Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании 02 августа 2019 г. апелляционную жалобу адвоката Шица С. М., апелляционное представление старшего помощника прокурора Борзинской межрайонной прокуратуры Забайкальского края Чернышевой А. А., дополнение к апелляционной жалобе осужденного Гаврилина А. А. на приговор Борзинского городского суда Забайкальского края от 03 апреля 2019 года, которым,

Гаврилин Антон Александрович, родившийся <Дата> в <адрес>, ранее судимый,

13.09.2016г. Борзинским городским судом Забайкальского края с учетом апелляционного определения Судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда от 25.10.2016г. по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года.

Осужден по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, с ограничением свободы на срок 1 год. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Борзинского городского суда Забайкальского края от 13.09.2016г. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору Борзинского городского суда Забайкальского края от 13.09.2016г. назначено 6 лет лишения свободы, с ограничением свободы на срок 1 год, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Установлены ограничения: в течение одного года после отбытия наказания в виде лишения свободы не уходить из места постоянного проживания (пребывания) с 22 часов до 06 часов, не менять место жительства или пребывания, не выезжать за пределы территории муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбытия наказания в виде лишения свободы, без согласия специализированного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, с возложением обязанности являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы дважды в месяц для регистрации.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. Постановлено срок наказания исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 03.07.2018г. № 186-ФЗ) время содержания под стражей Гаврилина А. А. с 19.12.2018г. по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Заслушав доклад судьи краевого суда Кавизиной Н. Н., выслушав мнение осужденного Гаврилина А. А., адвоката Ситникова И. Э., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения к апелляционной жалобе осужденного Гаврилина А. А., мнение прокурора отдела прокуратуры Забайкальского края Ильиной А. В., поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Гаврилин А. А. признан виновным в покушении на открытое хищение чужого имущества, с применением насилия не опасного для жизни и здоровья Потерпевший №1, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам <Дата> на участке местности, расположенном около <адрес>

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Гаврилин А. А. вину в предъявленном обвинении не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Шиц С. М. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, в связи с нарушением норм УПК РФ. Указывает, что фактически в основу обвинительного приговора, положены показания свидетеля и потерпевшей Потерпевший №1 В тоже время, суд признал недопустимым доказательством протокол предъявления лица для опознания. Полагает, что иных объективных данных, свидетельствующих о причастности Гаврилина А. А. к совершению преступления не имеется. Указывает, что Гаврилин А. А. ранее с потерпевшей Потерпевший №1 знаком не был, последовательно пояснил о местах своего нахождения в период совершения преступления. Указывает, что при данных обстоятельствах, считает, что суд необоснованно пришел к выводу о виновности Гаврилина в совершении инкриминируемого преступления, при отсутствии доказательств его причастности. Просит приговор отменить, Гаврилина А. А. оправдать в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Признать за Гаврилиным А. А. право на реабилитацию.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора Борзинской межрайонной прокуратуры Забайкальского края Чернышева А. А. не оспаривая фактические обстоятельства, квалификацию действий осужденного Гаврилина, доказанность его вины, полагает, что приговор подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением требований общей части УК РФ, чрезмерной суровостью назначенного наказания. Ссылается на ст. 297, ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, ст. 6, ст. 60 УК РФ. Указывает, что суд, в качестве обстоятельства отягчающего наказание, признал совершение преступления с особой жестокостью. Между тем, по смыслу закона, под особой жестокостью понимаются такие действия виновного, которые причиняют потерпевшему особую физическую боль и страдания. При этом, при признании преступления совершенным с особой жестокостью необходимо установить, что умыслом виновного охватывалось совершение именно таких действий. Кроме того, признак особой жестокости обусловлен как способом совершения преступления, так и другими обстоятельствами, свидетельствующими о проявлении виновным особой жестокости в совершении им преступления. В ходе судебного следствия факт осознания подсудимым причинения особых страданий малолетним не установлено, применение к потерпевшей описанного в приговоре физического насилия обусловлено способом совершения преступления, а оценка этому дана при квалификации. Просит приговор изменить, исключить признание отягчающим обстоятельством совершение преступления с особой жестокостью, снизить наказание на 6 месяцев, до 4 лет лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров снизить наказание на 6 месяцев, а всего до 5 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный Гаврилин А. А. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым, постановленным с нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что в основу обвинительного приговора суд положил ряд доказательств, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона. Так, в основу приговора положены показания малолетнего свидетеля ФИО2, которая в силу возраста не несет уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ, которую невозможно допросить стороне защиты, чьи показания нельзя оспорить, что является нарушением его права на защиту, и влечет отмену приговора. Ссылается на то, что имеет право на допрос свидетелей. Указывает, что судом в основу приговора положены показания свидетеля и потерпевшей Потерпевший №1, в тоже время, суд признал данные показания недопустимым доказательством, вследствие чего, данные показания не могут иметь юридической силы. Предварительным следствием не проведены проверка показаний на месте с его участием, в соответствии со ст. 181 УПК РФ, очные ставки со свидетелями и потерпевшей, в соответствии со ст. 192 УПК РФ. Судом необоснованно в качестве отягчающего обстоятельства признано состояние алкогольного опьянения, в тоже время, в материалах уголовного дела отсутствует акт медицинского освидетельствования о наличии алкоголя в крови. Сумка потерпевшей не приобщена к материалам уголовного дела, содержимое сумки органами предварительного следствие не установлено. Указывает, что сотрудниками оперативно-розыскной деятельности сфальсифицированы результаты оперативно-розыскной работы. Указывает, что судом рассмотрено уголовное дело в одностороннем порядке, с обвинительным уклоном. Суд не учел, что он является социально-адаптированным, имеет семью, трудоустроен, на иждивении находятся двое малолетних детей, супруга находится в декретном отпуске по уходу за детьми. Ссылаясь на состояние здоровье, указывает, что нуждается в постоянном применении лекарств. Данные обстоятельства противоречат необоснованной характеристике участкового. Просит приговор отменить, его оправдать, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, признать за ним право на реабилитацию.

Выслушав мнения участников судебного заседания, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности осужденного Гаврилина А. А. при обстоятельствах, установленных судом, основаны на тщательном анализе доказательств, проверенных судом. Судом верно установлены фактические обстоятельства совершенного преступления, которые подтверждены доказательствами, приведенными в приговоре, действиям осужденного Гаврилина А. А. дана правильная юридическая оценка.

Совокупность приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности осужденного Гаврилина А. А. доказательств, проверена в ходе судебного следствия, суд первой инстанции дал им в приговоре надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными для разрешения дела по существу.

Так, вина осужденного Гаврилина А. А. подтверждается совокупностью доказательств, положенных в основу приговора, в том числе, показаниями потерпевшей Потерпевший №1, из которых следует, что она в вечернее время возвращалась с внуками домой, увидела, как мужчина бежит к ним, он стал дергать детей за одежду, рычать, находился в состоянии опьянения, схватил ее сумку, но она крепко держала ее в руках. В момент, когда мужчина не смог выдернуть сумку, она почувствовала удар, который был нанесен ей в лицо, она нанесла ему ответный удар от чего он упал на землю, вскочил и вновь нанес ей удар в лицо, она упала, он начал наносить ей удары по спине и голове. Затем резко развернулся и убежал. Она хорошо рассмотрела напавшего и запомнила его, перепутать не может его ни с кем. В отделе полиции увидела Гаврилина и сказала сотрудникам полиции, что он напал на нее.

Из показаний свидетеля ФИО3 следует, что она работает в кафе «<данные изъяты>», посетителей не было, около <Дата> пришел один посетитель, она опознает в нем Гаврилина. Он вышел из кафе, затем вернулся, снова вышел, через некоторое время вернулся, направился к барной стойке. Он произнес невнятно и начал рычать, находился в состоянии алкогольного опьянения, покачивался. На записи видеокамеры видно, что Гаврилин выйдя из кафе, пошел за женщиной, которая шла с двумя маленькими детьми.

Согласно заключения эксперта № 360 у Потерпевший №1 имелись телесные повреждения: параорбитальная гематома справа, кровоизлияние в склеру правого глаза, не влекут за собой кратковременного расстройства здоровья, по этому признаку квалифицируются как повреждения, не причинившие вред здоровью. (т. 1 л. д. 15)

Виновность осужденного подтверждается и другими доказательствами, анализ и надлежащая оценка которых содержится в приговоре. Все доказательства каких-либо существенных противоречий не содержат и полностью согласуются между собой.

С учетом изложенного, вопреки доводам, у суда апелляционной инстанции нет оснований ставить под сомнение выводы суда о доказанности вины осужденного Гаврилина А. А., поскольку в приговоре этому приведены мотивированные суждения, основанные на соответствующих доказательствах, которые позволили суду верно установить и фактические обстоятельства преступления.

Оценив каждое доказательство с точки зрения относимости, достоверности, признав собранные доказательства в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела, суд обоснованно признал Гаврилина А. А. виновным в содеянном.

Суд апелляционной инстанции не может не согласиться с выводами суда, изложенными в приговоре, о том, что не усматривается оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, учитывая фактические обстоятельства совершенного преступления и степень общественной опасности.

Как обоснованно указал суд в приговоре, оснований не доверять показаниям потерпевшей, свидетелей не имеется, поскольку данные показания, по существу согласуются между собой, объективно подтверждены исследованными материалами дела.

Наличие у потерпевшей Потерпевший №1, свидетелей причин для оговора осужденного Гаврилина А. А., судом не установлено, как не установлено и в суде апелляционной инстанции. Показания вышеуказанных лиц последовательны, согласуются между собой, не содержат существенных противоречий, в связи с чем, суд обоснованно положил их в основу приговора.

Суд в соответствии со ст. 87, 88, 307 УПК РФ указал мотивы, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства, в том числе, отвергнуты показания осужденного Гаврилина А. А. о том, что он не совершал нападения на потерпевшую. Не согласиться с выводами суда первой инстанции основания отсутствуют.

В связи с этим судебной коллегией не могут быть признаны состоятельными доводы осужденного Гаврилина А. А., адвоката Шица С. М., изложенные в апелляционной жалобе и дополнении об оправдании осужденного, и о наличии в уголовном деле противоречивых доказательств, которые проверялись в судебном заседании в состязательном процессе с участием сторон и обоснованно отвергнуты на основе совокупности доказательств.

Потерпевшая Потерпевший №1 поясняла о том, что Гаврилин А. А. совершил в отношении нее преступление, она его запомнила, узнала, он вырывал у нее сумку и наносил ей удары, она оказала ему сопротивление, он убежал. Свидетель ФИО3 указала на то, что Гаврилин А. А. был в кафе, на записи камеры видеонаблюдения видно, как он вышел из кафе и пошел за женщиной с детьми. Как установлено, Потерпевший №1 шла с детьми. При таких обстоятельствах, доводы об оправдании осужденного Гаврилина А. А. несостоятельны.

Судом правильно квалифицированы действия Гаврилина А. А. по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ как покушение на грабеж открытое хищение чужого имущества с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Поскольку Гаврилин А. А. с целью хищения имущества напал на потерпевшую Потерпевший №1, пытался выхватить сумку, при этом применил насилие, не опасное для жизни и здоровья, так как нанес потерпевшей телесные повреждения, не причинившие вреда здоровью. При этом преступление не было доведено до конца по независящим от Гаврилина А. А. обстоятельств, так как потерпевшая оказала сопротивление, удерживала сумку, нанесла удар Гаврилину.

Доводы о ненадлежащем расследовании уголовного дела не могут быть приняты во внимание, поскольку органами предварительного следствия была собрана достаточная совокупность доказательств, явившихся основанием для предъявления обвинения Гаврилину А. А. и направлению уголовного дела в суд с обвинительным заключением.

Доводы о том, что не проведена проверка показаний на месте с участием Гаврилина А. А., не проведены очные ставки не могут быть приняты во внимание, поскольку следователь в соответствии со ст. 38 УПК РФ уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий.

Тот факт, что сумка, принадлежащая потерпевшей Потерпевший №1, не приобщена к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств, не влияет на правильность принятого судом решения. Вопреки доводам, потерпевшей Потерпевший №1 было указано на содержимое сумки.

Доводы о том, что суд, признав протокол предъявления для опознания по фотографии недопустимым доказательством, сослался на показания потерпевшей, чем нарушил уголовно-процессуальный закон, не могут быть приняты во внимание, поскольку признание протокола предъявления для опознания по фотографии недопустимым доказательством, не влечет признание недопустимым доказательством протокола допроса потерпевшего.

Доводы о том, что малолетняя ФИО2 не была допрошена в судебном заседании, показания свидетеля оглашались в судебном заседании, тем самым, осужденный был ограничен в возможности задать вопросы свидетелю, не влекут признание протокола допроса свидетеля ФИО2 недопустимым доказательством, поскольку свидетель в ходе предварительного следствия допрошена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, в ходе допроса принимали участие психолог, законный представитель, применялась видеосъемка. Ввиду того, что свидетель ФИО2<Дата>, на момент рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции достигла возраста <данные изъяты> лет, является малолетней, суд обоснованно огласил показания свидетеля и не допрашивал в судебном заседании в виду малолетнего возраста.

Доводы о том, что в момент совершения преступления в отношении Потерпевший №1 осужденный находился в другом месте, ходил к ФИО1, ФИО5, ФИО6, не могут быть приняты во внимание, поскольку из пояснений свидетелей ФИО1, ФИО5, ФИО6 следует, что Гаврилин А. А. приходил к ним в иное время, а не в период с <Дата>

В судебном заседании были исследованы, проверены и получили надлежащую оценку все доказательства, собранные как стороной обвинения, так и стороной защиты. Все заявленные в судебном заседании ходатайства, были разрешены. Необоснованных отказов осужденному и защитнику в представлении и исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, не допускалось. Судом стороне обвинения и защиты были созданы равные необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Доводы стороны защиты получили надлежащую оценку в приговоре.

Нарушений требований УПК РФ при расследовании, рассмотрении уголовного дела, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

Наказание осужденному Гаврилину А. А. в виде реального лишения свободы назначено в соответствии с законом, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, смягчающих обстоятельств: молодого возраста, положительных характеристик в быту, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние беременности супруги. Наказание назначено с учетом правил ст. 60, ч. 3 ст. 66 УК РФ, как и суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения ст. 73 УК РФ. Судом обоснованно отменено условное осуждение по приговору Борзинского городского суда Забайкальского края от 13.09.2016г. на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ и наказание назначено по правилам ст. 70 УК РФ, поскольку осужденный совершил в течение испытательного срока преступление, относящееся к категории тяжких. Оснований для применения правил ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает. Вопреки доводам, судом учтено влияние назначенного наказания на условия жизни семьи ввиду чего доводы о нахождении супруги в декретном отпуске, его семейное положение, не могут быть приняты во внимание, кроме того, судом признано смягчающим обстоятельством состояние беременности супруги на момент рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции. Наказание назначено с учетом личности осужденного, указание на то, что осужденный был трудоустроен, не влечет снижение наказания.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению. Доводы апелляционного представления об исключении отягчающего обстоятельства совершение преступления с особой жестокостью обоснованны. Поскольку при совершении преступления с особой жестокостью виновный должен осознавать особо жестокий характер избранного им способа, а также желать либо сознательно допускать именно такой характер совершения преступления, чего не установлено по данному уголовному делу. Таким образом, отягчающее обстоятельство совершение преступления с особой жестокостью подлежит исключению, назначенное наказание снижению.

Кроме того, в материалах уголовного дела имеются сведения о наличии хронического заболевания у осужденного Гаврилина А. А., что влечет признание смягчающим обстоятельством состояние здоровья. Как пояснил осужденный в суде апелляционной инстанции, 18.07.2019г. родился второй ребенок. Таким образом, следует признать смягчающими обстоятельствами состояние здоровья, наличие на иждивении двоих малолетних детей, назначенное наказание по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, и наказание, назначенное по совокупности приговоров, подлежит снижению.

Судом не мотивировано назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы, судебная коллегия находит возможным исправление осужденного без назначения дополнительного наказания.

Доводы о несогласии с характеристикой участкового уполномоченного полиции были проверены судом первой инстанции, допрошен начальник ОУПП и ПДН ОМВД по <адрес>ФИО4, оснований сомневаться в объективности характеристики не установлено, характеристика дана уполномоченным лицом, заверена надлежащим образом.

Доводы о необоснованном признании отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, несостоятельны. Поскольку судом данное обстоятельство не признано отягчающим.

Вид исправительной колонии осужденному Гаврилину А. А. назначен верный, в соответствии с требованиями закона.

Таким образом, приговор Борзинского городского суда Забайкальского края от 03.04.2019г. следует изменить. Апелляционную жалобу адвоката Шица С. М., дополнение к апелляционной жалобе осужденного Гаврилина А. А. оставить без удовлетворения, апелляционное представление следует удовлетворить.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Борзинского городского суда Забайкальского края от 03 апреля 2019 года в отношении Гаврилина Антона Александровича изменить.

Признать смягчающим обстоятельством состояние здоровья, наличие на иждивении двоих малолетних детей. Исключить отягчающее обстоятельство совершение преступления с особой жестокостью.

Снизить наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, до 3 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Борзинского городского суда Забайкальского края от 13.09.2016г. назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление удовлетворить. Апелляционную жалобу адвоката Шица С. М., дополнение к апелляционной жалобе осужденного Гаврилина А. А. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ в Забайкальский краевой суд.

Председательствующий Н. Н. Кавизина

Судьи Е. С. Шемякина

К. И. Ануфриев