Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев коллегиально в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Тихонова С.В. по апелляционной жалобе осужденного Тихонова С.В. и адвоката Кутика И.А., действующего в интересах осужденного Тихонова С.В., на приговор Кировского районного суда Республики Крым от 4 декабря 2019 года, которым

ФИО1,

<данные изъяты>, ранее судимый:

1) ДД.ММ.ГГГГ приговором Кировского районного суда Автономной Республики Крым по ч. 1 ст. 263, 71 УК Украины к лишению свободы сроком на 3 года 4 месяца, освобожден по отбытию срока ДД.ММ.ГГГГ,

осужден:

- по ч.1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде четыре года шесть месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Срок отбытия наказания Тихонову С.В. постановлено исчислять с 4 декабря 2019 года.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Тихонова С.В. под стражей в период с 07.05.2019 по день вступления приговора в законную силу, зачтен в срок лишения свободы, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 6 ст. 132 УПК РФ Тихонова С.В. освобожден от оплаты процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката по назначению.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

у с т а н о в и л а:

Приговором Кировского районного суда Республики Крым от 4 декабря 2019 года Тихонов С.В. осужден за сбыт ДД.ММ.ГГГГ, наркотических средств каннабис (марихуана) массой 0,45 грамм (в пересчете на высушенное вещество), «ФИО8», принимавшему участие в качестве покупателя в проводимом сотрудниками ОМВД России по Кировскому району в соответствии с ФЗ от 12.08.1995 г. № 114-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка».

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе адвокат Кутик И.А., действующий в интересах осужденного Тихонова С.В. просит приговор Кировского районного суда Республики Крым от 4 декабря 2019 года в отношении Тихонова С.В. – отменить, вынести оправдательный приговор, признав Тихонова С.В. невиновным, оправдав за отсутствием в деянии состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Признать за оправданным Тихоновым С.В. право на реабилитацию.

Адвокат считает приговор суда незаконным и необоснованным, постановлением в нарушение норм законодательства РФ и норм международного права.

В обоснование своих доводов указывает, что в отношении Тихонова С.В. сотрудниками правоохранительных органов имела место провокация, поскольку засекреченный закупщик является знакомым ФИО1, наркозависимым, отбывающим наказание за преступления, в сфере незаконного обращения наркотических средств.

Также просит учесть, что закупщик сам названивал Тихонову С.В. и просил помочь ему приобрести наркотическое средство, при этом ФИО1 самостоятельно, по своей инициативе не предлагал ему продать наркотическое средство.

Понятые ФИО6 и ФИО7, допрошенные в качестве свидетелей, являются пенсионерами МВД, которые по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ и на момент судебного разбирательства вместе работают в ГБУ РК «<адрес> центр социальных служб для семьи, детей и молодежи», в связи с чем просит признать их показания недопустимым доказательством по делу.

Не нашли своего подтверждения и доводы стороны обвинения о том, что согласно показаниям свидетеля ФИО8 осужденный неоднократно сбывал ему наркотические средства.

Просит учесть, что согласно ст. 278.1 УПК РФ суд, рассматривающий уголовное дело, при необходимости может вынести решение о проведении допроса свидетеля путем использования систем видеоконференц-связи, однако свидетель под именем ФИО8 (в действительности ФИО18) является осужденным по другому уголовному делу и находился ДД.ММ.ГГГГ в симферопольском следственном изоляторе.

В связи с чем указывает на нарушение при допросе закупщика под псевдонимом «ФИО8», поскольку судом не была установлена его личность, поскольку последний отбывает наказание в ФКУ «СИЗО-1» УФСИН России по <адрес>.

Также просит признать недопустимыми доказательствами по делу и протоколы допроса подозреваемого ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), проверки показаний подозреваемого ФИО1 на месте от ДД.ММ.ГГГГ года <данные изъяты>); допроса обвиняемого ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); явку с повинной от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), поскольку обвиняемый данные показания не подтвердил в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

Обращает внимание, что все данные ОРМ получены с нарушение Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»:

- указывает на содержание описательно-мотивировочной части постановления от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>) о проведении проверочной закупки- не указан источник информированности субъекта ОРД о преступной деятельности соответствующего лица, не указаны формальные признаки соответствующего преступления, в том числе: место, время способ совершения деяния, личность субъекта, кому сбывается наркотическое средство (вместо этого указано, что ФИО1 осуществляет сбыт наркотических средств - неизвестно кому - на территории <адрес>). В резолютивной части данного постановления отсутствует решение об использовании при проведении данного ОРМ денежных средств и источнике их происхождения.

- в части проведения ОРМ «Наблюдение», о проведении которого ДД.ММ.ГГГГ незаконно вынесено постановление № (т<данные изъяты>), на тех же основаниях, что и постановление о проведении ОРМ «Проверочная закупка», а в резолютивной части данного незаконного постановления не указано об использовании того или иного технического средства в зависимости от того или иного вида данного ОРМ. В обоих случаях, субъект ОРД, перечисляя в резолютивной части соответствующих постановлений альтернативные (абстрактные) цели ОРМ, конкретную цель их проведения не указал.

- в части исследованных вещественных доказательств - лазерного диска с соответствующей видеозаписью (<данные изъяты>), установлено, что в объектив соответствующего технического средства, с помощью которого производилась видеозапись ОРМ, не попали внешние атрибуты мнимой сделки; видеозапись не удостоверяет, кто ее участники, что в действительности происходит в салоне автомобиля; сути соответствующего события не раскрывает и звуковой ряд видеозаписи, не содержит сведений ни о приготовлении к соответствующему преступлению, ни о покушении на такое преступление, ни оконченном преступлении; не удостоверяет момент возникновения преступного умысла, сформировавшегося вне зависимости от действий субъекта ОРД.

Также просит учесть, что в материалах уголовного дела нет сведений о том, что какое-либо лицо обращалось в соответствующий территориальный орган внутренних дел с заявлением (сообщением) о подготавливаемом, совершаемом либо совершенном конкретном преступлении ФИО1, которое было бы зарегистрировано в Книге учета сообщений о преступлении в соответствующем органе, а затем рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 144,145 УПК РФ, в том числе путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, например: опрос, наведение справок, наблюдение, отождествление личности, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи (п.п. 1,2, 6, 7,10,11 ч. 1 ст. 6 Федерального закона).

Просит учесть, что сообщение (рапорт оперативного дежурного ОМВД России по <адрес>ФИО9) о том, что ДД.ММ.ГГГГ в ДД.ММ.ГГГГ часов в дежурную часть поступило сообщение оперуполномоченного ФИО10 о том, что в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка» гражданин «<данные изъяты>» сбыл наркотическое средство «марихуана» на территории <адрес>) о преступлении зарегистрировано только ДД.ММ.ГГГГ, после проведения соответствующего ОРМ, в ходе которого задокументировано противоправное деяние, спровоцированное самими субъектами ОРД (т. <данные изъяты>.

Указывает, что рапорт оперативного дежурного ОМВД России по <адрес>ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ о том, что ДД.ММ.ГГГГ в ДД.ММ.ГГГГ часов в дежурную часть поступило сообщение оперуполномоченного ФИО10 о том, что в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка» гражданин «А» сбыл наркотическое средство «марихуана» на территории <адрес> (т<данные изъяты>), - не является формой представления результатов ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Таким образом, считает, что сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 6, приложение № Инструкции) должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, не составлялось.

Просит учесть, что в акте №с проведения ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>) и акте №с проведения ОРМ «Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>) отсутствуют сведения, отражающие наименование (марку, модель), техническую характеристику соответствующих технических средств визуального наблюдения, слухового контроля и записи разговора, его заводской (индивидуальный) номер, описание процедуры использования данных средств в ходе ОРМ, включая предварительный их осмотр, установку (вручение), удостоверения факта отсутствия каких-либо записей на видео- или аудионосителях, а по завершении ОРМ - их изъятие у лица, содействовавшего проведению ОРМ, осмотр, упаковывание и т.д.

Так же в акте №с проведения ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>) не указан источник происхождения денежных средств, которые использованы в ходе соответствующего ОРМ. Других документов, отражающих предоставление субъектам ОРД и списание утраченных денежных средств использованных при проведении соответствующего ОРМ не имеется.

Просит учесть, что оперативно-служебные документы по определению не являются допустимыми доказательствами, в том числе как иные документы (ст. 84 УПК РФ), а также в силу прямого императивного запрета на использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом (ст. 89 УПК РФ).

С учетом изложенного просит учесть, что субъекты ОРД в нарушение требований, п. 1, пп 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона искусственно, без законных на то оснований и вопреки задачам и целям ОРД, инициировали вопрос проведения соответствующего ОРМ, с помощью негласного агента спровоцировали соответствующее преступление, чтобы такую провокацию в дальнейшем задокументировать, то соответствующие результаты ОРД (сведения) являются незаконными и обуславливает недопустимость соответствующего доказательства.

Адвокат ссылается на положения ст. ст. 6, 14, ч. 4 ст. 302 УПК РФ и указывает, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью следованных судом доказательств, а все сомнения в виновности ФИО1 должны толковаться в пользу подсудимого, в связи с чем просит ФИО1 оправдать.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор Кировского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ – отменить и возвратить материалы уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

В обоснование своих доводов указывает, что судом все показания данные им в ходе предварительного следствия при его допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого были подписаны им под воздействием физического насилия с их стороны.

Просит учесть, что закупщик ФИО8 является его знакомым, отбывает наказание в исправительном учреждении, находясь в зависимости от сотрудников полиции, был вынужден его оговорить.

При назначении наказания просит учесть, что имеет на иждивении родителей, являющиеся пенсионерами.

В письменных возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель ФИО11 просит приговор суда оставить без удовлетворения, а приговор суда без изменения.

Выслушав мнение участников судебного разбирательства, проверив материалы уголовного дела и доводы апелляционных жалоб и возражения на них, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч.1 ст. 389.1 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч.1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Исходя из положений ч. 6 ст. 316 УПК РФ при возражении подсудимого, государственного или частного обвинителя, потерпевшего против постановления приговора без проведения судебного разбирательства либо по собственной инициативе судья выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке.

Вышеуказанные требования судом не соблюдены.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 при ознакомлении с материалами уголовного дела заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства (<данные изъяты>).

ДД.ММ.ГГГГ Кировским районным судом Республики Крым принято решение о назначении судебного заседания в особом порядке судебного разбирательства на ДД.ММ.ГГГГ<данные изъяты>).

ДД.ММ.ГГГГ судом рассмотрен заявленный ФИО1 отвод защитнику ФИО12 и судом назначен адвокат ФИО5, в связи с чем судебное заседание отложено на ДД.ММ.ГГГГ.

ДД.ММ.ГГГГ указанное судебное заседание отложено на ДД.ММ.ГГГГ в связи с недоставкой ФИО1

ДД.ММ.ГГГГ указанное уголовное дело согласно акту приема-передачи дел передано судье Кировского районного суда Республики Крым ФИО19., которым ДД.ММ.ГГГГ вынесено повторное постановление о назначении уголовного дела по обвинению ФИО1 в общем порядке судебного разбирательства.

Таким образом, в нарушение указанных требований уголовно-процессуального закона, ходатайство ФИО1 о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства судом по существу не рассматривалось, судом не выяснялось у подсудимого, поддерживает ли он заявленное ходатайство, мнение государственного обвинителя против рассмотрения уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства.

При этом, согласно ч. 6 ст. 316 УПК РФ при возражении подсудимого, государственного или частного обвинителя, потерпевшего против постановления приговора без проведения судебного разбирательства либо по собственной инициативе судья выносит постановление о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении рассмотрения уголовного дела в общем порядке.

Вместе с тем, в нарушение требований ч. 6 ст. 316 УПК РФ указанные материалы дела так же не содержат данного решения.

При вынесении постановления от ДД.ММ.ГГГГ о назначении судебного заседания, суд не мотивировал свои выводы о назначении судебного заседания в общем порядке.

Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона являются существенными, нарушающими право на защиту осужденного, в связи с чем приговор подлежит отмене с направлением материалов уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

Кроме того, как видно из протокола судебного заседания, допрос свидетеля под псевдонимом «ФИО8» в ходе судебного разбирательства был произведен в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, путем системы видеоконференцсвязи.

Как следует из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ судом удовлетворено ходатайство государственного обвинителя ФИО13 о допросе «ФИО8», однако без указания о производстве данного допроса в условиях, исключающих его визуальное наблюдение.

В соответствии с ч. 2 ст. 278 УПК РФ перед допросом председательствующий устанавливает личность свидетеля, выясняет его отношение к подсудимому и потерпевшему, разъясняет ему права, обязанности и ответственность, предусмотренные статьей 56 настоящего Кодекса, о чем свидетель дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания. В случае же, если свидетель допрашивается путем системы видеоконференцсвязи, то суду необходимо руководствоваться требованиями ст. 278.1 УПК РФ, а именно суд, рассматривающий уголовное дело, поручает суду по месту нахождения свидетеля организовать проведение допроса свидетеля путем использования систем видеоконференц-связи (ч.2), а затем при непосредственном уже допросе руководствуется положениями ч.3 и ч.4 ст.278.1 УПК РФ.

Вместе с тем из материалов уголовного дела не усматривается, кому было поручено (какому суду) организация проведения допроса в порядке ст.278.1 УПК РФ, кем и каким образом была установлено личность данного свидетеля, что также является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

С учетом отмены приговора в виду существенных нарушений уголовного процессуального закона, которые не возможно устранить в суде апелляционной инстанции, то апелляционные жалобы осужденного и его защитника в настоящее время не рассматриваются, но при новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции необходимо учесть изложенное, устранить допущенные нарушения, принять законное и обоснованное решение по делу с учетом апелляционных жалоб осужденного и его защитника, дав им оценку.

Мера пресечения, избранная в виде заключения под стражу осужденному, изменению не подлежит, поскольку основания, по которым она была избрана, не изменились, принимая во внимание тяжесть предъявленного обвинения, данные о его личности, в целях проведения судебного заседания в разумные сроки, судебная коллегия полагает необходимым с учетом положений ст. 98, ст. 109, ст. 255 УПК РФ, продлить ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на срок 2 месяца.

Руководствуясь ст. 389.20 УПК РФ, судебная коллегия,

о п р е д е л и л а:

Приговор Кировского районного суда Республики Крым от 4 декабря 2019 года в отношении ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р. – отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в виде заключения под стражей ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р., продлить на два месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: <данные изъяты>

Судьи: <данные изъяты>

<данные изъяты>