Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Новосибирске 15 июля 2021 г. гражданское дело по апелляционной жалобе представителя Николаюк Нины Яковлевны – Фомченко Андрея Владимировича на решение Центрального районного суда г. Новосибирска от 17 марта 2021 г., которым постановлено:

в удовлетворении исковых требований Н.юк Н. Я. к обществу с ограниченной ответственностью «Компания Брокеркредитсервис» о взыскании денежных средств, неустойки, судебных расходов - отказать.

Заслушав доклад судьи Новосибирского областного суда Карболиной В.А., объяснения представителя Н.юк Н.Я. – Фомченко А.В., представителя ООО «Компания Брокеркредитсервис» - Косоухова Д.Е., судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Н.юк Н. Я. обратилась в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Компания Брокеркредитсервис» о взыскании денежных средств, неустойки, судебных расходов.

В иске указано, что ДД.ММ.ГГГГ между истцом и ответчиком заключено генеральное соглашение №-нз, по которому истец разместила на своем брокерском счете денежные средства в размере 2 000 000 рублей, предназначенные для инвестирования на рынке ценных бумаг в соответствии с консервативной стратегией.

21.08.2017 истцом подписано первое поручение №-нз/F для инвестирования в соответствии с консервативной стратегией, сроком исполнения контракта ДД.ММ.ГГГГ. По этому поручению истец передала ответчику для размещения денежную сумму в размере 2 000 000 рублей.

27.11.2017 истцом подписано второе поручение №-нз/F для инвестирования в соответствии с консервативной стратегией, сроком исполнения контракта ДД.ММ.ГГГГ. По этому поручению истец передала ответчику для размещения денежную сумму в размере 3 068 050 рублей.

Более никаких поручений истец не давала ответчику.

Однако в 2020 г. истец узнала, что существует поручение от ДД.ММ.ГГГГ, данное поручение ею не подписано. ДД.ММ.ГГГГ на брокерском счете находились денежные средства в размере 3 209 607 рублей, которые были списаны без поручения истца.

Истец просила взыскать с ответчика денежные средства в размере 3 209 607 рублей, проценты в размере 520 332 рубля 59 копеек и по день фактического исполнения решения суда, а также расходы по оплате услуг представителя в размере 50 000 рублей.

Судом постановлено вышеуказанное решение, с которым не согласился представитель Н.юк Н. Я. – Фомченко А. В., в апелляционной жалобе изложена просьба об отмене решения суда первой инстанции, принятии по делу нового судебного акта, которым иск удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы апеллянт указывает, что материалами дела не подтверждается подписание истцом Поручения 1<данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, истец не давала ответчику поручение на заключение форвардного контракта ДД.ММ.ГГГГ.

Выводы суда о том, что направление истцу одноразового пароля на номер мобильного телефона истца подтверждается официальным ответом оператора сотовой связи ПАО "Вымпелком", не основаны на материалах дела, так как в ответе ПАО "Вымпелком" такой информации не содержится.

Суд проигнорировал ходатайство истца о запросе у ответчика IP-адреса, с которого был осуществлен вход в систему и дано поручение на заключение спорного договора. Информация об указанном IP-адресе является главным обстоятельством, подлежащим установлению в данном деле, так как представитель истца указал на то, что, вероятно, вход в систему осуществлен непосредственно из офиса ответчика с целью продажи неликвидного и рискованного актива без согласия на то истца. Информацию об указанном IP-адресе ответчик намеренно скрыл от суда, истец такую информацию самостоятельно получить не может.

Суд проигнорировал тот факт, что подпись и расшифровка подписи на ранее данном поручении сфальсифицирована, неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении судебной почерковедческой экспертизы.

Апеллянт отмечает, что истец всегда ранее давала поручения путем личного визита в офис, поэтому, в связи с совершением сделки истцом необычным для нее способом, ответчику следовало осуществить дополнительную проверку указанного волеизъявления.

Суд необоснованно указал, что истец ранее знала о Поручении <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, так как выводила денежные средства с брокерского счета. Суд не дал оценку объяснениям истца о том, что истец полагала, что выводит денежные средства по ранее данному поручению со сроком исполнения контракта только ДД.ММ.ГГГГ. Представитель ответчика не ответил на вопрос о причинах и условиях досрочного прекращения ранее заключенного контракта, а судом данный вопрос не исследовался.

Суд необоснованно отклонил доводы стороны истца о том, что 14.03.2018 сделка совершена в нарушение положений п. 5 ст. 3 ФЗ "О рынке ценных бумаг". Так, за счет Николаюк Н.Я., которая не являлась и не является квалифицированным инвестором, заключен контракт, предназначенный только для квалифицированных инвесторов. Заключение форвардного контракта не является сделкой по покупке ценных бумаг по смыслу ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Судом при рассмотрении дела нарушены принципы состязательности и равноправия сторон. Суд без какой-либо проверки и критической оценки принял доводы и документы, представленные ответчиком, не учел его незаконных и недобросовестных действий.

Апеллянт также отмечает, что в судебном заседании представителем ответчика, в нарушение положений ГПК РФ, несмотря на возражения истца, представлены документы объемом свыше 30 листов без возможности ознакомления и проверки, после чего сразу вынесено обжалуемое решение. В тоже время суд без какого-либо обоснования отказался исследовать вопрос об IP-адресе, с которого было дано спорное поручение.

Проверив материалы дела на основании ст. 327.1 ГПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 данного Кодекса.

Согласно ст. 1103 Гражданского кодекса РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям:

1) о возврате исполненного по недействительной сделке;

2) об истребовании имущества собственником из чужого незаконного владения;

3) одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством;

4) о возмещении вреда, в том числе причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица.

Судом установлено, ООО «Компания БКС» является профессиональным участником рынка ценных бумаг, имеет лицензии на осуществление брокерской, дилерской, депозитарной деятельности, деятельности по заключению биржевым посредником в биржевой торговле договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является биржевой товар.

Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального закона РФ от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» брокерской деятельностью признается деятельность по исполнению поручения клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) на совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, осуществляемая на основании возмездных договоров с клиентом (далее - договор о брокерском обслуживании). Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий брокерскую деятельность, именуется брокером.

В соответствии с ч. 2 названной статьи брокер совершает действия, направленные на исполнение поручений К., в той последовательности, в какой были приняты такие поручения.

Судом также установлено, что ДД.ММ.ГГГГ между ООО «Компания Брокеркредитсервис» и Н.юк Н.Я. было заключено генеральное соглашение №, согласно которому ООО «Компания БКС» обязалось оказывать К. услуги по заключению по поручению и за счет К. сделок на рынке ценных бумаг, сделок с производными финансовыми инструментами, сделок с иностранной валютой и иных сделок, определенных в Регламенте оказания услуг на рынке ценных бумаг ООО «Компания БКС» и указанных К. в заявлении на комплексное обслуживание на рынке ценных бумаг, а также оказывать информационно-аналитические и иные услуги, предусмотренные Регламентом и (или) приложениями к нему.

Порядок взаимоотношений сторон, их права и обязанности устанавливаются Регламентом, который является неотъемлемой частью настоящего Генерального соглашения. Официальный текст Регламента опубликован на сайте ООО «Компания БКС» (п.2 Генерального соглашения).

Согласно пп. 3, 4 Генерального соглашения, К. обязуется оплачивать ООО «Компания БКС» комиссионное вознаграждение в размере и на условиях, установленных Регламентом. К. в соответствии с Регламентом обязуется возместить ООО «Компания БКС» все расходы, связанные с обслуживанием К., в том числе, но не ограничиваясь, связанные с исполнением его поручений.

Для ведения учета денежных средств, предоставленных К. для расчетов по сделкам, заключенным на рынках ценных бумаг, по срочным сделкам, сделкам покупки-продажи иностранной валюты, а также для совершенных операций, ООО «Компания БКС» открывает специальный лицевой счет внутреннего учета (брокерский счет), который открывается и ведется в соответствии с правилами и нормативными актами в сфере финансовых рынков (п. 7.1 Регламента).

Согласно п. 16.1 Регламента, открытие брокерского счета К. производится на основании Генерального соглашения, заключаемого между сторонами в порядке, установленном Регламентом.

Из материалов дела следует, что ДД.ММ.ГГГГ истец дала ответчику поручение <данные изъяты> для инвестирования, вид срочной сделки - форвардный контракт, вид сделки: расчетный срочный контракт (производный финансовый документ). Начальная цена контракта - 2 000 000 рублей, дата исполнения контракта - ДД.ММ.ГГГГ. Согласно данному поручению на брокерский счет истца была зачислена денежная сумма в размере 2 000 000 рублей, которая была использована ответчиком для заключения форвардного контракта. Данное поручение было подписано истцом (л.д. 13-22).

27.11.2017 истец дала ответчику поручение <данные изъяты> для инвестирования, вид срочной сделки - форвардный контракт, вид сделки: расчетный срочный контракт (производный финансовый документ). Начальная цена контракта - 3 068 050 рублей, дата исполнения контракта - ДД.ММ.ГГГГ. Согласно данному поручению на брокерский счет истца была зачислена денежная сумма в размере 3 068 050 рублей, которая была использована ответчиком для заключения форвардного контракта. Данное поручение было подписано истцом (л.д. 23-31).

ДД.ММ.ГГГГ истец, получив от ответчика ответ на претензию, узнала, что в рамках Генерального соглашения ею ДД.ММ.ГГГГ было дано поручение №- нз/F на заключение расчетного срочного контракта (форвардного контракта), с начальной ценой контракта - 3206635 рублей и датой исполнения ДД.ММ.ГГГГ.

Однако, данное поручение она не подписывала, в представленном в материалах дела поручении подпись истца отсутствует (л.д. 39-47).

Как пояснил в ходе рассмотрения дела ответчик, данное поручение было подписано истцом с использованием корпоративной системы электронного документооборота BCS. Подписание поручения было подтверждено одноразовым паролем, направленным на номер мобильного телефона истца, введенного истцом при подписании электронного документа - поручения от ДД.ММ.ГГГГ.

Оценивая данные доводы ответчика в совокупности с представленными по делу письменными доказательствами, суд пришел к следующему.

ООО «Компания БКС» оказывает физическим и юридическим лицам услуги по организации корпоративной системы электронного документооборота BCS, существенные условия которой определяются соглашением об организации корпоративной системы электронного документооборота BCS. размещенные в свободном доступе сети Интернет на официальном сайте ООО «Компания БКС».

Согласно заявлению-анкете от ДД.ММ.ГГГГ истец присоединилась к корпоративной системе электронного документооборота BCS, выразила акцепт Соглашения об организации корпоративной системы электронного документооборота BCS, подтвердила, что согласна с содержанием данного соглашения об ЭДО и приложений к нему, с ним ознакомлена, подтвердила, что принимает риски, связанные с осуществлением операций и/или получения информации с использованием системы электронного документооборота BCS, в том числе с использованием электронной подписи. Также в данном заявлении истец подтвердила, что ею получен от ООО «Компания БКС» логин (К-503701) для доступа к системе электронного документооборота BCS, подтвердила, что все сообщения, документы, направленные и /или подписанные с использованием системы электронного документооборота BCS, доступ к которой совершен под логином, считаются направленными и подписанными от ее имени. В данном заявлении - анкете истец указала свой номер мобильного телефона: <данные изъяты> (л.д. 244).

Соглашение об организации корпоративной системы электронного документооборота BCS (л.д. 176-202) определяет существенные условия, на которых ООО «Компания БКС» оказывает физическим лицам и юридическим лицам услуги по организации корпоративной системы электронного документооборота BCS ( п. 1.1 Соглашения).

Заключение Соглашения с ООО «Компания БКС» производится в письменной форме путем совершения акцепта условий настоящего Соглашения. Акцепт Соглашения должен быть произведен путем направления ООО «Компания БКС» специального заявления-анкеты о присоединении к корпоративной системе электронного документооборота ВСS (п. 1.5 Соглашения).

Пункт 2.4 Соглашения определяет понятие аналога собственноручной подписи клиента (АСП), под которой понимается условное обозначение, являющееся юридическим эквивалентом подписи клиента, предназначенное для защиты электронного документа от подделки. АСП является средством защиты информации и подтверждает подлинность электронных документов. Порядок, основания и условия использования АСП устанавливаются настоящим Соглашением и /или соглашениями, заключенными клиентом с оператором и/ или организатором сервисов с клиентом сервиса, содержащими ссылку на настоящее соглашение, как подлежащее применению к правоотношениям сторон. Электронный документ в любом сервисе системы, в специализированном разделе системы BCS может быть подписан АСП клиента сервиса, если иное не предусмотрено соглашением, заключенным оператором и / или соответствующим организатором сервиса с клиентом сервиса. Электронный документ может быть подписан АСП:

на специализированной странице ООО «Компания БКС» физическим лицом, заключающим (заключившим) настоящее Соглашение дистанционно с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» со Специализированной страницы ООО «Компания БКС»,

в мобильном приложении Партнера физическим лицом, заключающим (заключившим) настоящее Соглашение дистанционно с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и мобильного приложения Партнера.

В соответствии с п. 5.3.5 Соглашения проверка подлинности электронного документа включает в себя: проверку электронного документа на соответствие установленному для него формату, проверку подлинности АСП. При проверке подлинности АСП, являющегося одноразовым паролем в соответствии с настоящим Соглашением, которым подписан электронный документ, осуществляется в том числе путем сопоставления одноразового пароля, направленного К. на номер мобильного телефона, и одноразового пароля, введенного К. при подписании электронного документа, в целях выявления их идентичности. При положительном результате проверки (идентичности указанных одноразовых паролей) АСП и положительной аутентификации К., использовавшего данную АСП для подписания электронного документа, АСП является подлинной.

Как указывает ответчик, истец подписала поручение от ДД.ММ.ГГГГ при помощи корпоративной системы электронного документооборота BCS при помощи аналога собственноручной подписи. Проверка подлинности АСП истца при подаче поручения от ДД.ММ.ГГГГ на заключение форвардного контракта осуществлялась путем направления истцу одноразового пароля на номер мобильного телефона <данные изъяты>, указанный в заявлении-анкете о присоединении к корпоративной системе электронного документооборота. Данный одноразовый пароль, который поступил на номер мобильного телефона истца в СМС-сообщении, истец ввела при подписании поручения от ДД.ММ.ГГГГ.

Направление истцу одноразового пароля на номер мобильного телефона истца <данные изъяты> подтверждается официальным ответом оператора сотовой связи ПАО «ВымпелКом», согласно которому на номер телефона <данные изъяты>ДД.ММ.ГГГГ было направлено СМС-сообщение с номера телефона <данные изъяты> от отправителя BCS Online. Также СМС-сообщения направлялись от указанного отправителя на номер телефона истца ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 217-218).

Из выписки из электронных журналов и файлов серверной части программного обеспечения по К.Н.юк Н.Я. следует, что ДД.ММ.ГГГГ в 12 час. 23 мин. была подана заявка от Н.юк Н.Я. на покупку продукта. ДД.ММ.ГГГГ в 12:26:00 К. с номером телефона <данные изъяты> и логином к-503701 было направлено сообщение о покупке структурного продукта БКС Россия. ДД.ММ.ГГГГ в 12:26:00 на номер телефона <данные изъяты> пришло СМС-сообщение «Ваш пароль: <данные изъяты> для покупки структурного продукта БКС Россия на сумму 3 206 635 рублей». ДД.ММ.ГГГГ в 12:26:32 пароль <данные изъяты> был введен и подтверждена его верность (л.д. 221).

В соответствии со ст. 160 Гражданского кодекса РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами (пункт 1).

Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2).

Под электронной подписью понимается информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию (п. 1 ст. 2 Федерального закона РФ от 06.04.2011 N 63-ФЗ «Об электронной подписи»).

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона РФ от 06.04.2011 N 63-ФЗ «Об электронной подписи» информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами, нормативными актами Центрального банка Российской Федерации (далее - нормативные правовые акты) или соглашением между участниками электронного взаимодействия, в том числе правилами платежных систем (далее - соглашения между участниками электронного взаимодействия). Нормативные правовые акты и соглашения между участниками электронного взаимодействия, устанавливающие случаи признания электронных документов, подписанных неквалифицированной электронной подписью, равнозначными документам на бумажных носителях, подписанным собственноручной подписью, должны предусматривать порядок проверки электронной подписи. Нормативные правовые акты и соглашения между участниками электронного взаимодействия, устанавливающие случаи признания электронных документов, подписанных простой электронной подписью, равнозначными документам на бумажных носителях, подписанным собственноручной подписью, должны соответствовать требованиям статьи 9 настоящего Федерального закона.

Оценивая представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о том, что подписание истцом поручения от ДД.ММ.ГГГГ было осуществлено при помощи использования корпоративной системы электронного документооборота BCS путем направления истцом заявки на подписание данного поручения дистанционно, в ответ на которую ответчик направил на номер мобильного телефона истца СМС-сообщение, содержащее в себе одноразовый пароль, который был введен истцом. Введение истцом такого пароля и его совпадение с паролем, направленным на номер мобильного телефона, свидетельствовало о подписании истцом поручения аналогом собственноручной электронной подписи, которая считается равной собственноручной подписи К. на бумажном носителе.

При этом суд исходил из того, что истец и ответчик пришли к соглашению об использовании корпоративной системы электронного документооборота BCS, истец добровольно присоединилась к указанной корпоративной системе электронного документооборота BCS, получила соответствующий логин (к-503701) для совершения операций при помощи корпоративной системы электронного документооборота, согласилась с условиями использования данной системы и с несением рисков использованной данной системы. Стороны пришли к соглашению о том, что проверка аналога собственноручной подписи будет осуществляться путем сопоставления одноразового пароля, направленного на номер мобильного телефона К., и одноразового пароля, введенного К. при подписании электронного документа.

Поскольку одноразовый пароль (<данные изъяты> поступивший на номер телефона истца (<данные изъяты>), совпал с тем паролем, который был введен при подписании поручения от ДД.ММ.ГГГГ, ответчик правомерно в соответствии с достигнутым с истцом соглашением об использовании АСП посчитал поручение от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 3 206 635 рублей подписанным со стороны истца. При этом суд также учел, что при подписании поручения от ДД.ММ.ГГГГ доступ к системе электронного документооборота был осуществлен при помощи логина к-503701, который принадлежал истцу, а потому все документы, подписанные под данным логином, считаются подписанными от имени истца.

Доводы представителя истца о том, что истец является пенсионером, у нее мобильный телефон старого типа, который не имеет доступ к сети Интернет, и что никакие мобильные приложения на телефон истца не установлены, суд отклонил, поскольку электронное взаимодействие между истцом и ответчиком может осуществляться через любые электронные устройства - мобильные телефоны, компьютеры.

Более того, суд пришел к выводу, что доводы представителя истца в этой части противоречат действиям самой Н.юк Н.Я., которая ДД.ММ.ГГГГ выразила желание присоединиться к корпоративной системе электронного документооборота BCS, тем самым подтвердив намерение пользоваться данной системой, а значит и факт наличия у нее соответствующих электронных устройств в целях пользования данной системой.

Судом в решении указано, что представителем истца в ходе рассмотрения дела было заявлено о назначении по делу судебной экспертизы на предмет того, кем (истцом или иным лицом) выполнена подпись и расшифровка в поручении №1<данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ.

Судом было отказано в удовлетворении данного ходатайства представителя истца, поскольку в иске истец указал, что поручение <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ она подписывала и свою подпись в указанном поручении истец не оспаривала. Поручение <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ предметом настоящего спора не являлось. В виду указанных обстоятельств целесообразность проведения по делу судебной экспертизы по заявленному представителем истца ходатайству отсутствовала.

Более того, судом было учтено также то обстоятельство, что истец после ДД.ММ.ГГГГ осуществляла вывод денежных средств по спорному поручению.

Как указал ответчик в ответе на претензию истца, ООО «Компания БКС» от своего имени и за счет истца заключило ДД.ММ.ГГГГ на внебиржевом рынке Форвардный контракт № (л.д. 37-38), что также подтверждается выпиской из брокерского счета истца (л.д. 89).

Согласно брокерским отчетам по данному форвардному контракту были произведены выплаты по промежуточной фиксации: ДД.ММ.ГГГГ в размере 153 567 рублей 07 копеек, ДД.ММ.ГГГГ - 153 567 рублей 07 копеек, ДД.ММ.ГГГГ - 151 897 рублей 86 копеек, ДД.ММ.ГГГГ - 150 228 рублей 65 копеек, ДД.ММ.ГГГГ - 153 567 рублей 07 копеек.

После поступления указанных денежных средств на брокерский счет истец осуществляла вывод данных денежных средств с брокерского счета на свой счет, то есть истец получала доход по спорному поручению, что подтверждается брокерским отчетом и платежными поручениями (л.д. 90-102).

Судом также были отклонены доводы представителя истца о том, что истец не могла дать поручение на заключение форвардного контракта, поскольку не являлась квалифицированным инвестором.

В соответствии со ст. 44 Федерального закона РФ от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» Банк России вправе определять ценные бумаги и производные финансовые инструменты, предназначенные для квалифицированных инвесторов, а также устанавливать требования к порядку предоставления информации, связанной с совершением сделок с такими ценными бумагами и заключением договоров, являющихся такими производными финансовыми инструментами (пункт 13).?

Ценные бумаги иностранных эмитентов, которые в соответствии с настоящей статьей не допущены к публичному размещению и (или) публичному обращению в Российской Федерации, а также иностранные финансовые инструменты, не квалифицированные в качестве ценных бумаг, не могут предлагаться в любой форме и любыми средствами, в том числе с использованием рекламы, неограниченному (неопределенному) кругу лиц, а также лицам, не являющимся квалифицированными инвесторами (п. 13 ст. 51.1 Федерального закона РФ от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

Как пояснил суду представитель ответчика, истец является неквалифицированным инвестором. Однако, ценные бумаги, которые были приобретены в рамках спорного форвардного контракта, прошли процедуру листинга и были допущены к организованным торгам в РФ, в связи с чем, могли быть свободно и без ограничений приобретены лицами, не являющимися квалифицированными инвесторами. Доказательств обратного сторона истца суду не представила. Более того, суд также учел, что ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ истец давала ответчику поручения на заключение форвардных контрактов.

Судом также в решении указано, что истец просит взыскать с ответчика денежные средства в размере 3 209 607 рублей в качестве возврата денежных средств, полученных по недействительной сделке - поручению от ДД.ММ.ГГГГ, которое, как утверждает истец, ею не было подписано.

Вместе с тем, требования о признании сделки по даче поручения от ДД.ММ.ГГГГ недействительной, истец суду не заявляет. В настоящее время данная сделка истцом в судебном порядке не оспорена. Более того, суд посчитал заслуживающими внимание доводы ответчика о том, что истец пропустила срок исковой давности по оспариванию указанной сделки, поскольку поручение было дано истцом ДД.ММ.ГГГГ, а в суд истец обратилась ДД.ММ.ГГГГ, то есть за пределами предусмотренного п. 2 ст. 181 ГК РФ одного года с даты начала исполнения сделки, с учетом того, что первый вывод денежных средств по спорному форвардному контракту был осуществлен истцом ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, суд отказал в удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика денежных средств в размере 3 209 607 рублей, а также во взыскании процентов по ст.395 ГК РФ, поскольку данное требование является производным от требования о взыскании денежных средств.

Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда, так как они соответствуют обстоятельствам дела и представленным доказательствам, которым в их совокупности дана надлежащая оценка в соответствии со ст.67 ГПК РФ.

Не являются основанием к отмене решения доводы жалобы о том, что судом необоснованно указано в решении, что истец знала о поручении №

<данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, так как выводила денежные средства с брокерского счета, истец, выводя денежные средства, полагала, что выводит денежные средства по ранее данному поручению, исходя из следующего.

ДД.ММ.ГГГГН.юк Н.Я. путем подписания Заявления-анкеты о присоединении к корпоративной системе электронного документооборота «BCS» (для физических лиц) было акцептовано Соглашение об организации корпоративной системы электронного документооборота «BCS», которое устанавливает общие принципы осуществления информационного взаимодействия с использованием электронного документооборота между участниками С., порядок доступа К. С. к Системе, порядок получения и использования одноразовых паролей К. С., а также порядок получения и использования в ПО Партнера одноразовых паролей – формируемых с помощью Системы (п.1.3 Соглашения об ЭДО).

ДД.ММ.ГГГГ истцом подано поручение <данные изъяты> на заключение форвардного контракта, подписанного аналогом собственноручной подписи. Проверка подлинности аналога собственноручной подписи (далее – АСП) Н.юк Н.Я. при подаче указанного поручения осуществлялась путем направления одноразового пароля на номер мобильного телефона истца <данные изъяты> указанного в заявлении – анкете о присоединении к корпоративной системе электронного документооборота «BCS» от ДД.ММ.ГГГГ, и введения данного одноразового пароля истцом при подписании электронного документа (поручения от ДД.ММ.ГГГГ).

Направление одноразового пароля на номер мобильного телефона истца <данные изъяты> подтверждается официальным ответом оператора сотовой связи ПАО «ВымпелКом». Более того, ДД.ММ.ГГГГ на номер телефона К. было направлено смс-сообщение о выполнении ее поручения и заключении структурного продукта №-нз/ F на сумму 3206635 рублей, что также подтверждается официальным ответом оператора.

Из материалов дела видно, что представитель истца в судебном заседании 17.12.2020г. заявил, что истец выводила денежные средства (выплаты по промежуточной фиксации, расчетные даты определены в поручении №№-нз/ F) в общей сумме 762827,72 рублей: ДД.ММ.ГГГГ в размере 153567,07 руб., ДД.ММ.ГГГГ в размере 153567,07 руб., ДД.ММ.ГГГГ в размере 151897,86 руб., ДД.ММ.ГГГГ в размере 150228,65 руб., ДД.ММ.ГГГГ в размере 153567,07 рублей путем подачи письменных поручений в офисе ООО «Компания БКС».

Однако, данный довод не соответствует действительности, так как выводы указанных выше денежных средств осуществлялись путем подписания и подачи электронного документа одноразовым паролем, направленным по СМС. Данный факт также подтверждается официальным ответом оператора сотовой связи ПАО «ВымпелКом».

Таким образом, доводы представителя истца о том, что Н.юк Н.Я., являясь пенсионеркой, использует мобильный телефон без доступа в Интернет, не пользуется мобильными приложениями, являются не соответствующими действительности, так как истец помимо подачи поручения на заключение форвардного контракта от 14. 03.2018, активно осуществляла подачу поручений с помощью АСП и для вывода денежных средств с брокерского счета.

В соответствии с п.7.6. Соглашения об ЭДО К. С. настоящего Соглашения означает, в том числе признание К. С. выписки из электронных журналов и файлов серверной части Системы, подписанной уполномоченным лицом Оператора, в качестве пригодного и достаточного для предъявления при разрешении конфликтных ситуаций и/или споров в досудебном порядке и/или суде доказательства факта инициирования К. С. отправки одноразового пароля (факта получения Оператором К. С. задания на отправку одноразового пароля), и/или факта направления К. С. СМС-сообщения, содержащего одноразовый пароль, и/или факта создания К. С. торгового пароля с использованием Системы, и/или факта ввода К. одноразового пароля в Системе (соответствующем С.) для совершения операции, использования ПИН-кода и/или торгового пароля с помощью Touch ID и/или Face ID ( в том числе подписания электронного документа, в случае использования одноразового пароля /торгового пароля в качестве АСП в соответствии с соглашением, заключенным между К. и Организатором С.).

Таким образом, помимо ответов сотового оператора в целях подтверждения факта подписания Н.юк Н.Я. поручения от 14.03.2018г. на заключение форвардного контракта посредством использования одноразового пароля, направленного на номер телефона, указанный истцом в анкете, в качестве АСП (аналога собственноручной подписи) в материалы дела представлена Выписка из электронных журналов и файлов серверной части программного обеспечения по К.Н.юк Н.Я.

Изложенное свидетельствует о том, что поручение от ДД.ММ.ГГГГ на заключение форвардного контракта считается подлинным и подписанным Н.юк Н.Я.

Квалифицированные инвесторы – отдельная категория инвесторов, обладающая необходимыми знаниями и опытом работы на рынке ценных бумаг, а также финансовыми возможностями, которые позволяют им качественно оценивать риски и в достаточной степени осознано инвестировать в более рискованные инструменты фондового рынка.

Так указание Банка России от 16.02.2015 №3565-У «О видах производных финансовых инструментов» не содержит ограничений по заключению форвардных контрактов только квалифицированными инвесторами.

Для исполнения поручения истца от ДД.ММ.ГГГГ по заключению форвардного контракта (производного финансового инструмента) не требовалось признание ее квалифицированным инвестором.

Также в соответствии с п.13 ст.51 ФЗ «О рынке ценных бумаг» ценные бумаги иностранных эмитентов, которые в соответствии с настоящей статьей не допущены к публичному размещению и публичному обращению в РФ, а также иностранные финансовые инструменты, не квалифицированные в качестве ценных бумаг, не могут предлагаться в любой форме и любыми средствами, в том числе с использованием рекламы неограниченному (неопределенному) кругу лиц, а также лицам, не являющимся квалифицированными инвесторами.

Согласно п.14 ст.51 ФЗ «О рынке ценных бумаг» если ценные бумаги иностранных эмитентов не допущены к публичному размещению и (или) публичному обращению в РФ в соответствии с настоящей статьей, то на размещение и обращение таких ценных бумаг распространяются требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом для размещения и обращения ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов.

Указанием Банка России от 16.02.2015 №3565-У «О видах производных финансовых инструментов» установлено, что базисными активами производных финансовых инструментов являются ценные бумаги, товары, валюта, процентные ставки, уровень инфляции, официальная статистическая информация, физические, биологические и химические показатели состояния окружающей среды, договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, значения, рассчитываемые на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей, от цен (значений) которых зависят обязательства стороны или сторон договора, являющегося производным финансовым инструментом (п.1).

По форвардному контракту № от ДД.ММ.ГГГГ, что также отражено в поручении №-нз/ F от ДД.ММ.ГГГГ, базисными активами не являлись физические, биологические и (или) химические показатели состояния окружающей среды, как указывает в апелляционной жалобе представитель истца, а были ценные бумаги: обыкновенные акции.

Согласно информации, размещенной в свободном доступе в сети Интернет на сайте Санкт-Петербургская биржа, указанные ценные бумаги прошли процедуру листинга и были допущены к организованным торгам в РФ, в связи с чем, могли быть свободно и без ограничений приобретены лицами, не являющимися квалифицированными инвесторами.

Кроме того, до ДД.ММ.ГГГГ истец дважды заключала форвардные контракты и с рисками, условиями заключения и исполнения такого производного финансового инструмента, как форвардный контракт была ознакомлена не впервые.

Таким образом, для исполнения поручения истца по заключению указанного форвардного контракта не требовалось признания ее квалифицированным инвестором.

В ходе судебного разбирательства представителем истца было заявлено ходатайство о проведении судебной почерковедческой экспертизы подписи и расшифровки Н.юк Н.Я. в поручении №-из/ F от ДД.ММ.ГГГГ на заключение форвардного контракта, при этом истцом в исковом заявлении оспаривалось подписание поручения на заключение форвардного контракта №-нз/ F от ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с гражданским процессуальным законодательством назначение экспертизы является процессуальным действием, направленным на собирание доказательств по делу.

Учитывая, что поручение №-из/ F от ДД.ММ.ГГГГ на заключение форвардного контракта не оспаривалось сторонами, не являлось предметом спора, а результат заявленной представителем истца экспертизы не имел никакого доказательственного значения по делу, заявленное ходатайство обоснованно судом было оставлено без удовлетворения.

Не являются основанием к отмене решения и доводы жалобы о том, что судом необоснованно было отклонено ходатайство представителя истца о предоставлении информации об IP-адресе устройства, с которого был осуществлен вход в систему для подачи поручения, так как данная информация не имеет никакого доказательственного значения для данного дела, вход в систему для подачи поручения истцом мог быть осуществлен с любого устройства, а проверка подлинности АСП Н.юк Н.Я. при подаче поручения от ДД.ММ.ГГГГ на заключение форвардного контракта осуществлялась путем направления одноразового пароля на номер мобильного телефона истца, указанного ею в заявлении - анкете о присоединении к корпоративной системе электронного документооборота «BCS» от ДД.ММ.ГГГГ, и введения данного одноразового пароля истцом при подписании электронного документа (поручения от ДД.ММ.ГГГГ).

Доводы жалобы о том, что, выводя денежные средства с брокерского счета, истец полагала, что выводит их по другому форвардному контракту, также являются несостоятельными.

Вывод денежных средств истцом производился непосредственно после даты выплат по форвардному контракту от ДД.ММ.ГГГГ (даты выплат указаны в поручении на заключение форвардного контракта), также все сведения о сделках, активах и обязательствах К. были отражены в официальном документе – брокерском отчете, который ежемесячно предоставлялся истцу в электронном виде в конфиденциальном разделе К. www- страницы с приложением электронной подписи ООО «Компания БКС», на который в соответствии с п.33.5.3. Регламента истцом не было подано письменных возражений.

Таким образом, истцу было известно о наличии оспариваемого форвардного контракта, датах выплат по нему, указанных в поручении, что свидетельствует об ознакомлении истца с данным поручением при подписании его путем АСП.

Иных доводов, которые могли бы повлиять на правильность постановленного судом решения, апелляционная жалоба не содержит.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а повторяют доводы, которые уже были предметом судебного разбирательства, которым дана правильная оценка в решении судом, судебная коллегия не находит правовых оснований для переоценки выводов, сделанных судом.

Разрешая заявленные требования, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства дела, применил закон, подлежащий применению, дал надлежащую правовую оценку собранным и исследованным в судебном заседании доказательствам и принял решение, отвечающее нормам материального права при соблюдении требований гражданского процессуального законодательства.

Руководствуясь ст.328 ГПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Решение Центрального районного суда г.Новосибирска от 17 марта 2021 года в пределах доводов апелляционной жалобы оставить без изменения, апелляционную жалобу представителя Николаюк Нины Яковлевны – Фомченко Андрея Владимировича – без удовлетворения.

Председательствующий-

Судьи: