Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Корецкой С.В., рассмотрев в заседании суда дело по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата внесения записи: 21.01.2005) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Ямало-Ненецкому автономному округу (ОГРН <***>, ИНН <***>, 629730, ЯНАО, <...>) о признании недействительным решения МИФНС №4 по ЯНАО от 25.07.2012 №1322,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Индивидуального предпринимателя ФИО1 - представитель не явился,

от заинтересованного лица – Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Ямало-Ненецкому автономному округу – представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата внесения записи: 21.01.2005) (далее заявитель, индивидуальный предприниматель, налогоплательщик, ИП ФИО1) обратился в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Ямало-Ненецкому автономному округу (ОГРН <***>, ИНН <***>, 629730, ЯНАО, <...>) (далее заинтересованное лицо, МИФНС РФ №4 по ЯНАО, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения МИФНС №4 по ЯНАО от 25.07.2012 №1322.

В обоснование своих требований предприниматель указал следующие доводы: налоговый орган неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о переносе даты рассмотрения материалов проверки, в связи с чем инспекцией были нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки; спорное решение вынесено, а результаты проверки рассмотрены руководителем инспекции всего лишь за один час, что представляется невозможным.

Заявитель настаивает на осуществлении им деятельности розничной торговли на площади торгового зала, не превышающей 150 кв. м. Остальная торговая площадь помещения, расположенного по адресу: г. Надым, промбаза СУ-2, арендована ООО «Техноторг» (в последующем ООО «Инвестторг»), на данной площади предприниматель не выступал ни арендатором, ни субарендатором, а являлся комиссионером и имел доход от вида деятельности, не облагаемого ЕНВД.

Предприниматель указывает на наличие у налогового органа обязанности применения расчетного метода, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, при определении суммы дополнительно начисленных налогов. Применением данной нормы, по его мнению, исключается действие нормы статьи 221 НК РФ, предусматривающей право индивидуального предпринимателя на 20-процентный налоговый вычет.

В заявлении налогоплательщик также высказал позицию о недоказанности умышленной формы вины, в связи с чем считает неправомерным его привлечение к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

От МИФНС РФ №4 по Ямало-Ненецкому автономному округу в суд поступил отзыв на заявленные требования от 14.11.2013 года исх. №2.2-15/13170.

В судебное заседание не явился представитель заявителя, о слушании дела извещен по последним известным суду адресам его место жительства. Так, определение суда об отложении рассмотрения дела на 15.05.2014 года направлены в адрес заявителя по трем адресам, в том числе по адресу, указанному в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей (<...>). Вместе с тем, все копии определений возвращены отделением почтовой связи с отметками: «За истечением срока хранения», «Об отсутствии адресата». В силу требований ч. 4 ст. 123 АПК РФ заявитель считается извещенным надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Более того, в судебном заседании по настоящему делу, состоявшемся 22.05.2013 года, от заявителя присутствовав представитель ФИО2 по нотариальной доверенности от 26.09.2012, что в свою очередь, также свидетельствует о том, что индивидуальный предприниматель знал о начавшемся судебном процессе по спору.

При таких обстоятельствах и руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя заявителя.

Представитель налогового органа в судебное заседание также не явился, о слушании дела извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении копии судебного акта. Учитывая данные обстоятельства, суд считает возможным в силу ст.156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие представителя заинтересованного лица.

Исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ материалы дела, оценив представленные в дело доказательства, доводы, изложенные в заявлении, отзыве на заявление, суд первой инстанции считает необходимым принять во внимание следующее.

Из материалов дела следует, 12.04.2012 года налогоплательщиком по телекоммуникационным каналам связи представлена в налоговый орган налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года (рег. №8527610). Сумма налога, подлежащая к уплате на основе декларации, составила 15398 руб.

18.04.2012 года в адрес налогового органа налогоплательщиком по телекоммуникационным каналам связи представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года (рег. № Инспекции 8548917), Сумма налога, подлежащая к уплате на основе данной декларации, составила 15398 руб., то есть не изменилась.

МИФНС РФ №4 по ЯНАО проведена камеральная налоговая проверка представленной уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года, в ходе которой установлено следующее.

По данным уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, представленной налогоплательщиком в Инспекцию за 1 квартал 2012 года, сумма от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость составила 0 руб., сумма исчисленного налога 0 руб.

Вместе с тем, в ходе ранее проведенной выездной налоговой проверки в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 установлено неправомерное применение заявителем системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли, осуществляемой через склад - магазин «Выбор». Поэтому, налогообложение выручки, полученной в 1 квартале 2012 года от розничной реализации товаров ИП ФИО1 в указанном магазине, должно осуществляться в рамках общего режима налогообложения.

Сумма, полученная от реализации товаров (без учета налога на добавленную стоимость), согласно общим итоговым показаниям главных суммирующих денежных счетчиков по контрольно-кассовым машинам ЭЛВЕС-ФР-К, заводской номер 00037670; ЭЛВЕС-ФР-К, заводской номер 00037548; ЭЛВЕС-ФР-К, заводской номер 00037667, ЭЛВЕС-ФР-К, заводской номер 00037669, установленные в склад - магазине «Выбор», зарегистрированных на ИП ФИО1, за 1 квартал 2012 года составила 53 943 167 руб.

С целью установления групп товаров, реализуемых ИП ФИО1 через склад - магазин «Выбор» в 2012 году, в рамках проведения выездной налоговой проверки ИП ФИО1 в адрес Администрации муниципального образования Надымский район был направлен запрос от 10.04.2012 №08-07/05571 о представлении ассортиментного перечня товара, предназначенного для реализации в 2010 - 2012 годах ИП ФИО1 через склад - магазин «Выбор».

По указанному требованию Администрацией муниципального образования Надымский район предоставлен (вх. от 23.04.2012 № 08827) ассортиментный перечень товара, предназначенный для реализации в 2010 - 2013 годах ИП ФИО1 через склад -магазин «Выбор», расположенный по адресу: <...> ФИО3- 2.

Из представленного ассортиментного перечня следует, что ИП ФИО1 через склад - магазин «Выбор» в 2012 году осуществлялась реализация групп товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость по ставке 10% и по ставке 18%, то есть ИП ФИО1, у которого ассортимент реализуемых в 2012 году товаров через склад - магазин «Выбор» включает товарные группы, облагаемые по разным ставкам, должен был обеспечить раздельный учет операций по движению этих товаров. Ведение раздельного учета предполагает определенную систематизацию данных на основе первичных документов, необходимую для формирования налоговых баз, определение объектов раздельного учета по выручке от реализации товаров по ставке 10% и 18%.

В ходе проведенной ранее в отношении налогоплательщика выездной налоговой проверки было установлено отсутствие ведения заявителем раздельного учета выручки от реализации товаров за 2012 год по ставке 10% и 18%, в связи с чем выручка от реализации товаров была рассчитана по ставке налога 18%.

По результатам камеральной налоговой проверки МИФНС РФ №4 по ЯНАО налоговая база для исчисления налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года определена в размере 53943167 руб.

Таким образом, по итогам камеральной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о нарушении ИП ФИО1 ст.ст. 146, 154 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в умышленном занижении налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года на 53 943 167 руб. за счет создания вида осуществления предпринимательской деятельности в помещении склада - магазина «Выбор» на площади торгового зала менее 150 кв. метров и получение ИП ФИО1 необоснованной налоговой выгоды в форме уменьшения размера своих налоговых обязательств от деятельности, осуществляемой через склад - магазин «Выбор», путем неправомерного применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по указанному магазину за 1 квартал 2012 года на 53 943 167 руб.

Умышленный характер действий ИП ФИО1, по утверждению налогового органа, подтверждается:

- неправомерным применением системы налогообложения в виде единого налога
на вмененный доход для отдельных видов деятельности при осуществлении им розничной торговли в помещении склада - магазина «Выбор» на площади торгового зала, равной 407 кв. метров, что значительно превышает предельный размер площади торгового
зала (150 кв. метров), при котором можно применять указанный льготный режим налогообложения;

- установленным в ходе выездной налоговой проверки мнимым характером сделок по заключению договоров аренды нежилого помещения от 01.12.2011 № 9 между ООО «ТюменьГеодезия» и ИП ФИО1, а также по заключению договоров аренды нежилого помещения от 01.12.2011 № 8 между ООО «ТюменьГеодезия» и ООО «Выбор»;

- непредставлением ИП ФИО1 в ходе проверки истребованных документов, подтверждающих правомерность применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в помещении склада магазина «Выбор».

В результате умышленных действий ИП ФИО1 не исчислен налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года в размере 9 709 770 руб.

При этом, нарушение подтверждается данными общих итоговых показаний главных суммирующих денежных счетчиков контрольно-кассовых машин за 1 квартал 2012 года: ЭЛ-ВЕС-ФР-К, заводской номер 00037670; ЭЛВЕС-ФР-К, заводской номер 00037548; ЭЛВЕС-ФР-К, заводской номер 00037667, ЭЛВЕС-ФР-К, заводской номер 00037669, зарегистрированных на ИП ФИО1, установленные в склад - магазине «Выбор».

По результатам камеральной налоговой проверки 25 июля 2012 года начальником Межрайонной Инспекции ФНС РФ №4 по ЯНАО принято решение №1322, которым индивидуальный предприниматель ФИО1 привлечен к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ за умышленную неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года в виде штрафа в размере 3879136 руб.

Кроме того, указанным решением №1322 от 25.07.2012 года индивидуальному предпринимателю ФИО1 начислена и предложена к уплате недоимка по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года в размере 9709770 руб., а также пени в общем размере 168860 руб. (том 1 л.д. 78-94).

Соблюдая досудебный порядок урегулирования спора, индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился с апелляционной жалобой на решение МИФНС РФ №4 по ЯНАО от 25.07.2012 года в вышестоящий налоговый орган- Управление ФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу.

Решением Управления ФНС России по ЯНАО от 24.10.2012 года №246 решение начальника Межрайонной Инспекции ФНС РФ №4 по Ямало-Ненецкому автономному округу №1322 от 25 июля 2012 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения – оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика без удовлетворения (том 1 л.д. 74-77).

Несогласие с решением МИФНС РФ №4 по ЯНАО №1322 от 25.07.2012 года послужило основанием для обращения индивидуального предпринимателя в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). В свою очередь обязанность доказывания нарушенного права в соответствии со статьей 65 АПК РФ лежит на заявителе.

По рассматриваемому спору суд считает необходимым поддержать налоговый орган.

Арбитражным судом по настоящему делу установлено, что в производстве арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа находилось дело №А81-689/2013 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Ямало-Ненецкому автономному округу от 25.07.2012 № 28 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое было принято по результата выездной налоговой проверки.

Так, судом установлено, что ранее Межрайонной ИФНС России № 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу была проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН), налога на добавленную стоимость (далее - НДС), единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2010 по 31.12.2011.

По результатам выездной налоговой проверки было вынесено решение от 23.12.2011 №06-18/22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 17631240 руб., статьей 119 НК РФ в сумме 2 258 791 руб., начислены пени в размере 1841251 руб. 92 коп., предложено уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применение упрощенной системы налогообложения, в сумме 2 991 218 руб., налогу на доходы физических лиц в сумме 15058606 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 26 062 971 руб.

Основанием для дополнительного начисления спорных сумм налогов, пени и штрафа послужили выводы проверяющих о неправомерном применении налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении объекта организации торговли - склад-магазин «Выбор», расположенный по адресу, <...> промбаза СУ-2.

А именно, проверяющими установлено, что в период с 01.12.2010 по 31.12.2011 налогоплательщиком в инспекцию представлялись налоговые декларации по ЕНВД за 2010-2011 годы в отношении розничной торговли, осуществляемой в том числе через названный склад-магазин, площадь которого (в соответствии с декларациями) составила 148 кв. м.

В ходе проверки установлено, что между ИП ФИО1о и ООО «Тюменьгеодезия» заключены договоры аренды нежилого помещения от 01.01.2011 №1, и от 01.12.2011 №9, предметом которых являлось предоставление предпринимателю во временное пользование нежилого помещения площадью 480 кв. м, в том числе площади торгового зала 148 кв. м, расположенного по адресу: <...> промбаза СУ-2 для использования под магазин.

Кроме данных договоров аренды, ООО «Тюменьгеодезия» были заключены договоры аренды нежилого помещения с ООО «Выбор» от 01.01.2011 № 2 и от 01.12.2011 №8, предметом которых являлось предоставление ООО «Тюменьгеодезия» во временное пользование ООО «Выбор» на условиях аренды нежилого помещения площадью 60 кв. м, в том числе площадь торгового зала 30 кв. м, расположенного по адресу: <...> промбаза СУ-2 для использования под магазин. Указанные договоры о стороны ООО «Выбор» подписаны генеральным директором ФИО1.

Налоговым органом произведен натурный осмотр склада-магазина «Выбор», расположенного по указанному адресу. При этом, осмотр производился как при проведении камеральной проверки (07.12.2011) в отношении предпринимателя, так и в ходе проведения настоящей выездной налоговой проверки (16.04.2012). Осмотр произведен с привлечением специалиста Надымского филиала Государственного унитарного предприятия Ямало-Ненецкого автономного округа «Окружной центр технической инвентаризации».

По результатам осмотров установлено, что здание по указанному выше адресу используется для торговли продовольственными товарами и алкогольной продукцией; магазин имеет один вход для покупателей; по центру торгового зала установлены четыре автоматизированных контрольно-кассовых узла, зарегистрированных на ИП ФИО1о и четыре контрольно-кассовых аппарата, зарегистрированных на ООО «Выбор»; к автоматизированным контрольно-кассовым узлам обеспечен свободный доступ со всего торгового зала магазина; каких-либо сооружений, механизмов, отделяющих доступ к определенному контрольно-кассовому узлу в зависимости от выбранного в торговом зале магазина для покупки товара не установлено; на момент осмотра на всей площади торгового зала магазина на витринах был размещен товар, покупатели обслуживались на всей площади торгового зала; на весь выставленный на витринах товар имеются ценники, на которых указано, что товар принадлежит складу-магазину «Выбор». По результатам замера общая площадь торгового зала склада-магазина «Выбор» составляет 407,3 кв. м, в том числе площадь, на которой установлены витрины для торговли алкогольной продукции составляет 24,3 кв. м.

Осмотр, произведенный 16.04.2013, осуществлен при участии предпринимателя, от которого при осмотре замечаний по существу содержания протокола не поступало.

Помимо указанного, специалистами налогового органа были произведены допросы работников ИП ФИО1, в том числе бывших (бухгалтер, продавцы, кассиры), которые пояснили, что в магазине осуществляли деятельность ИП ФИО1 (продажа продовольственных товаров) и ООО «Выбор» (последнее занималось продажей алкогольной продукции). Иных организацией и предпринимателей, осуществляющих деятельность по продаже товаров, в магазине не было. Разграничений между площадью, занимаемой предпринимателем и ООО «Выбор», не было, товар размещен на всей площади торгового зала; формирование ценников на товар ИП ФИО1 и товар ООО «Выбор» осуществлялось одним оператором; с момента открытия магазина не производилось никаких реконструкций, перегородки не возводились и не сносились; наличные денежные расчеты с покупателями производились на всех контрольно-кассовых машинах без разделения по группам товаров и без разделения товаров между предпринимателем и ООО «Выбор»; начисление заработной платы работникам производилось бухгалтером ИП ФИО1 - ФИО4, которая пояснила, что начисление происходило по всем работникам, без разделения между работниками ИП ФИО1 или ООО «Выбор».

В результате налоговый орган пришел к выводу о том, что фактически предприниматель осуществлял деятельность по розничной торговле товарами в помещении склада магазина «Выбор» более 150 кв. м.

Обжалуя в УФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу решение инспекции по выездной налоговой проверки, предприниматель заявил доводы и представил документы, согласно которым в помещениях склада-магазина «Выбор», кроме собственно ИП ФИО1 и ООО «Выбор», осуществляло деятельность ООО «Техноторг» (в последующем «Интерторг»). При этом, предприниматель выступал в качестве комиссионера при реализации товара, принадлежащего ООО «Техноторг» (реализация осуществлялась на торговых площадях склада-магазина «Выбор» - 273 кв. м, которые ООО «Техноторг» арендовало у арендодателя - ООО «Надымдорстрой» в 2010 году и ООО «Тюменьгеодезия» в 2011 году).

Вышестоящий налоговый орган критически отнесся к представленным доводам и договору комиссии, поскольку таковые были представлены лишь на стадии апелляционного обжалования решения инспекции, не подтверждены никакими иными первичными (бухгалтерскими) документами, опровергаются показаниями работниками предпринимателя (в том числе бывшими).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции предприниматель также сослался на наличие отношений комиссии, представил договоры аренды ООО «Техноторг» от 11.12.2010 и 01.01.2011, договор аренды с ООО «Инвестторг» от 01.07.2011, акты приема-передачи нежилого помещения к указанным договорам, договоры комиссии, заключенные между ИП ФИО1 и ООО «Техноторг» и ООО «Инвестторг», отчеты о продаже товаров по указанным договорам, договоры подряда, заключенные ООО «Техноторг» и ООО «Инвестторг» с ФИО5 и ФИО6 соответственно.

Из указанных документов следовало, что между предпринимателем и ООО «Техноторг», ООО «Инвестторг» были заключены договоры комиссии от 11.12.2010 и от 01.07.2011 на реализацию товара, сроком действия до 01.01.2012.

В соответствии с условиями указанных договоров, ООО «Техноторг», ООО «Инвестторг» (комитент) поручает, а Предприниматель (комиссионер) принимает на себя обязательства по реализации продовольственных товаров.

Реализацию товара комиссионер производит самостоятельно, издержки, связанные с реализацией несет комитент.

Заключенными договорами предусмотрена выплата комиссионеру комиссионного вознаграждения 30 000 руб. в месяц и 90 000 руб. в квартал, при реализации товара на более выгодных условиях выплачивается дополнительное вознаграждение. Денежные средства, полученные комиссионером от реализации товара, перечисляются не позднее пяти дней с момента утверждения расчета дней на расчетный счет комитентов за исключением вознаграждения (п. 3.1 - 3.4).

В соответствии с п. 1.3 договоров товар является собственностью Комитента, переход права собственности на товар от комитента третьим лицам происходит в момент передачи товара третьи лицам. Согласно п. 4.6. товар считается переданным Комиссионеру с момента передачи товара уполномоченному представителю Комиссионера, что подтверждается датой указанной в накладной.

Арбитражный суд по делу №А81-689/2013 критически относя к указанным доводам налогоплательщика о наличии отношений комиссии, поскольку доказательств того, что фактически для осуществления розничной продажи как собственными, так и комиссионными товарами использовалась площадь 148 кв. м, а оставшаяся площадь, арендуемая комитентами пустовала, материалы дела не содержат, более того опровергаются протоколами осмотров, показаниями свидетелей.

При этом, арбитражный суд по делу №А81-689/2013 учел отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих фактическое исполнение договора комиссии (первичные документы, подтверждающие передачу товара на комиссию, перечисление комиссионером комитенту денежных средств за реализованные товары и т.п.). Также предприниматель не вел раздельный учет обязательств по договору комиссии и собственной деятельности по розничной торговле, не декларировал доходы, которые у него должны были возникнуть в связи с исполнением договоров комиссии.

Арбитражный суд по делу №А81-689/2013 относя критически и к договорам аренды ООО «Техноторг» и ООО «Инвестторг» части помещений по адресу: <...> промбаза СУ-2, поскольку, как установлено налоговым органом и не опровергнуто заявителем, ООО «Техноторг» и ООО «Инвестторг» фактически арендную плату не уплачивали (сумма платы составила более 1,7 млн. руб.).

Приняв во внимание совокупность перечисленных обстоятельств, отсутствие пояснений налогоплательщика на акт проверки, а также представление документов о комиссии после проведения проверки, несмотря на истребование налоговым органом в ходе проверки документов, необходимых для ее проведения, арбитражный суд по делу №А81-689/2013 счел установленным факт осуществления заявителем деятельности розничной торговли в складе-магазине «Выбор» на площади, превышающей 150 кв. м.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.08.2013 по делу № А81-689/2013 заявленные индивидуальным предпринимателем ФИО1 требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2014 г. по делу № А81-689/2013 решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.08.2013 по делу № А81-689/2013 изменено, резолютивная часть решения изложена в редакции, предусматривающей частичное удовлетворение требований индивидуального предпринимателя ФИО1, а также признание недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу от 25.07.2012 № 28 в части:

- привлечения индивидуального предпринимателя ФИО1 к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 2258791 рубль, по пункту 3 статьи 122 НК РФ за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в сумме 1195439 рублей и за неуплату налога на доходы физических лиц в сумме 6023442 рубля;

- начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 136 720 рублей 96 копеек и по налогу на доходы физических лиц в сумме 36 140 рублей 65 копеек;

- предложения уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 2 991 218 рублей и по налогу на доходы физических лиц в сумме 15 058 606 рублей. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановление Федерального Арбитражного суда западно-Сибирского округа от 08.04.2014 года по делу №А81-689/2013 постановление суда апелляционной инстанции по данному делу от 12.02.2014 года – оставлено без изменения, кассационная жалоба индивидуального предпринимателя оставлена без удовлетворения.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку материалами дела А81-689/2013 установлено осуществление предпринимателем розничной торговли в помещениях склада-магазина «Выбор» с площадью торгового зала, превышающей 150 кв. м, постольку инспекцией правомерно заключен вывод об отсутствии у ИП ФИО1 оснований для применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

Согласно статье 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На основании пункта 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальным предпринимателем единого налога предусматривает его освобождение от обязанностей по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Также предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Поскольку материалами дела и арбитражными судами по делу №А81-689/2013 установлено осуществление предпринимателем розничной торговли в помещениях с площадью торгового зала, превышающей 150 кв. м, постольку инспекцией правомерно заключен вывод об отсутствии у ИП ФИО1 оснований для применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

Признание отсутствующим у предпринимателя права на применение ЕНВД, свидетельствует о наличии у заявителя обязанности уплачивать налоги по общей системе налогообложения, в том числе НДС.

Суд считает необходимым отметить, что индивидуальный предприниматель ФИО1 огла других доводов в обоснование правомерности применения системы налогообложения в виде ЕНВД, а соответственно об отсутствии обязанности по исчислению и уплате НДС в проверяемый период – 1 квартал 2012 года по настоящему делу не приводит.

Приведенные в исковом заявлении заявителем доводы повторяют доводы, которые были предметом проверки по делу №А81-689/2013, которые получили надлежащую правовую оценку. Оснований для переоценки установленных вступившими в силу судебными актами по делу №А81-689/2013 обстоятельств и исследованных доказательств заявителем по настоящему делу не приводится, у суда не имеется.

С 01.01.2001 в соответствии с абзацем 3 статьи 143 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками НДС.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога на добавленную стоимость. При этом согласно пункту 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

В силу пункта 1 статьи 174 Кодекса уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено главой 21 Кодекса.

Согласно пункту 5 статьи 174 Кодекса налогоплательщики (налоговые агенты) обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено главой 21 Кодекса.

Налоговый период устанавливается как квартал (статья 163 НК РФ).

В силу пункта 4 статьи 164 НК РФ, когда в соответствии с названным Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное соотношение налоговой ставки, предусмотренной п. 2 или 3 данной статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки. Согласно пункту 3 статьи 164 Кодекса налогообложение производится по налоговой ставке 18%.

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные пунктом 5 статьи 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, должны быть достоверны.

Таким образом, суммы доходов были определены на основании данных ККМ о полученной выручке от реализации продовольственных товаров в спорный период.

В отсутствие доказательств ведения предпринимателем раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой должен применяться общеустановленный режим налогообложения, не представления собственного конррасчета с подтверждающими его первичными документами, определение Инспекцией суммы, полученной от реализации товаров (без учета налога на добавленную стоимость), согласно общим итоговым показаниям главных суммирующих денежных счетчиков по контрольно-кассовым машинам, установленных в складе - магазине «Выбор», зарегистрированных на ИП ФИО1, за 1 квартал 2012 года в размере 53943167 руб., судом не ставиться под сомнение.

ИП ФИО1 не исчислен и не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года в размере 9 709 770 руб. (53943167 руб. х18%).

Сумма налоговых вычетов по НДС в соответствии с представленной налоговой декларацией за 1 квартал 2012 года составила 0 руб.

В соответствии со ст. 75 НК РФ налогоплательщику за неуплату налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года начислены пени.

Кроме того, спорным решением предприниматель привлечен к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ, что заявитель считает неправомерным ввиду недоказанности умысла на занижение подлежащего уплате налога.

Пунктом 3 статьи 122 НК РФ установлено, что деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Пунктом 1 названной статьи установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Таким образом, для целей привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ налоговому органу следует доказать факт умышленной неуплаты налогоплательщиком сумм налога в бюджет.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 110 Кодекса виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя умысла, направленного на оформление документов и представление в инспекцию налоговой отчетности, в соответствии с которыми ИП ФИО1 осуществляет предпринимательскую деятельность по розничной торговли на площади торгового зала менее 150 кв. м,, в то время как фактически осуществлял свою деятельность через спорный объект торговли с применением физического показателя, превышающего установленный законом предел.

Предприниматель знал об установленных законом обязанностях для применения специального режима, тем не менее, розничную торговлю через спорный объект, расположенный по ул. Заводская в промзоне СУ-2, осуществлял с площади торгового зала превышающей почти в два раза, предусмотренный законом предел, при этом декларировал свои доходы с применением специального режима.

Небрежное отношение к установленным законом обязанностям, отсутствие должной предусмотрительности не может служить оправданием неправомерных действий (бездействия) предпринимателя. Занижая налоговую базу по данному налогу, предприниматель осознавал противоправный характер своих действий и желал наступления вредных последствий таких действий в виде неуплаты налога.

Указанные действия влекут применение ответственности в повышенном размере, предусмотренном пунктом 3 статьи 122 НК РФ.

Одним из доводов, который налогоплательщик указывает в качестве основания для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, является довод об отклонении заявленного им ходатайства о переносе рассмотрения материалов проверки и рассмотрении материалов в его отсутствие. По мнению налогоплательщика, он был лишен возможности участия в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Арбитражный суд считает названные доводы, подлежащими отклонению как несостоятельные.

Согласно пункту 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов (абзац 3 пункта 2 статьи 101 НК РФ).

Анализ изложенных норм позволяет сделать вывод о том, что материалы налоговой проверки могут быть рассмотрены в отсутствие представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, только в случае, если лицо было надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, нарушение которых является основанием отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

О времени и месте рассмотрения материалов проверки предприниматель был уведомлен надлежащим образом, акт проверки вручен заявителю, что следует из материалов настоящего дела и им не оспаривается.

В ходатайстве о переносе рассмотрения материалов проверки предприниматель указал на убытие в служебную командировку для заключения контракта, отложение или перенос которой невозможен, т.к. срыв переговоров может повлечь для предпринимателя неблагоприятные последствия.

Между тем, указанное основание, по убеждению арбитражного суда, не является причиной для отложения рассмотрения материалов проверки, поскольку налогоплательщик в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ в установленный срок не представил в инспекцию письменных возражений к акту проверки, не указал на несогласие с выводами проверяющих, не возразил против заявленных ими доводов.

При этом, наличие командировки заявителя, в отсутствие доказательств обратного, не мешало ему представить свои возражения в письменном виде, тем более, что он знал о предстоящем отъезде. Следовательно, сам факт командировки предпринимателя не препятствовал ему выразить свои доводы (возражения) относительно выявленных налоговым органом в ходе проверки обстоятельств.

Кроме того, ИП ФИО1 не был лишен возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, в том числе через своего представителя.

Предпринимателем в материалы дела не представлено доказательств того, что он действительно убывал в командировку для заключения важного для него контракта, а из заявления не следует, какие документы (доказательства) налогоплательщик мог бы представить при условии переноса рассмотрения материалов проверки.

Таким образом, арбитражный суд не усматривает нарушений в отклонении ходатайства налогоплательщика о переносе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Следующим доводом жалобы налогоплательщик указал, что материалы налоговой проверки не могли быть рассмотрены, а решение по ним не могло быть вынесено в день рассмотрения (в течение нескольких часов), в связи с чем либо фактического рассмотрения материалов не имело места быть, либо спорное решение в окончательном виде было изготовлено позднее.

Арбитражный суд в изложенной позиции не усмотрел никаких нарушений норм действующего законодательства, так как правовыми актами данный вопрос не урегулирован. Доказательств нерассмотрения материалов проверки, равно как доказательств изготовления решения инспекцией позже даты, постановленной на данном решении, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ предприниматель не представил. Его предположения и сомнения, в отсутствие каких-либо доказательств, не могут служить причиной считать, что налоговый орган недобросовестно подошел к исполнению своих обязанностей.

Доводы заявителя о недопустимости протоколов осмотра по причинам отсутствия в протоколе разъяснения понятым положений пункта 5 статьи 98 НК РФ и составления протокола без привлечения специалиста, обладающего познаниями в области налогового законодательства, не могут быть приняты.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что 16.04.2012 специалистами налогового органа с привлечением сотрудника ГУП ЯНАО «Окружной центр технологической инвентаризации» и при участии предпринимателя был произведен осмотр склада-магазина «Выбор» о чем составлен протокол, из которого усматривается участие понятых ФИО7 и ФИО8

В силу пункта 2 статьи 99 НК РФ в протоколе указываются, в том числе, время начала и окончания действия.

В соответствии с пунктом 5 статьи 98 НК РФ понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

Согласно пункту 3 статьи 99 НК РФ протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в действии или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу.

Таким образом, из смысла статей 98 и 99 НК РФ следует, что основными задачами понятых является удостоверение в протоколе того, что в их присутствии действительно была проведена выемка; удостоверение содержания произведенных в их присутствии действий; удостоверение результатов этих действий.

Представленный в материалы дела протокол от 16.04.2012 соответствует утвержденной форме, понятыми удостоверены те действия, которые проводились в ходе осмотра.

При этом, действующими правовыми нормами не предусмотрено отдельного разъяснения понятым содержания пункта 5 статьи 98 НК РФ, о чем утверждает налогоплательщик.

Специалист Центра технической инвентаризации был приглашен к участию в осмотре, как специалист проводящий замеры, что и было им осуществлено.

По таким основаниям суд отклоняет доводы налогоплательщика о недопустимости протокола осмотра в качестве доказательства.

В силу изложенного, суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных индивидуальным предпринимателем требований.

Руководствуясь ст. ст. 167 - 170, 176, 201, 110 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата внесения записи: 21.01.2005) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Ямало-Ненецкому автономному округу (ОГРН <***>, ИНН <***>, 629730, ЯНАО, <...>) о признании недействительным решения МИФНС №4 по ЯНАО от 25.07.2012 №1322 - ОТКАЗАТЬ.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа, в том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Судья

Н.М. Садретинова