Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Хуморова Г.М. в интересах осужденного Ракитина В.В. на приговор Якутского городского суда РС (Я) от 28.04.2014, которым

Ракитин В.В., _______ г.р., ур. .........., образование высшее, холостой, имеющий двоих несовершеннолетних детей, зарегистрированный и проживающий по адресу: ..........,

осужден по ч.3 ст.30 – ч.3 ст.159 УК РФ к штрафу в размере ******** руб.

Заслушав доклад судьи Верховного суда РС (Я) Окорокова В.К., выступления осужденного Ракитина В.В. и адвоката Хуморова Г.М., полагавших необходимым приговор отменить, мнение прокурора Наумовой Т.И., считающих необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Приговором Якутского городского суда РС (Я) Ракитин В.В. осужден за покушение на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения, в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление им совершено в период с 08.09.2012 по 25.12.2012 в г.Якутске при обстоятельствах, установленных и изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Не согласившись с приговором суда, адвокат Хуморов Г.М. в интересах осужденного Ракитина В.В. подал апелляционную жалобу и дополнения к ней, в которых просит отменить приговор суда, как необоснованный, незаконный, вынесенный с нарушением уголовно-процессуального закона и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе. Указывает, что суд положил в основу обвинения доказательства, собранные с нарушением УПК РФ и закона об ОРД от 1995 года с последующими изменениями и дополнениями. Постановление на проведение ОРД было выдано в нарушение установленных законом правил и по этой причине все мероприятия по проведению ОРМ в целях собирания сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния в отношении Ракитина В.В. следует признать нарушающими его конституционные права и на основании ст.89 УПК РФ они не могут быть использованы в процессе доказывания вины Ракитина В.В. Также указывает, что судом в ходе судебного заседания, было отказано в удовлетворении его ходатайства о признании недопустимыми доказательствами результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных на основании постановления председателя Верховного суда РС (Я) от 10.07.2012. Суд счел, что Федеральный закон № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995, УПК РФ и иные нормативно-правовые акты не содержат обязательного требования о приведении в судебном решении, разрешающим производство оперативно-розыскных мероприятий, квалификации и всех признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния. Между тем в соответствии со ст.8 закона об ОРД прослушивание телефонных или иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. В таком случае, если не знать квалификацию совершаемого или совершенного противоправного деяния, как можно ставить вопрос о выдаче разрешаемого на прослушивание телефонных разговоров. Суд в своем постановлении от 02.04.2014 указывает, «постановление Горевой Л.Т. мотивировано тем, что Ракитин осведомлен о противоправных действиях бывшего .......... А., осужденного приговором суда от 09.06.2012. Данный приговор обжалован А. в вышеуказанный суд. По полученным данным Ракитин планирует через свои связи оказать давление на судебные органы в целях воспрепятствования правосудию.». Суд счел что, противоправные действия Ракитина В.В. могут охватываться ч.3 ст.294 УК РФ и производство оперативно-розыскных мероприятий в целях проверки информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния – воспрепятствование правосудию, в отношении должностного лица – .......... Ракитина В.В., является правомерным. Также суд не раскрыл в приговоре, через какую служебную лестницу Ракитин В.В. мог оказать давление на судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда РС (Я).

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Хуморова Г.М., помощник прокурора г.Якутска Костин Е.М. просит в ее удовлетворении отказать за необоснованностью, а приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия установила следующее.

Согласно ст.389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст.389.16 УПК РФ приговор суда признается не ответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводы суда, суд принял одни доказательства и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона или определение меры наказания.

Согласно ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированным прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Указанные требования судом первой инстанции соблюдены.

В судебном заседании Ракитин В.В. вину не признал.

Виновность осужденного Ракитина В.В. установлена в судебном заседании совокупностью исследованных доказательств: показаниями Ракитина В.В., данными им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и оглашенными в судебном заседании, показаниями свидетеля К.А., впоследствии признанного потерпевшим, данными им в судебном заседании, показаниями свидетелей: С.А., Н., Д., К., К.А., М., Е., Д.С., Л., С., Т., М.И., Н., данными ими в судебном заседании, постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», акт осмотра и передачи денежных средств, акт о проведении оперативного эксперимента, справка-меморандум, протоколами осмотра места происшествия, осмотра предметов и другими доказательствами, исследованными и оцененными судом.

Так, из показаний Ракитина В.В., данных им в качестве подозреваемого в ходе предварительного следствия, оглашенных в судебном заседании, следует, что, он попросил деньги у .......... МКУ «..........» в лице .......... К.А. и его заместителя С.А. в размере ******** рублей, с целью получения для себя лично денег, т.к. он хотел помочь своей дочери Р. приобрести комнату в общежитии в ........... При этом он ввел их в заблуждение, говоря, что деньги он должен передать должностным лицам в .........., которые решают вопрос о выделении денежных средств, т.е. о финансировании капитального ремонта жилищного фонда ........... При этом говорил, что деньги требуются для решения именно вопроса финансирования и это у них в порядке вещей. 25.12.2012 около 14 час. 15 мин. он, находясь в своем служебном кабинете № ..., расположенном на третьем этаже административного здания по адресу: .........., получил от С.А. деньги в размере ******** руб. До этого у них со С.А. была договоренность о передаче денег, и он по телефону пригласил ее к себе на работу. Деньги она занесла в его служебный кабинет в сумке и передала ему, сказав «Здесь ******** рублей, а остальное потом». Он взял деньги и, не пересчитывая, и не доставая из пакета, положил в шкаф своего рабочего кабинета. Затем в кабинет зашли сотрудники ФСБ, представились и сказали, что ими проведено оперативно-розыскное мероприятие. Затем был произведен осмотр его кабинета, в ходе которого он сам указал местонахождение денег. Деньги он никому не намеревался передавать в Москве, деньги нужны были для него самого. О том, что деньги эти нужны московским чиновникам, он солгал.

Из показаний потерпевшего К.А., данных им в судебном заседании, следует, что является .......... МКУ «..........», возглавляемое им муниципальное учреждение занимается вопросами реализации государственной программы финансирования капитального ремонта жилых домов на территории муниципального образования ГО «Город Якутск», а именно составляет общую сводную заявку от имени муниципального образования, контролирует целевое использование денежных средств Программы управляющими компаниями и товариществами собственников жилья, занимаются подготовкой сводного отчета по использованию денежных средств. По линии Министерства ЖКХиЭ PC (Я) деятельность МКУ «..........» в части реализации Программы курировал заместитель министра Ракитин В.В., который организовывал проверки на объектах, проводил совещания, заслушивал отчеты о проделанной работе. В августе 2012 года к нему обратилась его заместитель С.А. и сказала, что Ракитин В.В. требует 1,5 % от выделенной суммы по Подпрограмме для передачи москвичам – сотрудникам Фонда, и просил его связаться с ним. 08.09.2012 он позвонил Ракитину В.В., договорился о встрече. По предложению Ракитина В.В. они встретились на улице возле здания Министерства ЖКХиЭ PC (Я) на ул.Кирова г.Якутска. В разговоре Ракитин В.В. сказал ему, что сотрудникам Фонда надо отвезти 1,5 % от выделенной в 2012 году суммы по Программе, что это обычная практика, так было всегда, чтобы не возникало проблем с проверками и с финансированием, в противном случае проверяющие из Фонда могут «докопаться до столба», город может остаться без финансовой поддержки Фонда. Он (К.А.) был удивлен предложением Ракитина В.В., в то же время он понимал, что последний контролирует исполнение Программы, постоянно взаимодействуя с Фондом, то есть знает, о чём говорит. Ракитин В.В. сказал принять решение до конца года. В декабре 2012 года С.А. сообщила ему, что Ракитин В.В. несколько раз напоминал о передаче денег. Он понял, что, намерения подсудимого оказались серьезными и его отказ передать деньги сотрудникам Фонда может привести к неблагоприятным последствиям, вплоть до прекращения финансирования Программы или полного возврата выделенных на неё средств. Вместе с тем, он осознавал, что у него отсутствует возможность изъять запрашиваемую подсудимым сумму у получателей денежных средств, в бюджете МКУ «..........» Подобного рода расходы не предусмотрены, и ему придется отдавать свои личные деньги. Он решил пресечь противоправные действия Ракитина В.В. и поручил С.А. обратиться в правоохранительные органы.

Из показаний свидетеля С.А., данных ее в судебном заседании следует, что она работает .......... МКУ «..........». В конце августа 2012 года после совещания в министерстве ЖКХиЭ PC (Я) у неё возникли вопросы, связанные с реализацией программы финансирования капитального ремонта жилых домов, с разрешения Ракитина В.В. она позвонила ему на мобильный телефон, тот сказал приехать к нему на дачу, объяснил, как туда проехать. Она приехала к Ракитину В.В. на дачу на служебном автомобиле с водителем К., Ракитин В.В. объяснил, что его кабинет прослушивается, поэтому он пригласил её для разговора на дачу. В ходе разговора он сказал, что надо отвезти в Москву чиновникам Фонда 1,5 % от суммы выделенных средств по Программе, т.е******** руб., что всегда так было. Он объяснил, что деньги надо передать им для того, чтобы с их стороны не было придирок во время проверок, не было возврата денежных средств, и республика в последующие годы получила больше средств по Программе, сказал передать этот разговор К.А. и организовать их встречу. Она доложила об этом К.А., он встретился с Ракитиным В.В., после встречи сказал, что деньги отдавать не собирается. 17.12.2012 Ракитин В.В. вышел с отпуска, провел совещание, после которого сказал ей, что деньги нужно в 20 числах отдать «московским товарищам». 20.12.2012 он позвонил ей по телефону и попросил напомнить К.А. об их разговоре и решать вопрос, она обещала передать его просьбу своему начальнику, договорились встретиться завтра. В тот же день она сказала К.А., что Ракитин В.В. вновь требует деньги, после чего он дал ей указание обратиться в правоохранительные органы. 21.12.2012 она встретилась с Ракитиным В.В., чтобы не разговаривать на работе в кабинете, по её инициативе они поехали в ресторан «..........», там они ужинали, выпивали, Ракитин В.В. рассказывай, что в некоторых субъектах были факты возврата денежных средств после проверок сотрудниками Фонда, поэтому надо отвозить им деньги. Затем, по его приглашению, около 3 часов ночи, они поехали к Ракитину В.В. на дачу. Она согласилась поехать на дачу, т.к. в ходе разговора Ракитин В.В. не сказал конкретно, когда и где передать ему деньги, а ей надо было это знать перед обращением в правоохранительные органы. На даче между ними продолжился разговор на эту тему, Ракитин В.В. говорил, что проверяющие Фонда могут «докопаться до столба», поэтому им надо увезти деньги в размере ******** руб., договорились, что денежные средства она должна будет ему передать до 25 декабря. Утром она уехала домой, интимных отношений между ними не было, о совместном отдыхе они не договаривались, записывающих устройств она с собой не имела. 25.12.2012 в 07 часов утра она пошла в Следственный комитет, написала заявление, дала свое согласие на участие в оперативно-розыскных мероприятиях, сотрудники правоохранительных органов вручили ей 300000 руб. Днем ей позвонил Ракитин В.В., сказал в обед подъехать к нему в кабинет. Затем она вместе с понятыми и с сотрудниками ФСБ направилась к зданию Министерства ЖКХиЭ PC (Я), около 14 часов поднялась на третий этаж в кабинет № ... к Ракитину В.В., подошла к столу и передала ему деньги, которые находились в синем полиэтиленовом пакете, назвала сумму, сказала, что остальное донесёт вечером. Ракитин В.В. взял пакет и положил его в шкаф. После этого она вышла из кабинета и туда сразу зашли сотрудники правоохранительных органов и понятые.

Указанные показания судом были признаны допустимыми доказательствами и обоснованно положены в основу обвинительного приговора, поскольку полностью согласуются с другими изученными доказательствами по делу, а также соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал эти и другие доказательства, правильно проанализировав характер и способ совершения преступлений, и установил прямой умысел в действиях Ракитина В.В., т.к. он знал, что вводит потерпевшего в заблуждение, желая завладеть имуществом, понимал, что в результате этих действий потерпевшему будет причинен материальный ущерб, и желал этого. Мотивом преступления явилась корысть, желание получить преступный доход от похищенных денежных средств.

На основании анализа исследованных в судебном заседании доказательств, суд первой инстанции установил, что обман, как способ хищения имущества выразился, в том, что Ракитин В.В. умышленно ввел потерпевшего К.А. в заблуждение, сообщив ему заведомо ложные сведения о необходимости передачи денежных средств сотрудникам Фонда за их лояльное отношение при проведении проверок и решении иных вопросов, связанных с финансированием Программы. Квалифицирующий признак «с использованием служебного положения подтверждается тем, что заместитель .......... Ракитин В.В. использовал свое служебное положение должностного лица, уполномоченного контролировать исполнение региональных адресных программ по капитальному ремонту многоквартирных домов, осуществляя взаимодействие с Фондом. Квалифицирующий признак в «крупном размере» подтверждается тем, что размер денежных средств – ******** руб., на хищение которых покушался Ракитин В.В., в силу примечания к ст.158 РФ, соответствует крупному размеру.

Указанные выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела, которые подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, и не содержат противоречий. При этом суд учел все обстоятельства, дела, дал объективную оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, привел основания, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Таким образом, обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст.73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены правильно.

Тем самым, доказанность вины осужденного Ракитина В.В. и юридическая оценка его действий по ч.3 ст.30 – ч.3 ст.159 УК РФ у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывают, поскольку установлена совокупностью проверенных и исследованных в судебном заседании доказательствах, которые были оценены с учетом положений закона о допустимости, достоверности и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Хуморова Г.М. о том, что постановление председателя Верховного суда РС (Я) от 10.07.2012 на проведение ОРД было выдано в нарушение установленных законом правил и по этой причине все мероприятия по проведению ОРМ в целях собирания сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния в отношении Ракитина В.В. следует признать нарушающими его конституционные права и на основании ст.89 УПК РФ они не могут быть использованы в процессе доказывания вины Ракитина В.В., являются необоснованными и подлежащими отклонению, поскольку как видно из материалов уголовного дела, постановлением председателя Верховного суда PC (Я) Горевой Л.Т. от 10.07.2012 № ... разрешено производство оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и наблюдение, в том числе в жилище», в отношении Ракитина В.В. Данное решение было мотивировано тем, что Ракитин В.В. осведомлен о противоправных действиях бывшего .......... А., осужденного приговором суда от 09.06.2012. Указанный приговор был обжалован А. в вышестоящий суд. Предварительным следствием были получены данные о том, что Ракитин В.В. запланировал через свои связи оказать давление на судебные органы в целях воспрепятствования правосудию. На основании указанного постановления в отношении Ракитина В.В. были проведены оперативно-розыскные мероприятия: прослушивание телефонных переговоров и наблюдение, в том числе в жилище, результаты которых были представлены следователю для решения вопроса о возбуждении уголовного дела в отношении Ракитина В.В. При этом Федеральный закон № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995, УПК РФ и иные нормативные правовые акты, не содержат обязательного требования о приведении в судебном решении, разрешающем производство оперативно-розыскных мероприятий, квалификации и всех признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния. Вместе с тем, приведенные в указанном постановлении признаки подготавливаемого Ракитиным В.В. противоправного деяния позволяют сделать вывод о наличии в его действиях преступления, предусмотренного ст.294 УК РФ – воспрепятствование осуществлению правосудия. Между тем, ст.294 УК РФ предусматривает три части, при этом первая и вторая части относятся к категории небольшой тяжести, а третья часть – вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность суда в целях воспрепятствования осуществлению правосудия; лицом с использованием своего служебного положения, являются преступлениям средней тяжести, по которому осуществляется предварительное следствие. Таким образом, суд пришел к выводу, что производство оперативно-розыскных мероприятий в целях проверки информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния – воспрепятствование правосудию, в отношении должностного лица – заместителя министра ЖКХ и энергетики PC (Я) Ракитина В.В., являлось правомерным, и не раскрытие в решении суда от 10.07.2012 всех признаков противоправного деяния и его квалификации их проведению не препятствовало. Также суд указал, что постановление председателя Верховного суда PC (Я) от 10.07.2012 № ... не отменено в установленном законом порядке, и тем самым имеет юридическую силу.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Хуморова Г.М., суд в приговоре суда привел обоснованные и мотивированные выводы о виновности Ракитина В.В. в совершении данного преступления, на основании полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательств, в том числе и с учетом других доказательств, которые в своей совокупности были исследованы и оценены судом.

Также не состоятельны доводы стороны защиты о том, что К.А. не мог был признан потерпевшим по данному делу в силу положений ст.72 УПК РФ, т.к. он был ранее допрошен по делу в качестве свидетеля обвинения.

В соответствии со ст.45 УПК РФ представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом РФ представлять его интересы, кроме этого, они наделяются правами потерпевшего.

Согласно п.1 ч.1 ст.72 УПК РФ защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если они ранее участвовали в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого.

Основанием для такого запрета служит прежде всего то, что предыдущее выполнение защитником, представителем потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика названных функций по данному делу означает или может означать преждевременную информированность их о доказательственных материалах и доводах противоположной стороны, что нарушает соблюдение принципа равенства сторон в состязательном уголовном судопроизводстве. Например, будучи ранее свидетелем, экспертом или специалистом со стороны защиты, представитель потерпевшего может получить перед этой стороной неоправданное преимущество, поскольку будет заранее знать часть доказательств, приводимых ею в свою пользу.

Сторона защиты неверно толкует понятие «представитель потерпевшего», упомянутое в ст.72 УПК РФ, как «потерпевший», а то время как по смыслу данной нормы «представитель потерпевшего» упоминается в контексте «защитник», в отличие от данного понятия, указанного в ст.45 УПК РФ.

Представленным сторонами доказательствам дана должная юридическая оценка и достаточно полно и объективно отражено в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.

Характеризующий материал в отношении Ракитина В.В. в уголовном деле представлен полно.

Судом первой инстанции правильно применены нормы уголовного закона, предусматривающие правила назначения уголовного наказания, с учетом его индивидуализации.

При определении вида и размера наказания суд в качестве смягчающих наказание обстоятельств признал: наличие несовершеннолетних детей, совершение преступления впервые, а отягчающих наказание обстоятельств, суд не установил.

Суд первой инстанции обстоятельств, существенного уменьшающих степень общественной опасности совершенного Ракитиным В.В. преступления, либо исключительных обстоятельств не установил, не находит их и судебная коллегия апелляционной инстанции.

Суд, назначая Ракитину В.В. наказание, обоснованно не установил основания для применения положений ст.15 ч.6, ст.64, ст.73 УК РФ.

Тем самым, мера наказания, назначенная Ракитину В.В. судом первой инстанции, соответствует тяжести совершенного преступления и личности осужденного.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену либо изменение приговора суда, не имеется.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней являются необоснованными и подлежат отклонению.

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.1 ст.389.20 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Якутского городского суда РС (Я) от 28.04.2014 в отношении Ракитина В.В. – оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Хуморова Г.М. в интересах осужденного Ракитина В.В. – без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в течение одного года в Верховный суд Республики Саха (Якутия).

Председательствующий:Судьи: Е.П. ОконешниковА.М. СотниковВ.К. Окороков