Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 10 января 2014 года уголовное дело по апелляционному представлению помощника прокурора города Майкопа Чуяко Т.М. на приговор Майкопского городского суда от 28 ноября 2013 года, которым:

Бастрыгин ФИО1, <данные изъяты>, ранее не судимый, осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание Бастрыгину В.А. определено в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа и без ограничения свободы.

В соответствии со ст. 58 УК РФ Бастрыгину В.А. назначено отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения, избранная в отношении Бастрыгина В.А. – в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения.

Срок наказания Бастрыгину В.А. исчислен с 12 мая 2013 года. Зачтен в срок наказания срок его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ и время нахождения под стражей по уголовному делу с 12 мая 2013 года по 27 ноября 2013 года включительно.

Гражданский иск заявлен не был. Процессуальных издержек по делу нет.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Демьяненко Л.И., доложившей обстоятельства дела, доводы апелляционного представления, объяснения осужденного Бастрыгина В.А. просившего приговор суда оставить без изменения, мнение адвоката Тхаркаховой М.Н., просившей приговор суда оставить без изменения, мнение прокурора Хагундокова З.Т., полагавшего приговор подлежащим отмене с направлением уголовного дела на новое рассмотрение, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Майкопского городского суда от 28 ноября 2013 года Бастрыгин В.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, то есть умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение преступления, если при этом преступление не доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, а также совершении приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

Так на основании утвержденного 07.05.2013 года заместителем начальника Регионального управления - начальника службы по Республике Адыгея РУФСКН России по Краснодарскому краю постановления, оперативными сотрудниками службы по Республике Адыгея РУФСКН России по Краснодарскому краю с целью пресечения преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотиков, 07.05.2013 года на территории <адрес> проводилось оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Бастрыгина ФИО1. К проведению данного оперативно-розыскного мероприятия в качестве «закупщика» наркотических средств был привлечен в качестве покупателя гражданин ФИО2. 07 мая 2013 года в период времени с 19 часов до 19 часов 45 минут в рамках проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» Бастрыгин В.А. находясь на территории занимаемого им домовладения, расположенного в <адрес>, осознавая неправомерность своих действий и преследуя цель извлечения материальной выгоды за полученное денежное вознаграждение от ФИО2 в сумме 12000 рублей сбыл последнему, выступающему в роли покупателя в мероприятии «проверочная закупка» наркотическое средство - каннабис (марихуана) массой в высушенном виде 126,7 грамма. Приобретенное при вышеуказанных обстоятельствах наркотическое средство ФИО2 в тот же день добровольно выдал сотрудникам службы по Республике Адыгея РУФСКН России по Краснодарскому краю по результатам своего участия в проведении оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Он же в сентябре 2012 года, точное время не установлено в ходе следствия, приобрел путем обрыва листьев и верхушечных частей с дикорастущих растений конопли, обнаруженных им на участке местности возле перекрестка дорог <адрес> наркотическое средство каннабис (марихуана), массой в высушенном виде не менее 647,3 грамма, которое принес в занимаемое им домовладение в <адрес>. Часть указанного наркотического вещества в количестве 126,7 грамм Бастрыгин В.А. незаконно сбыл ФИО2 07 мая 2013 года, а оставшиеся 562,4 грамма, что согласно Постановления Правительства РФ № 1002 от 01.10.2012 года является крупным размером незаконно без цели сбыта хранил на территории занимаемого им домовладения,) вплоть до изъятия наркотического вещества сотрудниками наркоконтроля в ходе обыска произведенного 07.05.2013 года.

В судебном заседании подсудимый Бастрыгин В.А. признал вину полностью.

В апелляционном представлении помощник прокурора г. Майкопа Чуяко Т.М. ставит вопрос об отмене приговора с направлением дела на новое рассмотрение. В обоснование доводов представления указывает на то, что судом необоснованно исключены из обвинения 4 эпизода покушения на сбыт наркотического вещества - каннабис (марихуанна) массой в высушенном виде 7,6 грамма 21.04.2013, 26.04.2013 массой в высушенном виде 16,5 грамма, 27.04.2013 массой в высушенном виде 7,3 грамма, 05.05.2013 массой в высушенном виде 10,5 грамма гражданину ФИО2.

Указывает, что в соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В случаях, указанных в части второй статьи 75 УПК РФ, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым.

Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235УПК РФ.

Однако, ни одно из доказательств, представленных стороной обвинения, как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного заседания не было признано недопустимым.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 № 1 «О судебном приговоре», при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты.

Согласно п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 № 1 «О судебном приговоре», в приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого. В случаях, когда в деле имеется несколько заключений экспертов, содержащих различные выводы по одним и тем же вопросам, суду следует дать в приговоре оценку каждому из них в совокупности с другими доказательствами по делу и привести мотивы, по которым он согласился с одним из заключений и отверг другие.

Вместе с тем, в приговоре Майкопского городского суда Республики Адыгея от 28.11.2013 года, доказательствам представленным стороной обвинения не дана должная оценка.

Так, доказательствами, подтверждающими вину Бастрыгина В.А. в совершении им покушения на сбыт наркотического вещества - каннабис (марихуанна) массой в высушенном виде 7,6 грамма 21.04.2013, 26.04.2013 массой в высушенном виде 16,5 грамма, 27.04.2013 массой в высушенном виде 7,3 грамма, 05.05.2013 массой в высушенном виде 10,5 грамма гражданину ФИО2 являются показания свидетеля под псевдонимом ФИО3, свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, а также акты проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 21.04.2013 и 25.04.2013, протокол административного задержания ФИО6 от 25.04.2013, протокол изъятия вещей и документов от 25.04.2013, акт от 27.04.2013 протокол административного задержания ФИО9 от 27.04.2013, протокол изъятия вещей и документов от 27.04.2013, акты проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 27.04.2013 и 06.05.2013, протокол осмотра места происшествия от 06.05.2013, протокол обыска жилища ФИО2 от 06.05.2013, протокол очной ставки между обвиняемым Бастрыгиным В.А. и подозреваемым ФИО2, протокол осмотра детализации телефонного номера №, используемого ФИО2 от 11.06.2013, протокол осмотра детализации телефонного номера №, используемого ФИО2 от 26.07.2013, а также письма (исх. № 5586 от 11.07.2013г., вх. № 1679 от 26.07.13г.) из <данные изъяты>, заключение эксперта № 212 от 28.05.2013.

Согласно заключению эксперта № 230 от 06.07.2013 года, наркотическое средство - марихуана пакет № 1, добровольно выданная 21.04.2013 гражданином под псевдонимом ФИО3, пакет № 3, добровольно выданная 27.04.2013 ФИО5, пакет № 14, изъятая 27.04.2013 в ходе личного досмотра ФИО9, пакет № 4, добровольно выданная 27.04.2013 ФИО8, пакет № 6, добровольно выданная 06.05.2013 ФИО10, пакет № 8, изъятая в ходе в ходе осмотра места происшествия - бытовой комнаты в здании по адресу: <адрес>., пакет № 9, добровольно выданная 06.05.2013 ФИО13, пакет № 10, изъятая 06.05.2013 в ходе в ходе обыска в жилище, занимаемом ФИО2, расположенном по адресу: <адрес>, пакет № 13, добровольно выданная 07.05.2013 ФИО2, пакет № 16, изъятая 07.05.13 в ходе обыска в жилище Бастрыгина В.А., по адресу: <адрес>, пакет № 20, изъятая 07.05.13 в ходе обыска в жилище Бастрыгина В.А., по адресу: <адрес>, совпадают между собой по качественному каннабиноидному составу и относительному содержанию тетрагидроканнабинола.Таким образом, изъятые 21.04.2013, 26.04.2013, 27.04.2013, 05.05.2013 наркотические средства совпадают с наркотическим средством, изъятым 07.05.2013 года в ходе обыска в жилище Бастрыгина В.А., что указывает на причастность Бастрыгина В.А. к сбыту данных наркотических средств, которые суд исключил из объема обвинения. На данные обстоятельства прямо указывает свидетель ФИО2, а также подтверждается детализацией и позиционированием телефонных переговоров в эти дни между ФИО2 и Бастрыгиным В.А.

Кроме того, считает, что при окончательном определении вида и размера наказания, судом неверно применены нормы уголовного законодательства, а именно, положения ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Бастрыгину В.А. органами предварительного следствия предъявлено обвинение в совершении покушения на особо тяжкое преступление и совершении тяжкого преступления.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Таким образом, в данной ситуации суду при сложении наказаний по совокупности преступлений, следовало применить положения ч. 3 ст. 69 УК РФ, а не ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В судебном заседании осужденный Бастрыгин В.А. просил суд приговор Майкопского городского суда от 28.11.2013 года оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора без удовлетворения.

Защитник Тхаркахова М.Н. просила суд приговор Майкопского городского суда от 28.11.2013 года в отношении Бастрыгина В.А. оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора без удовлетворения.

Прокурор Хагундоков З.Т. поддержал доводы апелляционного представления, просил приговор Майкопского городского суда от 28 ноября 2013 года отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение.

Выслушав мнение сторон, исследовав материалы дела, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела по следующим основаниям.

Согласно ст. 389-9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор суда признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно статьи 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Так согласно ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае являются: вынесение судом решения незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей.

Как видно из протокола судебного заседания от 08 октября 2013 года произошла замена принимавшего участие в судебном заседании государственного обвинителя, однако в нарушение требований ст. 266 УПК РФ председательствующим не был объявлен состав суда, и не было разъяснено участникам процесса право отвода.

Кроме того, в нарушение ч. 4 ст. 246 УПК РФ судом не обсуждался вопрос о предоставлении вновь вступившему в судебное разбирательство прокурору времени для ознакомления с материалами дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве.

Суд, исследовав доказательства, в судебном заседании пришёл к выводу о том, что органами предварительного следствия не доказана вина подсудимого Бастрыгина В.А. в покушении на сбыт гражданину ФИО2 наркотического вещества каннабис (марихуана) в период времени с 21.04.2013 года по 06.05.2013 года в количестве всего 131,5 грамма.

Между тем, из материалов дела, показаний свидетелей, данных как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании следует, что свидетель ФИО2 в своих показаниях, указывал, что 21 апреля, 23 апреля, 27 апреля, 05 мая, 06 мая 2013 года он по просьбе ФИО13 приобретал наркотическое средство марихуану у Бастрыгина.

Также, доказательствами, подтверждающими вину Бастрыгина В.А. в совершении им покушения на сбыт наркотического вещества - каннабис (марихуанна) массой в высушенном виде 7,6 грамма 21.04.2013, 26.04.2013 массой в высушенном виде 16,5 грамма, 27.04.2013 массой в высушенном виде 7,3 грамма, 05.05.2013 массой в высушенном виде 10,5 грамма гражданину ФИО2 являются показания свидетеля под псевдонимом ФИО3, свидетелей ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, а также акты проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 21.04.2013 и 25.04.2013, протокол административного задержания ФИО6 от 25.04.2013, протокол изъятия вещей и документов от 25.04.2013, акт от 27.04.2013 протокол административного задержания ФИО9 от 27.04.2013, протокол изъятия вещей и документов от 27.04.2013, акты проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 27.04.2013 и 06.05.2013, протокол осмотра места происшествия от 06.05.2013, протокол обыска жилища ФИО2 от 06.05.2013, протокол очной ставки между обвиняемым Бастрыгиным В.А. и подозреваемым ФИО2, протокол осмотра детализации телефонного номера №, используемого ФИО2 от 11.06.2013, протокол осмотра детализации телефонного номера №, используемого ФИО2 от 26.07.2013, а также письма (исх. № 5586 от 11.07.2013г., вх. № 1679 от 26.07.13г.) из <данные изъяты>, заключение эксперта № 212 от 28.05.2013.

Таким образом, изъятые 21.04.2013, 26.04.2013, 27.04.2013, 05.05.2013 года наркотические средства совпадают с наркотическим средством, изъятым 07.05.2013 года в ходе обыска в жилище Бастрыгина В.А., что указывает на причастность Бастрыгина В.А. к сбыту данных наркотических средств, которые суд исключил из объема обвинения.

Таким образом, суду первой инстанции, при исключении из объема обвинения эпизодов покушения на сбыт наркотических средств 21.04.2013, 26.04.2013, 27.04.2013, 05.05.2013 года, необходимо было дать оценку всем доказательствам по делу и привести мотивы, по которым он согласился с одними доказательствами и отверг другие, однако это не было сделано судом первой инстанции.

В соответствии с ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона являются: применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.

При этом, как видно из материалов дела Бастрыгин В.А. осужден за совершение покушения на особо тяжкое преступление и за совершение тяжкого преступления.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Однако в нарушение данной нормы закона судом первой инстанции окончательное наказание Бастрыгину В.А. было назначено в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 29 УПК РФ, если при судебном рассмотрении уголовного дела будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия, то суд вправе вынести частное определение или постановление.

Частное определение (постановление) должно выноситься в совещательной комнате в виде отдельного документа, подписываемого судьей и подлежит оглашению в судебном заседании. При этом срок и порядок обжалования частного определения (постановления) должны быть указаны в его резолютивной части.

О вынесении частного определения (постановления) и его оглашении должно быть указано в протоколе судебного заседания.

Однако как видно из протокола судебного заседания от 28 ноября 2013 года судом в нарушение ч. 1 ст. 256 УПК РФ в судебном заседании не было оглашено частное постановление и в протоколе судебного заседания отсутствуют сведения о том, что оно вообще было вынесено.

На основании изложенного, руководствуясь, ст. ст. 389-13, 389-15, 389-16, 389-17, 389-18, 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление помощника прокурора гор. Майкопа - удовлетворить.

Приговор Майкопского городского суда от 28 ноября 2013 года в отношении Бастрыгина ФИО1 – отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий М.Н. Войстриков

Судьи: М.М. Делок

Л.И. Демьяненко