Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе судьи, председательствующего в судебном заседании: Каримова Ф.С., при ведении протокола судебного заседания судьей Каримовым Ф.С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Запсибдорстрой» к Инспекции ФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО о признании недействительным решения от 30.07.2008 № 2.11-17/08476 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

от заявителя – Позднякова И.Н. по доверенности от 22.07.2008 № 16, Свидерская Е.А. по доверенности от 22.07.2008 № 16,

от ответчика – Захаров Д.В. по доверенности от 07.12.2007 № 2.2-09/11609, Корниенко Н.С. по доверенности от 19.09.2008 № 2.2-09/10349,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Запсибдорстрой» (далее – Общество) обратилось в суд с заявлением к Инспекции ФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО (далее – Инспекция) о признании недействительным решения от 30.07.2008 № 2.11-17/08476 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Представители заявителя в судебном заседании настаивают на удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представители Инспекции с заявленными требованиями не согласны по мотивам, изложенным в отзыве.

Заслушав представителей, изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Общества за период с 01.01.2005 по 31.12.2007. По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и представленных налогоплательщиком пояснений, дополнительно представленных материалов, налоговым органом принято решение от 30.07.2008 года № 2.11-17/08476 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в общем размере 1997691,20 рублей и предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 5939246 рублей, налогу на добавленную стоимость в размере 4042294 рублей, единый социальный налог в размере 6915 рублей и пени в размере 1452161,68 рублей.

Не согласившись с данным решением Общество, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд, удовлетворяя заявленные требования, исходит из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком согласно положениям главы 25 Налогового кодекса, прибылью для российских организаций признаются полученные доходы (кроме доходов, указанных в статье в ст.251 Кодекса), уменьшенные на величину произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 Кодекса).

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что Инспекцией сделан вывод о завышении Обществом расходов, уменьшающих сумму доходов по налогу на прибыль за 2005-2007 гг. на общую сумму 5939246 руб. в связи с наличием у контрагентов заявителя признаков «фирм – однодневок», отсутствие документов, подтверждающих прибытие работников субподрядной организации и их нахождение по месту выполнения работ.

Доводы налогового органа об отнесении ООО «Росстройпроект», ООО «Уральско-Сибирская строительная компания», ООО «Ферратрейд», ООО «Статус-3000», ООО «Экспресс» к «фирмам – однодневкам» суд признает необоснованными по следующим основаниям.

В 2005г. ООО «Запсибдорстрой» заключило договор субподряда № 1/08 от 01.08.2005г. на строительство кустовых оснований, подъездных путей к ним с ООО «Росстройпроект». Со стороны ООО «Росстройпроект» договор, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. № КС-3), акты о приемке выполненных работ (ф. № КС-2) подписаны директором ООО «Росстройпроект» Колпаковым А.В.

Для установления производственно-хозяйственных отношений между ООО «Запсибдорстрой» и ООО «Росстройпроект» Инспекцией в ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга сделан запрос-поручение об истребовании документов (информации) от 16.05.2008 г. № 2.11-17/06005 (том 5, л.д. 150).

По итогам проверки ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга предоставило ответ (исх. 1213/4934@ от 28.05.2008 г.) на запрашиваемую информацию о деятельности ООО «Росстройпроект». Директором ООО «Росстройпроект» является Колпаков Александр Васильевич, который, кроме того, числится руководителем еще 16 организаций. Последняя налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость представлена за 4 квартал 2007 года, налоговые декларации по НДС и налогу на прибыль за 2 квартал 2005 года не были представлены. Ссылаясь на ответ (исх. 1213/4934» от 28.05.2008 г.) налоговый орган посчитал ООО «Росстройпроект» «фирмой-однодневкой».

Договор субподряда № 1/08 заключен ООО «Запсибдорстрой» и ООО «Росстройпроект» 01 августа 2005 года. На основании ст. 285 Налогового кодекса РФ, устанавливающей отчетные периоды по налогу на прибыль, дата 01 августа относится отчетному периоду 3 квартала или к 9 месяцем календарного года.

Следовательно, не предоставление налоговых деклараций ООО «Росстройпроект» за 2 квартал 2005 г. не относится к рассмотрению дела по существу, так как в данный период производственно-хозяйственные отношения между ООО «Запсибдорстрой» и ООО «Росстройпроект» не осуществлялись. В соответствии с информацией ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга в остальные периоды налоговые декларации по НДС и налогу на прибыль за 2005, 2006г.г. ООО «Росстройпроект» предоставлялись.

Довод налогового органа об отнесении ООО «Росстройпроект» к «фирмам-однодневкам» в связи, с информацией об исполнении директором ООО «Росстройпроект» Колпаковым Александром Васильевичем функций исполнительного органа в иных организациях судом не принимается.

Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», определяющий правовое положение общества с ограниченной ответственностью не содержит ограничений или запрета на выполнение функций исполнительного органа в иных организациях.

Кроме того, в соответствии со ст. 276 Трудового кодекса РФ, руководитель организации может занимать оплачиваемые должности в других организациях с разрешения уполномоченного органа либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа).

Налоговым органом при регистрации организаций не осуществлялись мероприятия об истребовании разрешения уполномоченного органа либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа) на совмещение Колпаковым А.В. оплачиваемых должностей в других организациях.

Выполнение функций исполнительного органа Колпаковым А.В. в других организациях не может свидетельствовать о причастности ООО «Росстройпроект» к фирмам-однодневкам и не может быть вменено в вину заявителю, так как общество не могло и не может располагать такой информацией.

Довод налогового органа, о причастности ООО «Росстройпроект» к фирмам-однодневкам по причине предоставления последней налоговой отчетности за 4 квартал 2007 года не относятся к спорному периоду и судом не принимается. Так как договор субподряда № 1/08 01 августа 2005 года, акт о приемке выполненных работ (ф. № КС-2) подписан сторонами данного договора 31.08.2005 г.

Таким образом, довод налогового органа о предоставлении налоговых деклараций ООО «Росстройпроект» последний раз за 4 квартал 2007 г. не относится к рассмотрению дела по существу, в данный период производственно-хозяйственные отношения между ООО «Запсибдорстрой» и ООО «Росстройпроект» отсутствовали.

Инспекция ссылается на отсутствие документов подтверждающих прибытие работников субподрядной организации и их нахождение по месту выполнения работ.

Кроме того, налоговым органом проведены мероприятия, в результате которых были допрошены физические лица - рабочие ООО «Технологическая компания Шлюмберже», выполняющие работы на Спорышевском месторождении на момент рассмотрения искового заявления (2008 года). Договор субподряда № 1/08 заключен ООО «Запсибдорстрой» и ООО «Росстройпроект» 01 августа 2005 года.

Факт отсутствия документов, подтверждающих прибытие работников субподрядной организации и их нахождение по месту выполнения работ в 2005 г. налоговым органом не установлен, соответственно вывод налогового органа об отсутствии работников субподрядной организации на Спорышевском месторождении не обоснован.

На основании статьи 108 Налогового кодекса РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Довод налогового органа о заключении налогоплательщиком аналогичных сделок по обустройству Спорышевского месторождения, также не может быть принят во внимание судом.

Между ООО «Запсибдорстрой» и ООО «Концернстрой» заключен договор субподряда от 1 февраля 2005 г. на строительство кустовых оснований, подъездных путей к ним, предметом которого являлось обустройство Спорышевского месторождения: Куст скважин № 25.

Договор субподряда № 1/08 между ООО «Запсибдорстрой» и ООО «Росстройпроект» заключен 01 августа 2005 года на выполнение работ по строительству кустовых оснований, подъездных путей к ним и рекультивации земель на объектах ОАО «Сибнефть-ННГ» (куст скважин № 25, 26, 19).

В судебном заседании установлено, что работы выполнялись в разные периоды. ООО «Концернстрой» выполняло работы в зимний период (с 01.02.2005г.), а ООО «Росстройпроект» выполняло работы в осенний период (с 01.08.2005г.). Работы выполнялись не аналогичные. ООО «Концернстрой» производило работы в условиях мерзлого грунта и с перемещением снега и в иных объемах работ, что подтверждается актами о приемке работ (ф. № КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (ф. № КС-3).

Кроме того, специфика работ позволяет выполнять работы на разных участках одного куста, соответственно при заключении договоров Заказчик имеет право привлекать для выполнения работ несколько подрядных организаций.

Таким образом, указанные обстоятельства не могут свидетельствовать об экономической неоправданности расходов понесенных вследствие заключения сделки с ООО «Росстройпроект».

В Постановлении Пленума ВАС России от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что о необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать то обстоятельство, что у фирмы нет необходимых условий для ведения экономической деятельности из-за отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств – если все это подтверждено доказательствами.

Налоговый орган не доказал, что указанные обстоятельства препятствовали осуществлению деятельности по выполнению строительно-монтажных работ.

На основании вышеизложенного, суд считает, что выводы налогового органа о получении заявителем необоснованной экономической выгоды не законны.

Для выполнения подрядных работ ООО «Запсибдорстрой» заключены договора субподряда с контрагентами:

- ООО «Ферратрейд» договор субподряда № 1/03 от 2003.2006 г. на строительство кустовых оснований, подъездных путей к ним (ИНН 6671179149/КПП 667101001, г. Екатеринбург, ул. Серова, 2), со стороны субподрядчика договор, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат подписаны ООО «Ферратрейд» Овчинниковым Александром Павловичем на основании доверенности от 20.03.2006 г. № 02/348;

- ООО «Росстройпроект» дополнительной соглашение № 1 от 31.12.2005 г. к договору субподряда № 1/08 от 01.08.2005 г. на строительство кустовых оснований, подъездных путей к ним (ИНН 6659085896/КПП 665901001, г. Екатеринбург, проспект Космонавтов, д. 11, со стороны ООО «Росстройпроект» договор, дополнительное соглашение, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. № 3-КС), акты о приемке выполненных работ (ф. № 2-КС) подписаны директором ООО «Росстройпроект» Колпаковым А.В.;

- ООО «Уральско-Сибирская строительная компания» договор субподряда № 1/09 от 01.09.2006 г. на строительство кустовых оснований, подъездных путей к ним (ИНН 6672156754/КПП 667201001, г. Екатеринбург, переулок Волчанский, 8), со стороны субподрядчика договор, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. № 3-КС), акты о приемке выполненных работ (ф. № 2-КС) подписаны директором Поповым Павлом Витальевичем.

Инспекцией проведены мероприятия по установлению производственно-хозяйственных отношений ООО «Запсибдорстрой» с ООО «Ферратрейд», ООО «Уральско-Сибирская строительная компания», ООО «Росстройпроект».

В судебном заседании налоговым органом поставлен вопрос об отсутствии полномочий Левашова В.Н. на выполнение функций руководителя ООО «Ферратрейд», и соответственно отсутствие прав на представление интересов организации гражданином Овчинниковым Александром Павловичем.

Ответчиком в ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга направлено поручение № 2.11-17/06011 от 16 мая 2008 года об истребовании информации об ООО «Ферратрейд», согласно которого затребованы сведения об учредителях, должностных лицах и месте нахождения организации.

Запрос не содержал уточнение периода предоставления информации об учредителях, должностных лицах и месте нахождения организации.

ИФНС России по Ленинскому району г.Екатеринбурга предоставив ответ (исх. от 03.06.2008 г. № 14-15/16759@) указала данные о руководителе на день исполнения запроса. Данные о руководителе и учредителе ООО «Ферратрейд» по состоянию на 2006 год запрошены налоговым органом не были, и сведения из Единого государственного реестра юридических лиц запрошены так же не были.

Факт подписания доверенности неуполномоченным лицом не установлен, соответственно вывод налогового органа о недействительности сделки не обоснован.

Налоговым органом проведены мероприятия налогового контроля для установления производственно-хозяйственных отношений между ООО «Запсибдорстрой» и ООО «Уральско-Сибирская строительная компания».

ИФНС по г. Ноябрьску ЯНАО направило поручение об истребовании документов (информации) (исх. № 2.11-17/06003 от 16.05.2008 г.) в ИФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга.

В поручении ставился вопрос: «Просим представить сведения об учредителях, должностных лицах и месте нахождения организации».

При этом в запросе не был уточнен период предоставления информации об учредителях, должностных лицах и месте нахождения организации.

Выполняя поручение ИФНС России по Октябрьскому району г. Екатеринбурга предоставило ответ (исх. от 10.06.2008 г. № 03-23/7326@) указав данные о руководителе на день запроса. Данные о руководителе и учредителе ООО «Ферратрейд» по состоянию на 2006 год запрошены налоговым органом не были, сведения из Единого государственного реестра юридических лиц запрошены так же не были.

Таким образом, факт подписания договора, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. № КС-3), актов о приемке выполненных работ (ф. № КС-2) неуполномоченным лицом - Поповым Павлом Витальевичем в 2006 году налоговым органом не доказан.

ООО «Запсибдорстрой» с момента подписания актов о приемке выполненных работ (ф. № 2-КС) по настоящее время производственно-хозяйственных отношений с ООО «Уральско-Сибирская строительная компания» не имеет.

Налоговым органом не доказан факт подписания первичных документов не надлежащим лицом, следовательно, данный факт не может служить основанием для признания ООО «Уральско-Сибирская строительная компания» «фирмой-однодневкой».

Довод налогового органа о том, что ООО «Уральско-Сибирская строительная компания» относится к категории налогоплательщиков представляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность с нулевыми показателями, (том 5, л.д. 25) документально не подтвержден, поэтому судом не принимается.

На основании п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода, которую получила организация не должна быть признана необоснованной только из-за того, что контрагент налогоплательщика нарушает свои налоговые обязанности.

При этом в соответствии с п. 10 вышеуказанного Постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Согласно ст. 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, следовательно, при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность, так как последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой меры осторожности и осмотрительности.

Как следует из материалов дела материалов дела при заключении договоров с ООО «Росстройпроект», ООО «Уральско-Сибирская строительная компания», ООО «Ферратрейд» заявителем были затребованы документы, определяющие правоспособность данных юридических лиц. А именно, лицензии на осуществление строительной деятельности и выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, свидетельства о постановке на учет налогоплательщика и свидетельства о регистрации налогоплательщика. Данные документы были представлены организациями самостоятельно.

Согласно предъявленным документам, все организации имеют лицензию на осуществление строительной деятельности, зарегистрированы в Едином государственном реестре юридических лиц и осуществили постановку на налоговый учет по месту нахождения.

Таким образом, довод налогового органа о получении заявителем необоснованной экономической выгоды не состоятелен.

Расходы, предъявленные ООО «Экспресс» на сумму 9923405 рублей и ООО «Статус-3000» на сумму 544954 рублей признаны налоговым органом необоснованными.

ООО «Запсибдорстрой» в 2007 году для выполнения строительно-монтажных работ заключены договора с ООО «Экспресс» и ООО «Статус-3000».

Ответчик в целях мероприятий налогового контроля направил запросы в налоговые органы данных организаций по месту постановки на налоговый учет.

Доводы налогового органа об отнесении ООО «Экспресс» к категории налогоплательщиков, предоставляющих налоговую и бухгалтерскую отчетность с «нулевыми показателями» и подписания первичных документов не надлежащим лицом – Церковниковой Л.Б. судом не принимаются, так как не соответствуют материалам дела (т. 5, л.д. 33).

Установлено, что согласно предоставленной информации руководителем ООО «Экспресс» являлась Церковникова Людмила Борисовна, а на 29.07.2008 г. полномочия руководителя возложены на Бадрызлова Виталия Аркадьевича.

Доводы налогового органа о наличии признака «фирмы-однодневки» у ООО «Экспресс», в связи с основным видом деятельности ООО «Экспресс» - оптовая торговля пищевыми продуктами, так же не принимаются судом. Коммерческие организации могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом (ст. 49 Гражданского кодекса РФ). Отдельными видами деятельности организация может заниматься на основании специального разрешения (лицензии), копия которой представлена в материалах дела. Следовательно, ООО «Экспресс» может заниматься и оптовой торговлей, и строительством одновременно, в связи с тем, что законодательство не ограничивает коммерческие организации в выборе видов деятельности.

На основании изложенного выводы налогового органа о необоснованном получении налоговой выгоды в результате заключения договора строительного субподряда №1/02 от 01.01.2007 г. с ООО «Экспресс» не соответствуют ст. 252 НК РФ.

Довод налогового органа, о том что, ООО «Статус-3000» на налоговом учете не состоит, ИНН 6671189644 не присвоен, не соответствует действительности. Заявителем были представлены документы, подтверждающие постановку ООО «Статус-3000» на налоговый учет с ИНН 6671189644.

Судом установлено, что налоговый орган в рамках мероприятий контроля направил поручение об истребовании информации в Инспекцию ФНС России по Октябрьскому району города Екатеринбурга, которой предоставлен ответ, что ООО «Статус-3000» на налоговом учете не состоит и ему не присваивался ИНН 6671189644.

Из материалов дела установлено, что ООО «Статус-3000» зарегистрировано по Ленинскому району города Екатеринбурга.

Доводы налогового органа о необоснованном уменьшении доходов Заявителем на сумму 1738674 рублей по договору № 20/11 от 20.11.2006 г. с ООО «Фарлайт» судом не принимаются.

Объем фактически выполненных услуг подтверждается актом, подписанным обеими сторонами и счетом-фактурой.

Результат оказанных услуг, в том числе маркетинговых, не имеет материального выражения (п. 5 ст. 38 Налогового кодекса РФ), аналитический отчет по маркетинговому исследованию для обозрения в судебном заседании был предоставлен.

Налоговый орган считает, что договор с ООО «Фарлайт» не содержит срока проведения маркетинговых исследований.

Судом установлено, что в соответствии со ст. 708 Гражданского кодекса РФ, в договоре указаны начальный и конечный сроки выполнения работ (п.п. 7.1 п.7 договора).

По результатам маркетингового исследования Заявитель участвовал в конкурсе по лоту № 2, проводимом ОАО «Газпром нефть» (выписка из протокола заседания Центральной конкурсной комиссии ОАО «Газпром нефть» № 4 от 13.12.2006 г. имеется в материалах дела).

Таким образом, включение Заявителем в состав расходов услуги по маркетинговым исследованиям на сумму 1738674 рублей является правомерным.

Довод налогового органа о том, что отсутствие необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств, складских помещений у ООО «Росстройпроект», ООО «Уральско-Сибирская строительная компания», ООО «Статус-3000», ООО «Экспресс», ООО «Ферратрейд» является доказательством необоснованного получения Заявителем налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость, судом не принимается.

На основании ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса РФ.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в частности, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Налогового кодекса РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, является счет-фактура.

При применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, Заявителем соблюдены все нормы ст. 171, 172, 169 Налогового кодекса РФ. При заключении договоров с данными организациями были соблюдены все меры должной предусмотрительности, что послужило соблюдением требований пункта 6 ст. 169 Налогового кодекса РФ, и как следствие обоснованности применения налоговых вычетов.

Налоговый орган не оспаривает тот факт, что суммы налога, предъявляемые по спорным договорам субподряда, подтверждены документально, объемы работ, предъявленные данными субподрядным организациями в дальнейшем были включены в объемы строительно-монтажных работ генеральным заказчиком - ОАО «Сибнефть-Ноябрьскнефтегаз», что подтверждается актам приемки выполненных работ (ф. № КС-2).

Налоговый орган не подтвердил допустимыми доказательствами обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о необоснованности получения Заявителем налоговой выгоды и наличии в действиях его и контрагентов согласованных действий по созданию незаконных схем для противоправного получения из бюджета сумм налога на добавленную стоимость.

Из анализа п. 4 ст. 69, п. 5 и 6 ст. 75 Налогового кодекса РФ следует, что пени по общему правилу взыскиваются одновременно с недоимкой по налогам, за просрочку которых они начислены.

Так как по указанным выше обстоятельствам Инспекцией не доказан факт недоимки по налогу на прибыль и налога на добавленную стоимость, следовательно, отсутствуют основания о взыскании пени и штрафа.

В решении о привлечении к ответственности, налоговый орган ссылается, что Заявителем не обоснованно применен п. 1 ст. 238 Налогового кодекса РФ (в облагаемую базу не включена сумма компенсации за неиспользованный отпуск генеральному директору Осадчему И.В. на сумму 17289 рублей).

Не принято во внимание, что в соответствии с приказом № 1 от 06.11.02 года Осадчий И.В. принят в ООО «Запсибдорстрой» на должность генерального директора по совместительству и уволен в связи с окончанием трудового договора, данный факт налоговым органом не оспорен.

Трудовой кодекс РФ не содержит норм регулирующих перевод работника – совместителя в основные работники.

Осадчий И.В. был уволен на основании приказа, в результате чего прекращается действие трудового договора, заключенного с совместителем, с последующим заключением нового трудового договора по основному месту работы, при этом в качестве основания для увольнения применены, как специальные, так и общие правила.

Специальным в данном случае является порядок, установленный ст. 288 Трудового кодекса РФ, предусматривающий увольнение совместителя в связи с приемом его на должность основного работника. Трудовой кодекс РФ не ограничивает применение этой статьи в случае совпадения совместителя и основного работника в одном лице. Общая норма предусмотрена статья 77 Трудового кодекса РФ, согласно которой основание прекращение трудового договора по данной статье может быть по соглашению сторон (п. 1 ст. 77, 78 Трудового кодекса РФ), так и собственное желание (п. 3 ст. 77, 80 Трудового кодекса РФ).

Трудовым кодексом РФ не определен порядок приема и увольнения совместителя на должность основного работника, работодатель вправе самостоятельно принять решение о приеме сотрудника-совместителя на основное место работы, переводом или путем увольнения.

Следовательно, в случае увольнения работника-совместителя, с последующим приемом на должность основного работника, организации-работодателю необходимо выплатить компенсацию за неиспользованный отпуск.

В связи с чем, суд считает, что заявителем обоснованно занижена облагаемая база по единому социальному налогу в размере 17289 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 167-170, 216 АПК РФ, арбитражный суд,

Решил:

Заявление Общества с ограниченной ответственностью «Запсибдорстрой» к Инспекции ФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО о признании недействительным решения от 30.07.2008 № 2.11-17/08476 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения – удовлетворить.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО от 30.07.2008 № 2.11-17/08476 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с Инспекции ФНС России по г. Ноябрьску ЯНАО в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Запсибдорстрой» расходы по уплате государственной пошлины по платежному поручению от 01.08.2008 № 134 в размере 2000 руб.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Восьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок.

Судья Арбитражного суда ЯНАО: Каримов Ф.С.