Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Казаковой И.В., апелляционным жалобам с дополнениями осужденного ФИО1 и адвоката Исаевой Ю.А., на приговор Рославльского городского суда Смоленской области от 29 марта 2021 года в отношении осужденного ФИО1.

Заслушав доклад судьи Ивченковой Е.М., выступления осужденного ФИО1 в поддержание доводов апелляционной жалобы и дополнений, позицию прокурора Гайдуковой О.В., считающего необходимым приговор отменить, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Рославльского городского суда Смоленской области от 29 марта 2021 года

ФИО1, (дата) года рождения, уроженец ..., гражданин Российской Федерации, ранее судимый:

-1 февраля 2018 года Рославльским городским судом Смоленской области по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 1 месяцу лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-15 октября 2018 года мировым судьей судебного участка № 22 в МО «Рославльский район» Смоленской области по ч.1 ст.139 УК РФ (два преступления) к 8 месяцам исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства. В соответствии с ч.5 ст.69, ст.71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Рославльского городского суда Смоленской области от 1 февраля 2018 года, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 3 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-27 февраля 2019 года мировым судьей судебного участка № 22 в МО «Рославльский район» Смоленской области по ч.1 ст.119 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка № 22 в МО «Рославльский район» Смоленской области от 15 октября 2018 года, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

осужден по ч.3 ст.162 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу. На основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время задержания с (дата) и время содержания под стражей с (дата) до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО1 осужден за разбойное нападение с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище.

Преступление совершено (дата) в ФИО2... при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Казакова И.В. ставит вопрос об изменении приговора ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального и уголовного законов. Указывает, что обстоятельством, отягчающим наказание, суд признал рецидив преступления, конкретизировав, что рецидив является опасным. Полагает, что, конкретизировав вид рецидива при указании его отягчающим ответственность обстоятельством, суд нарушил требования ст.63 УК РФ, содержащей исчерпывающий перечень отягчающих обстоятельств. Отмечает, что свою позицию о назначении ФИО1 наказания виде лишения свободы без применения ст. 73 УК РФ, суд обосновал положениями статей 43, 56 УК РФ, данными о личности подсудимого, смягчающими и отягчающими обстоятельствами, стремлением восстановить социальную справедливость, вместе с тем, запрет назначения условного осуждения при опасном или особо опасном рецидиве прямо установлен п.«в» ч.1 ст.73 УК РФ, однако, в приговоре суда ссылка на указанную норму закона отсутствует, следовательно, вывод суда о неприменении ст. 73 УК РФ мотивирован не должным образом. Полагает, что суд также не мотивировал возможность применения или неприменения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы, хотя санкция ч.3 ст.162 УК РФ их предусматривает, данные о материальном положении подсудимого и членов его семьи, иные обстоятельства, обосновывающие правомерность принятого решения, в приговоре не приведены. Просит исключить из описательно- мотивировочной части приговора признание отягчающим обстоятельством опасного рецидива и снизить назначенное ФИО1 наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Исаева Ю.А. считает приговор незаконным и необоснованным, не соответствующим действующему законодательству и обстоятельствам дела. Находит выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.162 УК РФ неправомерными, поскольку в судебном заседании установлено, что у ФИО1 не было умысла на нападение в целях хищения чужого имущества. Просит приговор отменить, действия ФИО1 переквалифицировать на ч.2 ст.139 УК РФ и назначить наказание в пределах санкции данной статьи.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 ставит вопрос об отмене приговора как незаконного и необоснованного. Акцентирует внимание, что приговор основан на лживых, противоречивых, ничем не подтверждающихся показаниях потерпевшего ФИО8. Делает вывод, что найденный им телефон марки SAMSUNG не является собственностью ФИО8, поскольку у него нет на этот телефон документов и чека покупки, и он не мог пояснить, как телефон у него появился. Со ссылкой на комментарии к ст.78 УПК РФ настаивает, что следователь знал о том, что отец ФИО8 был потерпевшим по его делу, поэтому ФИО8 затаил на него злобу. Излагая показания ФИО8 на предварительном следствии, обращает внимание, что потерпевший не указал ни имя, ни фамилию, ни места жительства человека, у которого он купил телефон. Отмечает отсутствие каких-либо подтверждений, что ФИО8 действительно купил себе телефон. Делает акцент, что на очной ставке на вопрос адвоката ФИО7 к ФИО8, откуда у него появился телефон, ФИО8 сначала ответил: «Не помню», потом пояснил, что купил, затем сказал, что нашел, а в судебном заседании на вопрос защитника Исаевой Ю.А. о том, какой марки был украденный у него телефон, ФИО8 ответил, что «LG». Считает, что нарушены требования ст.82 УПК РФ, поскольку после опознания ФИО8 своего телефона, без проведения следственных действий и экспертиз, подтверждающих принадлежность данного телефона ФИО8, ему вернули телефон на следующий день после происшествия, «поверив на слово». В соответствии с ч.3 ст.7 ст.85 УПК РФ просит считать такое вещественное доказательства недопустимым. Подчеркивает, что его обвинили в особо тяжком деянии, но он не отобрал, не украл телефон, а нашел. Ссылаясь на п.11 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04 ноября 1950 года и Протоколов к ней", комментарии к ст.87 УПК РФ, полагает, что относительно столового ножа, который проходит как вещественное доказательство, имеется только голословное обвинение потерпевшего, ничем не подтвержденное, поскольку «экспертиза никаких следов на ноже не нашла». Делает акцент, что по ч.3 ст.162 УК РФ вину не признает, явку с повинной не давал, в судебном заседании про нож и как проникал в дом, «дал показания не в том контексте». Указывает, что на следствии требовал провести следственный эксперимент и очную ставку со свидетелем ФИО10, но ему не дали. Обращает внимание, что изначально указывал на то, что нож взял дома у матери - ФИО9. Настаивает, что необходимо было взять показания у ФИО9, имелся ли у неё такой нож, что следствием не было сделано. Полагает, что предотвратил чьи-либо серьёзные действия, когда, увидев нож на крыльце дома ФИО8, подобрал его и проник в его дом. Просит нож считать недопустимым вещественным доказательством, поскольку «не выяснено, чей он и откуда взялся». Считает, что ФИО8 обманывает суд, утверждая в судебном заседании, что он его целый час бил по голове, и при каждом ударе ФИО8 ощущал боль, так как из заключения эксперта № от (дата) видно, что «вред здоровью никак не квалифицируется». Просит принять к сведению показания свидетеля обвинения ФИО10, являющегося лучшим другом ФИО8, характеризующего его как лживого и подлого человека. Считает, что ФИО8 осознанно подтолкнул его на какие-либо действия, поскольку обозвал его, задев честь и достоинство. Признает, что незаконно проник в дом ФИО8 и несколько раз ударил его ладонью по лицу. Делает акцент, что суд признал недопустимым доказательством очную ставку с потерпевшим ФИО11 от (дата) , повторной очной ставки между ними не было. Настаивает, что суд нарушил положения ст.122 УПК РФ, не разрешив его 4 ходатайства, поданных в судебном заседании (дата) , в течение 3 суток. Просит отменить приговор, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.162 УК РФ на ч.2 ст.139 УК РФ.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный ФИО1 утверждает, что найденный им телефон не является вещью ФИО8, так как согласно протоколу осмотра от (дата) телефон бордового цвета без сим-карты, с надписью в верхней части, а в своих первоначальных показаниях от (дата) ФИО8 указал, что телефон малинового цвета с сим-картой. Полагает, что по телефону необходимо было провести экспертизу, получить сведения о номерах и соединениях между абонентами. Отмечает, что в судебном заседании было установлено отсутствие у него умысла нападения в целях хищения чужого имущества. Обращает внимание на отсутствие мотива преступления по ст.162 УК РФ, так как он не завладел телевизором, иконой и четырьмя телефонами, не смотря на то, что ему в этом никто не препятствовал, он мог делать всё по своему усмотрению. Находит приговор противоречащим положениям ст.15 УПК РФ в связи с нарушением состязательности сторон. Просит отменить приговор, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.162 УК РФ на ч.2 ст.139 УПК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб и дополнений, заслушав позицию сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, а также несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Статьей 252 УПК РФ установлено, что судебное разбирательство проводится в пределах того обвинения, которое было предъявлено лицу органами предварительного расследования. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

По смыслу закона, процессуальными документами, определяющими пределы судебного разбирательства, являются постановление о предъявлении обвинения и обвинительное заключение. Формулирование обвинения является прерогативой органов следствия. Суд в соответствии с частью 3 статьи 15 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или на стороне защиты.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия (бездействие) подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным (частным) обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

Существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных или преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.

Согласно п. 1 и 3 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, помимо прочего: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; а в случае признания обвинения в какой-либо части необоснованным - основания и мотивы изменения обвинения.

Как разъяснено в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора.

Таким образом, в силу указанных норм закона именно предъявленное подсудимому обвинение, сформулированное стороной обвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении и поддержанное государственным обвинителем, является предметом судебного разбирательства и определяет его пределы. Суд в приговоре оценивает, доказано или не доказано предъявленное обвинение и дает этому мотивированную оценку. Суд не может произвольно, без приведения мотивов исключить из обвинения какие-либо юридически значимые обстоятельства.

Приведенные выше требования уголовно-процессуального закона судом не соблюдены.

Органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в разбойном нападении с применением насилия, опасного для здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище.

Как следует из обвинительного заключения, в рамках выдвинутого обвинения по ч.3 ст.162 УК РФ, ФИО1 инкриминировалось то, что (дата) у него возник преступный умысел, направленный на хищение чужого имущества из ... в ...

С этой целью ФИО1(дата) в период времени с 00 часов 10 минут по 04 часа 35 минут с кухонным ножом прибыл к вышеуказанному дому ФИО8, где руками и при помощи ножа отжал штапики оконного стекла, и, демонтировав стекло оконной рамы, незаконно проник через образовавшийся проем в помещение дома, прошел в комнату, где спал потерпевший, и для подавления его воли к сопротивлению, применяя физическую силу, напал на ФИО8, нанес рукой не менее трех ударов в область лица потерпевшего, причинив телесные повреждения в виде ссадин лица и левого предплечья, которые как вред здоровью не квалифицируются. Затем ФИО1, используя кухонный нож в качестве оружия, приставил его к горлу ФИО8, высказывая в его адрес угрозы убийством, создав тем самым угрозу применения насилия, которую потерпевший воспринял как реальную и создающую опасность для его жизни и здоровья. В ходе применения насилия к потерпевшему, ФИО1 умышленно из корыстных побуждений, открыто похитил мобильный телефон марки SAMSUNG, стоимостью 1541 рубль, с находящейся в нем сим-картой оператора МТС, не представляющей материальной ценности для потерпевшего, принадлежащие ФИО8, с которыми с места совершения преступления скрылся, распорядился похищенным по своему усмотрению, причинив ФИО8 имущественный ущерб на сумму 1541 рубль.

Согласно протоколу судебного заседания именно это обвинение было поддержано государственным обвинителем.

Вместе с тем, суд в приговоре в фабуле обвинения установил, что ФИО1(дата) в период времени с 00 часов 10 минут по 04 часа 35 минут с кухонным ножом прибыл к дому № по ... в ..., принадлежащему ФИО8, где руками и при помощи ножа отжал штапики оконного стекла, и, демонтировав стекло оконной рамы, незаконно проник через образовавшийся проем в помещение указанного дома. Незаконно находясь в помещении дома, ФИО1 прошел в комнату, где спал потерпевший и, действуя из корыстных побуждений, путем подавления воли потерпевшего к сопротивлению, применяя физическую силу, напал на ФИО8, нанес рукой множественные удары в область головы и туловища потерпевшего, чем причинил ФИО12 телесные повреждения в виде ссадин лица и левого предплечья, которые как вред здоровью не квалифицируются. Затем ФИО1, действуя из корыстных побуждений в целях достижения преступного умысла, направленного на хищение имущества потерпевшего, используя кухонный нож в качестве оружия, приставил данный нож к горлу ФИО8, высказывая в его адрес угрозы убийством, создав тем самым угрозу применения насилия, которую потерпевший воспринял как реальную и создающую опасность для его жизни и здоровья, высказывая при этом требования о передаче имущества последнего. В результате совершенного нападения ФИО1. незаконно находясь в помещении жилого дома ФИО8, умышленно, из корыстных побуждений, открыто похитил мобильный телефон марки SAMSUNG, стоимостью 1 541 рубль, с находящейся в нем сим-карт, не представляющей материальной ценности для потерпевшего, с которыми с места совершения преступления скрылся, распорядившись похищенным по своему усмотрению, причинив ФИО8 имущественный ущерб на сумму 1 541 рубль.

Однако, нанесение множественных ударов в область головы и туловища потерпевшего, высказывание в момент угрозы убийством требований передачи имущества, ФИО1 не вменялось, что является существенным изменением предъявленного осужденному обвинения, которое лишило его возможности возражать против новых обстоятельств, защищаться от него, приводить свои доводы, а также представлять доказательства, опровергающие данное обвинение.

Таким образом, суд первой инстанции вышел за пределы предъявленного обвинения, в нарушение требований ст. 252 УПК РФ, дал оценку совершенно иным действиям осужденного, которые ему не вменялись, чем существенно ухудшил его положение и нарушил право на защиту.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора допущены существенные противоречия в виде взаимоисключающих суждений относительно направленности умысла осужденного, являющегося одним из основных вопросов, подлежащих доказыванию по уголовному делу, определяющих квалификацию содеянного, влияющих на характер и степень общественной опасности преступного деяния и, соответственно, на размер назначаемого наказания.

Органами следствия действия ФИО1 квалифицированы по ч. 3 ст. 162 УК РФ в связи с наличием квалифицирующего признака - незаконное проникновение в жилище.

Как следует из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 N 29 (редакции от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" под незаконным проникновением в жилище при совершении разбоя следует понимать противоправное тайное или открытое вторжение в него с целью разбоя.

Согласно предъявленному органами предварительного расследования обвинению умысел, направленный на хищение имущества у потерпевшего, возник у ФИО1 до того, как он демонтировал стекло и незаконно проник в дом ФИО8.

Между тем, данное обстоятельство не нашло отражения при описании преступного деяния в приговоре. Суд фактически установил, что умысел на совершение разбойного нападения возник у ФИО1 уже после того, как он незаконно проник в дом, однако никаких мотивов, по которым суд пришел к такому выводу в приговоре не приведено.

Сделанное судом обоснование наличия в действиях осужденного указанного квалифицирующего признака состава преступления не основано на законе.

В то же время суд указал, что виновность подсудимого ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.162 УК РФ подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Допущенные нарушения, касающиеся фундаментальных основ законодательства, последствия которых привели к процессуальной недействительности производства по делу, не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, поскольку основной задачей апелляционного производства является осуществление контроля за законностью отправления правосудия нижестоящим судом. Обеспечивая реализацию конституционного права граждан на рассмотрение дела именно тем судом, которому оно подсудно, и на возможность инстанционного обжалования принятого решения, суд апелляционной инстанции не может подменять нижестоящую инстанцию, в связи с чем приговор подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.

Поскольку в соответствии с ч.4 ст.389.19 УПК РФ суд апелляционной инстанции, отменяя судебное решение, не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом при повторном рассмотрении данного уголовного дела, судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов, указанных в апелляционных жалобах и апелляционном представлении, так как они подлежат проверке при новом судебном разбирательстве.

Отменяя приговор, с учетом положений статьи 255 УПК РФ, ст.108 УПК РФ, судебная коллегия находит необходимым избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть до (дата) .

Принимая такое решение, судебная коллегия учитывает обстоятельства инкриминируемого преступления, данные о личности ФИО1, ранее судимого, не работающего, по месту отбывания наказания характеризующегося отрицательно, и считает, что, в случае изменения указанной меры пресечения, подсудимый в виду тяжести предъявленного обвинения и возможности назначения наказания в виде реального лишения свободы на длительный срок может скрыться от суда, совершить новое преступление, воспрепятствовать производству по уголовному делу в разумные сроки.

Изложенные обстоятельства были приняты судом во внимание при избрании ФИО1 меры пресечения, и к настоящему времени они не изменились и не отпали, в силу чего мера пресечения изменена быть не может.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Рославльского городского суда Смоленской области от 29 марта 2021 года в отношении ФИО1 отменить, материалы уголовного дела передать на новое рассмотрение в Рославльский городской суд Смоленской области в ином составе суда.

Избрать в отношенииФИО1, (дата) года рождения, уроженца ... меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до (дата) .

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

О своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции подсудимый вправе ходатайствовать в кассационной жалобе либо в течение трёх суток со дня вручения ему извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий: (подпись) Н.Н. Макарова

Судьи: (подпись) Е.М. Ивченкова

(подпись) С.А. Степанов

Копия верна.

Судья Смоленского областного суда Е.М. Ивченкова