Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобы защитников Зудовой И.А. и Корнилова Э.Г., адвоката Маганова П.Ю. в интересах Свидетель №49, апелляционное представление государственного обвинителя Кирпичевой В.Ю. на приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, невоеннообязанный, с высшим образованием, состоящий в браке, имеющий двоих малолетних детей, работающий <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

- осужден по:

- ч.1 ст.201 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 150 000 рублей, на основании ч.3 ст.47 УК РФ с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти и выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в органах государственной власти и органах местного самоуправления на срок 2 года,

- ч.3 ст.160 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 400 000 рублей.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде штрафа в размере 500 000 рублей, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти и выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в органах государственной власти и органах местного самоуправления на срок 2 года.

С учетом срока содержания ФИО1 под стражей с 17 по 21 января 2019 года и под домашним арестом с 21 января 2019 по 30 июня 2020 года назначенное наказание смягчено до штрафа в размере 400000 рублей, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти и выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в органах государственной власти и органах местного самоуправления на срок 2 года.

До вступления приговора в законную силу меру пресечения в отношении ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения.

В удовлетворении исковых требований администрации Приволжского муниципального района <адрес> к ФИО1 о возмещении причиненного преступлением имущественного ущерба отказано.

Арест, наложенный на имущество ФИО1, постановлено отменить при уплате штрафа.

Для взыскания штрафа в случае отсутствия иных источников постановлено обратить взыскание на арестованное имущество ФИО1:

- долю в уставном капитале <данные изъяты> в размере 100 %, номинальной стоимостью 10 000 рублей;

- долю в уставном капитале <данные изъяты>, в размере 100 %, номинальной стоимостью 10 000 рублей;

- автомобиль «Рено Логан», г.р.знак <данные изъяты>

- автомобиль «Равон Нексия R3», г.р.знак <данные изъяты>.

Заслушав доклад судьи Деминой М.Н., изложившей краткое содержание при-говора, существо апелляционных жалоб и представления, выступления осужденного, защитников Зудовой И.А. и Корнилова Э.Г., заинтересованного лица Свидетель №49 по доводам жалоб, прокурора Кулемина Д.Ю. поддержавшего апелляционное преставление, судебная коллегия

установила:

ФИО1 признан виновным:

- в использовании лицом, выполняющим управленческие функции в некоммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгоды для себя, и это деяние повлекло причинение существенного вреда охраняемым законом интересам общества и государства);

- в растрате, то есть хищении вверенного ему чужого имущества с использованием своего служебного положения.

В апелляционной жалобе защитники Зудова И.А. и Корнилов Э.Г., считая приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального и неправильного применения уголовного законов, просят о его отмене и оправдании ФИО1 по основанию, предусмотренному п.2 ч.1УПК РФ, то есть в связи с отсутствием в деяниях состава преступления. В обоснование данной просьбы приведены следующие доводы:

- в действиях ФИО1 отсутствует злоупотребление должностными полномочиями, поскольку факт осуществления им полномочий <данные изъяты> вопреки законным интересам организации не подтвержден доказательствами;

- существенный вред интересам общества и государства не причинен;

- договоры субподрядов (№№ №) заключены законно, не оспорены и не признаны недействительными. Факт изготовления ФИО1 текста уведомления в адрес ООО «<данные изъяты> о согласии на привлечение к работам субподрядчика - ООО «<данные изъяты> - расценен судом как злоупотребление полномочиями безосновательно, поскольку:

- согласование субподрядчика имело место в действительности, произведено в установленном порядке и надлежащим лицом - руководителем Свидетель №24;

- работы на объектах выполнены в полном объеме и в установленные сроки;

- оформление ФИО1 актов в отсутствие подписей представителя управляющей компании и муниципалитета и их датирование более ранним числом, чем даты в актах приемки, являются формальным отступлением от установленной процедуры приемки объектов;

- согласно заключениям двух строительно-технических судебных экспертиз, фактов несоответствия объемов фактически выполненных работ не установлено;

- надлежащее качество выполненных ООО <данные изъяты>» работ помимо показаний ФИО1 подтверждается показаниями свидетелей Свидетель №34, Свидетель №32, Свидетель №30 и Свидетель №33 - членов комиссий по приемке выполненных работ, согласно которым:

- претензии жителей сводились к требованиям произвести ремонт, не предусмотренный сметой, а имевшиеся недостатки устранялись подрядчиком до подписания акта приемки;

- за 4 года эксплуатации жилого дома нареканий и претензий по качеству ремонта не поступало, а предписание Службы ГЖИ <адрес> сводилось к ремонту балконов, который ООО и не должно было производить;

- частичные претензии по качеству оштукатуривания и окраски возникли спустя почти два года эксплуатации дома и были устранены;

- протоколами осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ также установлено, что следов ненадлежащего ремонта не обнаружено;

- выводы суда о том, что действиями ФИО1 причинен существенный вред интересам и общества, и государства, противоречит языковой конструкции диспозиции ч. 1 ст.201 УК РФ, употребляющей разделительный союз «или», означающий, что существенный вред может быть причинен интересам или только общества, или только государства. В чем конкретно состоит вред обществу, а в чем – государству,- судом в приговоре не указано;

- существенность вреда также не обоснована судом по той причине, что своими действиями ФИО1 не нарушал положений закона и вопреки интересам Фонда не действовал. Указание на то, что, совершая виновные действия, ФИО1 использовал «полномочия коммерческого директора Фонда», в то время как таковым не являлся, использовано в обвинении намеренно, в нарушение положений ст.23 УПК РФ, для осуществления уголовного преследования без согласия руководителя <данные изъяты>

- ст.201 УК РФ содержит положение об использовании полномочий, связанном с незаконным действием (бездействием), тогда как ФИО1 предварительным следствием вменялись действия по получению взятки, а затем в суде - коммерческий подкуп,- в обоих случаях без инкриминирования квалифицирующего признака «за совершение незаконных действий». Следовательно, ФИО1 вменялось получение взятки (затем - коммерческого подкупа) за законные действия. При изменении квалификации на ч.1 ст. 201 УК РФ, в нарушение положений ст.252 УПК РФ, ФИО1 вменено совершение незаконных действий, чем ухудшено его положение и нарушено его право на защиту;

- версия ФИО1 о переводе им в мае 2016 года со счета ООО <данные изъяты>» на свои счета денежных сумм в размере 100 000 и 25 100 рублей в счет компенсации произведенных им ранее личных затрат на открытие фирмы и на приобретение строительных материалов бригадой Свидетель №13 (ФИО33) Е.Н. до поступления денег от ООО «<данные изъяты>» не опровергнута представленными стороной обвинения доказательствами. Вывод суда о том, что указанная сумма являлась доходом ФИО1 «от участия в субподрядных работах, в которых он фактически участвовал», является ошибочным, однако даже из него не следует, что данный доход был незаконным, поскольку судом признано фактическое участие ФИО1 в субподрядных работах ООО «<данные изъяты>»;

- вступившим в силу приговором Шуйского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Свидетель №1 установлено, что ФИО1 в деятельности ООО «<данные изъяты>» фактически выполнял функции представителя Свидетель №1». Таким образом, в силу положений ТК и ГК РФ ФИО1 имел право на оплату представительства из средств данного ООО;

- действующее законодательство не содержит запрета на занятие предпринимательской деятельностью лицам из числа руководящего состава региональных фондов капитального ремонта жилых домов, что позволяет рассматривать признанный судом доход ФИО1, как допустимый законом возмездный денежный эквивалент его фактического участия в деятельности ООО;

- за свое участие в деятельности ООО «<данные изъяты>» ФИО1 получил денежные средства не из Фонда, а именно от ООО, в деятельности которого участвовал и, соответственно, имел право на получение вознаграждения;

- в этой связи вывод суда о том, что ФИО1, являясь сотрудником Регионального оператора, фактически получил доход из средств Фонда и вопреки интересам Фонда, является несостоятельным. Суждение о том, что получение ФИО1 дохода из средств Фонда причиняет вред интересам общества и государства, является ошибочным;

- ложным является и вывод суда о том, что в судебном заседании ФИО1 признал использование им полномочий в Фонде в целях извлечения материальной выгоды, вопреки законным интересам Фонда, для себя, поскольку ФИО1:

- пояснял, что не мог привлечь на субподряды свои строительные фирмы - ООО «<данные изъяты>» и «<данные изъяты>» - из-за возможного конфликта интересов, в связи с чем и было создано ООО «<данные изъяты>» под руководством Свидетель №1;

- никогда не говорил о том, что использовал свои полномочия в Фонде в целях извлечения материальной выгоды для себя и вопреки законным интересам Фонда;

- особо отмечал, что ход работ на субподрядных объектах систематически контролировался, на объекты выезжал специалист строительного контроля Свидетель №30, производилась комиссионная приемка готовых объектов, выявленные недостатки устранялись;

- действия ФИО1 как «теневого» партнера действующего учредителя и гендиректора по субподрядным работам, финансируемым Фондом, не в полной мере согласуются с профессиональной этикой и в правовом поле могут быть оценены с точки зрения трудового и налогового права, но состава уголовно-наказуемого деяния не образуют;

- холодильники, принадлежащие ОАО «<данные изъяты>», ФИО1 не похищал, а полученными от их продажи денежными средствами частично компенсировал образовавшуюся перед ним задолженность ОАО по оплате за электроэнергию и невыплаченную ему заработную плату за период выполнения обязанностей генерального директора. Довод стороны защиты об обратном не опровергнут;

- трудовой договор с ФИО1 не заключался, за весь период исполнения обязанностей генерального директора ОАО «<данные изъяты>» ФИО1 ни разу не получал заработную плату, в том числе МРОТ, и образовавшаяся по его мнению задолженность составляла 200000 рублей (20000 рублей Х 10 месяцев);

- выводы суда о том, что заработную плату ФИО1 намеревался получить после выведения организации из финансового кризиса, что было для него очевидным, является надуманным, поскольку ФИО1 никогда не давал подобных показаний, а последовательно утверждал, что:

- в силу тяжелого материального положения возглавляемого им предприятия не сможет рассчитывать лишь на своевременную оплату своего труда;

- понимал, что зарплату придется получать от арендатора;

- о безвозмездной работе не говорил;

- вывод суда опровергается также показаниями ФИО20 о том, что выплата зарплаты ФИО1 оговаривалась «с доходов АО». Тот факт, что заработная плата надлежащим образом ФИО1 не устанавливалась и не начислялась, не свидетельствует о том, что она не должна была выплачиваться;

- в период работы в ОАО ФИО1 из личных денежных средств погашал образовавшуюся задолженность перед ресурсоснабжающими организациями, нес затраты на оплату необходимых нотариальных и бухгалтерских услуг, всего заплатив из личных средств 68 198 рублей, что подтверждено письменными доказательствами и вступившим в силу решением Приволжского районного суда <адрес>. Выводы суда по данному вопросы противоречивы, поскольку от ФИО74 на банковские карты К-вых перечислено 47 290,46 рублей, что явно не сопоставимо с затраченной ФИО1 суммой. Разница равна примерной стоимости холодильников, которые он и реализовал именно за эту сумму;

- ФИО1 не имел возможности компенсировать свои затраты, произведенные в интересах Общества, а также задолженность по заработной плате, денежными средствами Общества, в связи с чем:

- принял решение передать помещения под судебный участок мировых судей, которым оборудование аптеки было не нужно;

- распорядился холодильниками не с корыстной целью, а в порядке самозащиты своего конституционного права на вознаграждение за труд и на компенсацию своих расходов на оплату долгов Общества, частично возместив имевшуюся перед ним задолженность;

- вступившими в силу решениями Приволжского районного суда и определением судебной коллеги по гражданским делам Ивановского областного суда установлено, что рассматриваемая задолженность существовала, в связи с чем выводы суда о том, что показания ФИО1 о наличии у ОАО перед ним задолженности по оплате электроэнергии являются надуманными, необоснованны. Вывод суда о «мнимости» задолженности «<данные изъяты>» перед ФИО1 сделаны с превышением своей компетенции. ФИО1 должен был обратиться за защитой своих нарушенных гражданских и трудовых прав, что и сделал после возбуждения уголовного дела, правомерно полагая, что, не получив причитающуюся заработную плату, имеет право распорядиться холодильниками по своему усмотрению. Решением Фрунзенского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ установлено, что трудовые права ФИО1 нарушены, зарплата ему причиталась и не была выплачена незаконно, задолженность взыскана в размере 71 531,83 рублей, а также взыскана компенсация морального вреда;

- о наличии у ФИО1 предполагаемого права на холодильники свидетельствует как его позиция, так и разъяснения, приведенные в п.26 Постановления Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». ФИО1 искренне полагал, что вправе отчуждать данное имущество, учитывая наличие значительной задолженности перед ним у предприятия как по своим расходам, так и по зарплате, а также с учетом того, что «<данные изъяты>» они более не нужны и даже мешают. Кроме того, надлежащим образом холодильники в ОАО не были оприходованы, поскольку не числились на балансе;

- компенсационный характер деятельности ФИО1, реализовавшего холодильники, подтверждается и зафиксированным ДД.ММ.ГГГГ телефонным разговором между ним и ФИО3, в ходе которого ФИО1 сообщил, что «компенсировал расходы». Приведенная в разговоре с братом шутливая формулировка: «честно награбленное»,- на которую судом первой инстанции было обращено особое внимание, также свидетельствует о восприятии ФИО1 факта распоряжения холодильниками как законного;

- продать имущество Общества ФИО1 был правомочен, поскольку, согласно п.9.8 Устава ОАО «<данные изъяты>», генеральный директор распоряжается имуществом общества, что также было подтверждено представителем потерпевшего ФИО20. Факт того, что ФИО1 не задокументировал свое решение путем издания соответствующего приказа и не оформил надлежащим образом получение денег от продажи холодильников и обращение их в свою пользу в качестве частичной компенсации образовавшейся у АО перед ним задолженности, криминальными не являются. На эти деньги он вправе был претендовать и вполне мог их получить себе законно, что подтверждается показаниями ФИО20, согласно которым, в случае оприходования денег от продажи холодильников через кассу «<данные изъяты>» и получения их оттуда в качестве зарплаты проблем бы не возникло, ущерба предприятию не было бы причинено. ФИО1 виноват лишь в том, что не оприходовал деньги перед их получением в качестве возмещения, что не образует состава преступления. Вместе с тем, с учетом наличия у предприятия огромных долгов, в их погашение автоматически были бы списаны внесенные деньги, что исключает возможность расплатиться по текущим необходимым платежам. Кроме этого, холодильники на балансе ОАО никогда не стояли, и деньги от их реализации не могли быть оприходованы в «<данные изъяты>», что подтверждается протоколом об аресте имущества от ДД.ММ.ГГГГ;

- вывод суда о том, что отсутствие холодильников в протоколе об аресте имущества не является доказательством отсутствия холодильников у АО, поскольку арест наложен на часть имущества, не обоснован, так как судом не мотивировано, на основании чего он посчитал, что в данном документе отражена лишь часть имущества «<данные изъяты>», а не все;

- в действиях ФИО1 также нет самоуправства, поскольку существенный вред ОАО «<данные изъяты>» не причинен, а это является обязательным элементом состава данного преступления. Установлено, что аптека на момент продажи холодильников уже не работала, следовательно, необходимости в холодильниках для обеспечения сохранности медикаментов уже не было, и все холодильники были постоянно отключены. Нужды в них у «<данные изъяты>» не имелось, а поступившие от их продажи деньги никак не отразились бы на финансовом состоянии общества: деньги списали бы в счет погашения миллионных долгов, либо они пошли бы на выдачу заработной платы самому же ФИО1,- что также подтверждено показаниями ФИО20.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кирпичева В.Ю. указывает, что выводы суда по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.201 УК РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, а уголовный закон применен неправильно, что выразилось в нарушении требований Общей части УК РФ и чрезмерной мягкости назначенного ФИО1 наказания, и просит приговор изменить:

- действия ФИО1 с ч.1 ст.201 УК РФ переквалифицировать на ч.8 ст.204 УК РФ, назначив наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев с лишением права заниматься деятельностью, связанной с выполнением управленческих функций в некоммерческих организациях на срок 3 года со штрафом в размере трехкратной суммы коммерческого подкупа;

- усилить наказание, назначенное по ч.3 ст.160 УК РФ, до 2 лет лишения свободы;

- усилить окончательное наказание ФИО1, назначив его на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев со штрафом в размере 4188300 рублей с лишением права заниматься деятельностью, связанной с выполнением управленческих функций в некоммерческих организациях сроком на 3 года с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

В обоснование данной просьбы государственным обвинителем приведены следующие доводы:

- вина ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.8 ст.204 УК РФ, подтверждается показаниями свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, ФИО12, Свидетель №14, свидетеля под псевдонимом «ФИО75», протоколами следственных действий, в том числе осмотров детализаций телефонных соединений, результатами оперативно-розыскной деятельности, вещественными доказательствами, заключениями экспертов, показаниями специалистов, иными материалами дела;

- вывод суда об отсутствии совокупности доказательств, подтверждающих обвинение ФИО1 в получении им от Свидетель №1 в качестве коммерческого подкупа суммы в размере 1396100 и 125000 рублей, как дохода от участия в субподрядных работах, в которых он фактически принимал участие от имени созданного им с Свидетель №1 ООО «<данные изъяты>», не подтверждается материалами дела и сам по себе не может являться определяющим при квалификации действий осужденного по ч.1 ст.201 УК РФ;

- при назначении ФИО1 дополнительного наказания неправильно применен уголовный закон, поскольку с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела, личности осужденного, совершения им преступления, не связанного с занятием должности на государственной службе или службе в органах местного самоуправления, по ч.8 ст.204 УК РФ и по совокупности преступлений подлежит назначению дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с выполнением управленческих функций в некоммерческих организациях.

В апелляционной жалобе адвокат Маганов П.Ю., действующий в интересах Свидетель №49, просит об изменении приговора и снятии ареста на автомобиль Рено Логан г.р.з.№ принадлежащий Свидетель №49, и указывает следующее:

- ФИО34 не согласен с отказом суда в рассмотрении его ходатайства о снятии ареста с автомобиля и предложением разрешить данный вопрос в порядке гражданского судопроизводства;

- транспортное средство приобретено его доверителем на основании договора купли-продажи от ДД.ММ.ГГГГ, что, кроме прочего, подтверждается:

- распиской ФИО1 в получении денежных средств;

- отметкой в паспорте транспортного средства о том, что с ДД.ММ.ГГГГ его собственником является Свидетель №49

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный ФИО1, его защитники Зудова И.А. и Корнилов Э.Г., заинтересованное лицо Свидетель №49 поддержали доводы апелляционных жалоб и просили их удовлетворить.

Прокурор Кулемин Д.Ю., поддержав апелляционное представление, возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, считая, что приговор суда должен быть изменен по доводам представления.

Проверив судебное решение, изучив доводы апелляционных жалоб и представления, исследовав новые доказательства, выслушав участников процесса, судебная коллегия приход к следующему.

В силу ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-про-цессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Органами предварительного расследования ФИО1 обвинялся по ч.6 ст.290 УК РФ в совершении получения должностным лицом лично взятки в виде денег в сумме 1396 100 рублей, то есть в особо крупном размере, за совершение в пользу взяткодателя действий, которые входят в служебные полномочия должностного лица и которым оно в силу должностного положения может способствовать.

В ходе судебного заседания 27 июля 2020 года государственный обвинитель изменила обвинение в сторону смягчения, переквалифицировав действия ФИО1 на ч.8 ст.204 УК РФ, считая, что он совершил незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в некоммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего, и указанные действия входят в его служебные полномочия, и он в силу своего занимаемого служебного положения мог способствовать указанным действиям, совершенные в особо крупном размере (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 342-ФЗ).

После заявления об изменения обвинения суд, не принимая решения, обусловленного позицией государственного обвинителя, продолжил судебное разбирательство:

- допросил специалиста ФИО15;

- исследовал документ, относящийся к обвинению ФИО1 в совершении другого преступления;

- удовлетворил ходатайство подсудимого о даче им дополнительных показаний;

- исследовал документы по ходатайствам сторон, и лишь после этого, причем по инициативе защиты, но не председательствующего, было выяснено отношение к измененному обвинению ФИО1, пояснившего, что он с ним не согласен (<данные изъяты>).

Затем, и по-прежнему без принятия решения, обусловленного позицией государственного обвинителя, судом было продолжено исследование доказательств, представляемых сторонами.

07 октября 2020 года государственным обвинителем Кирпичевой В.Ю. было заявлено ходатайство об уточнении уже измененного обвинения ФИО1 по ч.8 ст.204 УК РФ. После этого в судебном заседании был объявлен перерыв до 12 октября 2020 года, когда защитник Зудова И.А. высказала мнение по измененному обвинению, не согласившись с ним, и просила ходатайство государственного обвинителя от 07 октября 2020 года об уточнении обвинения оставить без удовлетворения. Защитник Корнилов Э.Г. и ФИО1 поддержали мнение адвоката Зудовой И.А.

Суд постановил разрешить ходатайство государственного обвинителя в совещательной комнате (<данные изъяты>).

В судебных прениях государственный обвинитель поддерживал обвинение ФИО1 по ч.8 ст.204 УК РФ, а защита опровергала обвинение подсудимого именно в совершении коммерческого подкупа.

В соответствии с положениями п.3 ч.8 ст.246 УПК РФ, государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора может изменить обвинение в сторону смягчения путем переквалификации деяния в соответствии с нормой Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей более мягкое наказание. При этом государственный обвинитель должен изложить суду мотивы изменения обвинения в сторону смягчения со ссылкой на предусмотренные законом основания, а суд - принять решение, обусловленное позицией прокурора, причем после:

- завершения исследования в процедуре, отвечающей требованиям состязательности, значимых для этого материалов дела;

- заслушивания мнений участников процесса со стороны обвинения и защиты об обоснованности позиции государственного обвинителя.

Согласно п.20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 года № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дела в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», в соответствии с ч.ч.7 и 8 ст.246 УПК РФ полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение им обвинения в сторону смягчения, предопределяют принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя.

В соответствии со ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Как следует из протокола судебного заседания, до ухода в совещательную комнату для принятия решения по результатам всего производства по делу суд, в нарушение приведенных положений уголовно-процессуального закона:

- не рассмотрел заявление государственного обвинителя об изменении обвинения, постановив принять решение по этому вопросу в совещательной комнате;

- не выяснил отношение ФИО1 к измененному обвинению (в том числе, понятно ли оно ему и признает ли он себя виновным);

- аналогичным образом бездействовал после внесения государственным обвинителем уточнений в уже измененное обвинение.

Удалившись в совещательную комнату, суд принял изменение государственным обвинителем обвинения и постановил приговор по ч.1 ст.201 УК РФ, признав ФИО1 виновным в злоупотреблении полномочиями, а именно в том, что он, являясь лицом, выполняющим управленческие функции в некоммерческой организации, использовал свои полномочия вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгоды для себя, и это деяние повлекло причинение существенного вреда охраняемым интересам общества и государства.

В этой связи судебная коллегия полагает, что при осуждении ФИО1 по ч.1 ст.201 УК РФ судом первой инстанции были допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального права и, прежде всего, право подсудимого на защиту.

Данные нарушения не могут быть восполнены в суде апелляционной инстанции, поэтому приговор в части осуждения ФИО1 по ч.1 ст.201 УК РФ подлежит отмене, а уголовное дело по его обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.6 ст.290 УК РФ,- направлению на новое судебное разбирательство.

Кроме того, ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.160 УК РФ, а именно - в растрате, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения.

Как установлено судом первой инстанции, в соответствии с протоколом заседания Совета директоров ОАО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 избран генеральным директором данного ОАО.

Согласно п.п.9.1 и 9.2 Устава ОАО «<данные изъяты>», генеральный директор как единоличный исполнительный орган осуществляет руководство текущей деятельностью ОАО, без доверенности действует от имени общества, в том числе, представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штат, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества.

Согласно п.9.8 Устава, генеральный директор распоряжается имуществом общества в пределах, установленных настоящим Уставом и действующим законодательством: утверждает правила, процедуры, положения и должностные инструкции структурных подразделений и должностных лиц общества, другие внутренние документы общества, определяет организационную структуру общества; утверждает штатное расписание общества; принимает на работу и увольняет с работы сотрудников; организует бухгалтерский учет и отчетность; решает вопросы текущей деятельности общества.

Таким образом, в силу занимаемой должности генеральный директор ОАО «<данные изъяты>» ФИО1 постоянно выполнял организационно-распорядительные функции, был наделен административно-хозяйственными функциями по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами ОАО «<данные изъяты>».

В период с 01 ноября по ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 с целью незаконного обогащения путем последующей продажи имущества ОАО «<данные изъяты>» вывез из аптечного пункта, расположенного в <адрес>, 4 холодильника «Атлант», стоимостью 4 942 рубля каждый, в гараж, расположенный у <адрес>, а затем продал: один холодильник -Свидетель №49 за 6 000 рублей, три - неустановленным лицам. Тем самым ФИО1, используя свое служебное положение, совершил действия по отчуждению вверенного ему имущества ОАО «<данные изъяты>», чем причинил данному ОАО ущерб в сумме 19 768 рублей.

Приходя к выводу о доказанности вины ФИО1 в совершении инкриминированного преступления, суд указал, что она подтверждается: показаниями представителя потерпевшего ФИО20 и свидетелей ФИО76 и ФИО34; протоколом осмотра места происшествия; выемкой документов на холодильники; содержанием телефонных переговоров ФИО1; признанием ФИО1 факта продажи холодильников из арендованного ОАО «<данные изъяты>» помещения.

При этом, суд обоснованно установил, что ФИО1, приступив к исполнению обязанностей генерального директора, взял на себя обязанность и ответственность по распоряжению имуществом ОАО в соответствии с Уставом. Кроме того, судом установлено, что ФИО1 приступил к работе генеральным директором убыточной организации при отсутствии материальной возможности для выплаты ему заработной платы.

Оценивая доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что доводы ФИО1 о продаже холодильников в счет задолженности ОАО перед ним являются надуманными, обусловленными стремлением избежать уголовной ответственности.

Между тем, как установлено судом, заработная плата надлежащим образом ФИО1 не устанавливалась и не начислялась, соответствующие документы об этом отсутствуют, что подтверждено решением Приволжского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и не отрицалось представителем потерпевшего - учредителя ОАО «<данные изъяты>»- ФИО20

Из ее показаний следует, что вопросы заработной платы, ее размер и источники при назначении ФИО1 на должность не обговаривались. Начисление заработной платы, поиск источников финансирования ОАО находятся в компетенции генерального директора, то есть ФИО1. Заработная плата ему должна была начисляться из выручки ОАО «<данные изъяты>», из числа арендных платежей, поскольку ОАО сдавало в субаренду часть свободных помещений. Кроме того, ФИО20 отмечала, что продажа холодильников входила в полномочия ФИО1, однако, деньги от их продажи он в кассу ОАО не внес, а взял себе, чем причинил ущерб обществу в размере стоимости холодильников -19 768 рублей. Если бы ФИО1, продав холодильники, внес деньги в кассу ОАО, а затем начислил их себе в качестве заработной платы, то вопросов к нему бы не было, как и ущерба для ОАО.

Вывод о том, что за время работы в ОАО «<данные изъяты>» у последнего перед ФИО1 образовалась задолженность по заработной плате в размере 71 531,83 рублей, следует из решения Фрунзенского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым указанная сумма взыскана с ОАО в пользу ФИО1.

Судебная коллегия принимает во внимание указанное выше решение и оценивает его в совокупности с другими доказательствами, исследованными судом.

Судебная коллегия считает установленным, что ФИО1, имея право распоряжаться имуществом ОАО «<данные изъяты>», продал принадлежащие ОАО холодильники, а вырученные от продажи деньги, не внеся в кассу ОАО, взял себе в счет заработной платы.

Вопреки установленному законом порядку выплаты заработной платы ФИО1 совершил самоуправные действия, правомерность которых оспаривается организацией.

Вместе с тем, эти действия не повлекли за собой причинение существенного вреда ОАО «<данные изъяты>»:

- стоимость холодильников составляет 19 768 рублей, а на момент их продажи ОАО имело миллионные долги;

- аптека уже не работала, холодильники были отключены, лекарства в них не хранилось,-

в связи с чем состав уголовно наказуемого самоуправства в действиях ФИО1 отсутствует.

При таких обстоятельствах, уголовное дело по обвинению ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.160 УК РФ, подлежит прекращению ввиду отсутствия в его действиях состава преступления.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20,389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 - отменить.

Уголовное дело по обвинению ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.160 УК РФ, прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, ввиду отсутствия в его действиях состава указанного преступления.

На основании ч.1 ст.134 УПК РФ, признать за ФИО1 право на реабилитацию и разъяснить ему порядок возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Уголовное дело по обвинению ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.6 ст.290 УК РФ, направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе, со стадии судебного разбирательства.

Срок ареста, наложенного на имущество ФИО1, продлить до 27 августа 2021 года.

Меру пресечения в отношении ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя Кирпичевой В.Ю., апелляционные жалобы защитников Зудовой И.А. и Корнилова Э.Г. удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента оглашения и может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в <адрес> в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня оглашения.

В случае подачи кассационной жалобы или принесения кассационного представления осужденный вправе ходатайствовать об обеспечении его участия в их рассмотрении судом кассационной инстанции.

Председательствующий Ю.В. Андрианова-Стрепетова

Судьи М.Н. Демина

О.Б.Михалева