетворению в заявленной части.

Согласно ст.201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Заявителем при подаче заявления в арбитражный суд оплачена государственная пошлина согласно платежных поручений №247 и №248 от 07.10.2011г., в общей сумме 4 000 рублей, за рассмотрение заявления и за обеспечительные меры.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ, статьей 333.37 НК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить и признать недействительным решение №15-08-64 от 21.07.2011г., вынесенное Межрайонной инспекцией ФНС России №2 по г.Чите в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Развлекательный комплекс «Атлантида» в редакции решения Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 03.10.2011г., №2.13-20/423-ЮЛ/10458 в части:

привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ:

- за неполную уплату налога на прибыль за 2009 год в общей сумме 1 998 343,20 рублей, из которых в Федеральный бюджет в сумме 199 834,40 рублей; в бюджет субъектов РФ в сумме 1 798 508,80 рублей;

- за неполную уплату НДС в сумме 8 036 553 рублей;

- за неполную уплату налога на имущество в сумме 635 208,20 рублей;

- за неполную уплату ЕСН за 2008-2009 годы в сумме 290 717,40 рублей, из которых: в Федеральный бюджет 205 874 рублей; в Фонд социального страхования в сумме 27 215, 80 рублей; в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 20 448,60 рублей; в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 37 179 рублей.

начисления пени:

- по налогу на прибыль в Федеральный бюджет в сумме 126 217,52 рублей; в бюджет субъекта РФ 1 136 395,56 рублей;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 9 582 399,43 рублей;

- по налогу на имущество в сумме 583 083,70 рублей;

- по единому социальному налогу, в том числе в Федеральный бюджет в сумме 246 521,91 рублей; в Фонд социального страхования 28 217,61 рублей; в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 23 440,04 рублей; в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 42 617,88 рублей;

предложить уплатить недоимку:

- налог на прибыль за 2009 год в общей сумме 9 991 716 рублей, из которых в Федеральный бюджет в сумме 999 172 рублей; в бюджет субъекта РФ в сумме 8 992 544 рублей;

- НДС в общей сумме 41 912 630 рублей в том числе: за 2 квартал 2008 года в сумме 13 212 752 рублей, за 3 квартал 2008 года в сумме 540 721 рублей, за 4 квартал 2008 года в сумме 1 207 923 рублей, за 1 квартал 2009 года в сумме 1 729 865 рублей, за 2 квартал 2009 года в сумме 5 986 233 рублей, за 3 квартал 2009 года в сумме 13 822 952 рублей, за 4 квартал 2009 года в сумме 5 412 184 рублей;

- ЕСН за 2008 год в общей сумме 1 255 121 рублей, из которых: в Федеральный бюджет 930 137 рублей; в Фонд социального страхования в сумме 88 117 рублей; в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 84 050 рублей; в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 152 817 рублей;

- ЕСН за 2009 год в общей сумме 198 466 рублей, из которых: в Федеральный бюджет 99 233 рублей; в Фонд социального страхования в сумме 47 962 рублей; в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 18 193 рублей; в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования в сумме 33 078 рублей;

- налог на имущество за 2008 год в сумме 1 513 277 рублей; за 2009 год в сумме 1 662 764 рублей;

- НДФЛ в сумме 55 900 рублей.

Налоговому органу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите в пользу заявителя сумму уплаченной государственной пошлины в размере 4 000 рублей.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвёртый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия.

Судья Б.В. Цыцыков