Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам адвоката Мозерова А.Ю. и осужденного ФИО10, апелляционному представлению прокурора Ванинского района Волошина К.Ф. на приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 30 января 2020 года, которым

ФИО10, <данные изъяты>,ранее судимый:

- 30 марта 2017 года мировым судьей судебного участка № 50 Ванинского района Хабаровского края по ст. 119 ч. 1 УК РФ к 210 часам обязательных работ;

осуждён по ст. 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ к 9 годам лишения свободы, по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании со ст. 69 ч. 3 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В соответствии со ст. 72 ч. 3.1 п. «а» УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 30 января 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима,

УСТАНОВИЛА:

ФИО10 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере (каннабис (марихуану) массой 31,97 грамма) в период времени с 09 часов 57 минут до 10 часов 50 минут 14 октября 2017 года на придомовой территории квартиры <адрес>ФИО1, который оказывая пособничество ФИО2 в незаконном приобретении наркотических средств, передал последнему наркотическое средство 14 октября 2017г. с 10 часов 50 минут до 11 часов 10 минут в гараже, расположенном около <адрес>. В этот же день в период с 11 часов 12 минут до 11 часов 30 минут в автомобиле, припаркованном около <адрес> данное наркотическое средство у ФИО2была изъято в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Он же признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (каннабис (марихуана) в количестве 1002,79 грамма) по <адрес> до момента изъятия сотрудниками полиции в период времени с 15 часов 55 минут до 17 часов 30 минут 16 декабря 2017 года в ходе обыска.

Преступления совершены в п. Высокогорный Ванинского района Хабаровского края при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Мозеров А.Ю. просит приговор изменить, исключить осуждение по ст. 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ, применить при назначении ФИО10 наказания по ст.228 ч.2 УК РФ положения ст. 64, 73 УК РФ, признать действия сотрудников ОКОН ОМВД незаконными, а добытые ими доказательства недопустимыми, указав, что судом не учтена совокупность смягчающих обстоятельств, то, что ФИО10 вину в предъявленном обвинении по ст.228 ч.2 УК РФ признал полностью, в содеянном раскаялся, отягчающих наказание обстоятельств не установлено. Суд не обратил внимание на то, что органами предварительного следствия не представлены доказательства совершения Сысоенко незаконного сбыта наркотических средств, совершения именно ФИО1 преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ- незаконного сбыта наркотических средств ФИО2 в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Материалы уголовного дела содержат доказательства, основанные исключительно на показаниях ФИО1, которые при сопоставлении с другими материалами уголовного дела, вызывают неустранимые сомнения в их достоверности. Согласно приговора Ванинского районного суда от 02 апреля 2018 года приобретение ФИО1 без цели сбыта наркотических средств каннабиса (марихуаны) произошло в 09 часов 47 минут 14 октября 2017 года, то есть раньше, чем Сысоенко их сбыл. По версии обвинения 14 октября 2017 года ФИО1 фактически одновременно находился на <адрес> и <адрес> в <адрес>, то есть в двух разных местах. Суд не принял всех мер к исследованию доказательств, которые бы позволили правильно рассмотреть и разрешить данное уголовное дело в части предъявленного обвинения в сбыте. В удовлетворении ходатайства защиты о назначении сравнительной экспертизы в отношении двух изъятых образцов наркотика, ранее приобретенного у ФИО2 и изъятого у Сысоенко, отказано. Таким образом, однородность и идентичность изъятого у ФИО2 и Сысоенко наркотика,не установлена. Обвинением не установлено, что бумажный сверток с наркотическим средством когда- либо принадлежал ФИО10, последовательно отрицающего сбыт наркотических средств ФИО1. Содержание и расшифровка разговоров ОРМ в материалах уголовного дела не подтверждают версию о сбыте Сысоенко наркотиков. При допросе ФИО1 не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, получил реальную возможность уйти от строгой уголовной ответственности, сделав ложный донос на Сысоенко. Требование к ФИО1 позвонить Сысоенко- это факт подстрекательства со стороны полиции, признак полицейской провокации. Суд в нарушении «Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре (в ред. Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 06 февраля 2007 г. № 7, от 16.04.2013г. № 11) не дал оценку всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам, подтверждающим не виновность Сысоенко. При обыске канистры и солярка у Сысоенко не обнаружены и не изъяты, обвинением не установлена причинно-следственная связь между изъятой растительной массой у Сысоенко и переданной ФИО1, а значит, сбыта со стороны ФИО10 в значительном размере за дизельное топливо в канистрах не было, это вымысел ФИО1. Незаконное проведение ОРМ 14 октября 2017 года до возбуждения 03 ноября 2017 года уголовного дела в отношении Сысоенко, являются провокацией. Уголовное дело в отношении Сысоенко по вмененному ему указанному преступлению не возбуждалось, что свидетельствует о несоблюдении органами следствия требований ст. 140,146,171,172, 220 УПК РФ, нарушении прав Сысоенко на защиту. Действия сотрудников ОМВД незаконны и провокационны, поскольку инициатором незаконного оборота наркотиков выступили сами оперативные работники ОКОН. Доказательства получены с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144, а также требований УПК РФ, и на основании ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, соответственно не могут использоваться в доказывании по уголовному делу и быть положены в основу обвинения Сысоенко. Кроме того, не проведены исследования упаковки наркотиков на наличие в них ДНК Сысоенко и посторонних людей. На основании статьи 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», исходя из требований справедливого суда, общественные интересы в борьбе против незаконного оборота наркотических средств не могут оправдать использование доказательств, которые получены в результате провокации правоохранительных органов. В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении и приговоре не установлено точное время и место сбыта, а допущенные противоречия во времени совершения преступления не устранимы и трактуются в пользу невиновности Сысоенко.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО10 указал, что вину в сбыте наркотических средств не признаёт, сбыт наркотических средств совершил ФИО1, которому он давал на реализацию бруснику и который его оговаривает, так как должен ему денег. Обвинением не установлено, что бумажный свёрток с марихуаной ранее принадлежал ему. Не проведены исследования упаковки наркотиков на наличие в них его ДНК. В сравнительной экспертизе образцов растительной массы, изъятой у него и ФИО1, отказано. При обыске 16 декабря 2017 года у него дома солярка и канистры не обнаружены. Не учтено, что 14 октября 2017г. во время проверочной закупки он и ФИО1 находились в разных местах. Обвинение построено только на показаниях ФИО1, который не был предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В апелляционном представлении прокурор Ванинского района Волошин К.Ф. просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, указать в описательно-мотивировочной части приговора на назначение судом по ст. 228 ч. 2 УК РФ минимального наказания в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией данной статьи, а по ст. 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ ближе к минимальному наказанию в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией данной статьи; указать в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора на применение положений ст. 72 ч. 3.2 УК РФ при зачете времени содержания лица под стражей в срок лишения свободы.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката Мозерова А.Ю. и осужденного ФИО10 государственный обвинитель Коновалов М.С. полагает, что они удовлетворению не подлежат.

Изучив материалы уголовного дела и доводы апелляционных жалоб и представления, заслушав доклад судьи Королёвой И.Б., судебная коллегия находит выводы суда о виновности ФИО10 в совершении преступлений, предусмотренных ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ(незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере), ст.228 ч.2 УК РФ (незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере), основанными на доказательствах всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88ч.1 УПК РФ.

В судебном заседании подсудимый ФИО10 вину в сбыте наркотических средств в значительном размере не признал, пояснил, что никогда никому наркотики не сбывал. ФИО1 отдавал на реализацию бруснику и именно о бруснике, а также о флешках с записями фильмов разговаривал с ним по телефону. ФИО1 его оговаривает, так как должен ему деньги за бруснику в размере 40 000 рублей.

Виновность ФИО10 в незаконном сбыте наркотических средств ФИО1 подтверждается:

- показаниями ФИО1 о том, что летом и осенью 2017 года он несколько раз приобретал у Сысоенко О. высушенную коноплю за наличные деньги либо в обмен на солярку из расчета 50 л за 1 стакан (200- граммовый) наркотика. В перерасчете на деньги стоимость стакана наркотика получалась 1000 рублей. Когда ему требовался наркотик, он созванивался с Сысоенко и договаривался о его приобретении. При этом в разговоре наркотик он называл «брусникой» или «флешка». Если говорил «3 ведра брусники», то это означало 3 стакана марихуаны, если говорил «пару флешек», это означало 2 стакана марихуаны. Спрашивая о наличии брусники, имел в виду наличие наркотика. Обычно за наркотиком он подъезжал к нему домой по адресу: <адрес>, в дом не заходил. На придомовой территории около ворот передавал солярку, а Сысоенко отдавал наркотик - или в газетных свертках или в полимерных пакетах. У Сысоенко он приобретал наркотики и для других лиц. Лица давали ему деньги на приобретение наркотика, после этого он обменивал у Сысоенко солярку на марихуану, затем отдавал приобретенный наркотик тем, кто давал ему на него деньги. Несколько раз они вместе с ФИО7 на автомобиле ездили к дому Сысоенко на <адрес> оставался в машине, а он (ФИО1) по указанной схеме приобретал наркотик у Сысоенко, который затем вместе с ФИО7 употребляли. 14 октября 2017 года он приобрел наркотик одному из своих знакомых по такой же схеме. В утреннее время позвонил Сысоенко и спросил о наличии наркотика, назвав наркотик в разговоре «брусника» или «флешка», точно не помнит. Получил от наркопотребителя деньги, в обмен на солярку приобрел для него у Сысоенко наркотик. Забирал у Сысоенко наркотик у ворот во дворе его дома по <адрес>. Дорога до Сысоенко и обратно заняла около 10 минут. Забрав наркотик у Сысоенко, он передал его знакомому в гараже около дома <адрес>. Действовал по просьбе этого наркопотребителя, в его интересах и за его счет. Оснований оговаривать ФИО10 у него нет, как и долгов перед ним. Ягоду бруснику у него никогда не покупал, флешки не брал и об этом не договаривался (т. 1 л.д. 155-157, 160-166,211-214, т. 2 л.д. 4-9, 96-100);

- показаниями свидетеля ФИО3, данными в судебном заседании и на предварительном следствии, из которых следует, что 14 октября 2017 года в дневное время он вместе с ФИО4 участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в п. Высокогорный Ванинского района. Кроме них участвовал незнакомый мужчина, которого представили ФИО2. Им разъяснили права и обязанности, сущность оперативно-розыскного мероприятия, что ФИО2, участвующий в качестве «закупщика», должен приобрести наркотик у мужчины по имени Р.. Без их присутствия ФИО2 была вручена видеозаписывающая аппаратура, о чем им сообщил оперуполномоченный ФИО5. В их присутствии был произведен личный досмотр ФИО2 и вручены деньги в сумме 1000 рублей одной купюрой, был досмотрен автомобиль. ФИО2 направился в сторону <адрес>. Вернувшись, сказал, что в первом подъезде <адрес> он передал Р., с которым договорился о приобретении наркотика, 1000 рублей. Р. сказал, что скажет куда прийти за товаром. Через некоторое время ему кто-то позвонил. ФИО2 пояснил, что позвонил Р. и сказал прийти за наркотиком в его гараж около <адрес>, куда ФИО2 и направился. Через некоторое время ФИО2 вернулся и в ходе досмотра выдал бумажный сверток с растительной массой. Пояснил, что приобрел данный сверток у мужчины по имени Р. в гараже около <адрес> (т. 1 л.д. 43-46, 47-50);

- оглашенные в судебном заседании показаниями свидетеля ФИО6, из которых следует, что он проходит службу в должности оперуполномоченного ОКОН ОМВД России по Ванинскому району. В ходе проведенного комплекса оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что ФИО1 по прозвищу «Башка» занимается незаконным сбытом наркотического средства - марихуана, которое ему дает ФИО10 по прозвищу «Спортсмен». При этом договоренность на совместный сбыт наркотика между ними отсутствовала. 14 октября 2017 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении ФИО1. Для участия в качестве понятых приглашены ФИО3 и ФИО4 в качестве «закупщика» участвовал гражданин под псевдонимом ФИО2, которому вручены денежные средства в размере 1000 рублей и видеозаписывающая аппаратура. В ходе оперативно-розыскного мероприятия ФИО2 сначала передал ФИО1 врученные ему 1000 рублей в подъезде <адрес>, а позднее после его звонка, получил от ФИО1 в гараже около <адрес> бумажный сверток с растительной массой (т. 2 л.д. 110-114);

- показаниями свидетеля ФИО7, данными на предварительном следствии, из которых следует, что осенью 2017 года он иногда вместе с ФИО1 употреблял путем курения наркотические средства, изготовленные из конопли. Наркотик всегда приобретал ФИО1 «вскладчину» с ним из расчета 1000 рублей за 1 стакан, по 500 рублей с каждого, но у кого именно ему не известно. Бывало, что он ездил за наркотиком вместе с ФИО1. Они подъезжали к одному из домов по <адрес>, ФИО1 заходил в дом, взяв с собой канистру с соляркой, а он ждал его в автомобиле. Затем ФИО1 возвращался с наркотиком в газетном свертке (т. 1 л.д. 92 - 95).

В судебном заседании свидетель ФИО7 пояснил, что ездил за наркотиком с ФИО1 только один раз, адреса не знает, название улицы ему подсказал ФИО1 Последний достал что-то тяжелое в мешке из багажника и пошел согнувшись. Позже сказал, что нес солярку. Наркотик он принес в виде «смолы» в целлофановом пакете, а не в виде «соломы». Возможно, сверху был газетный сверток. ФИО1 говорил ему, что Сысоенко торгует марихуаной, но он этому не верит (л.д.45-47 том 4);

-показаниями ФИО4 об известных ему обстоятельствах приобретения ФИО2 наркотических средств у мужчины по имени Р. (л.д.47-50 том1);

- актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 14 октября 2017 года, к которому приложена план-схема, из которых следует, что 14.10.2017г. в период с 09 часов 00 минут до 13 часов 00 минут оперуполномоченным ОНК ОМВД России по Ванинскому району с участием гражданина, избравшего псевдоним ФИО2, в присутствии граждан ФИО3 и ФИО4 в <адрес> проведено оперативно-розыскное мероприятие проверочная закупка, в ходе которой ФИО2, выступавший в качестве закупающего, которому была вручена видеозаписывающая аппаратура, в период с 09 часов 47 минут до 09 часов 58 минут уходил в сторону <адрес> для передачи ранее врученных ему денег - 1000 рублей мужчине по имени Р., с которым он договорился о приобретении наркотика. После чего в период с 10 часов 50 минут до 11 часов 10 минут ФИО2 вновь уходил для получения наркотика. Вернувшись, выдал бумажный сверток с частями растений и пояснил, что указанный сверток с частями растений конопли приобрел у мужчины по имени Р. в гараже около <адрес> за 1000 рублей (т. 1 л.д. 9- 11,12);

- заключением эксперта № 329 от 09 ноября 2017 года, согласно которому растительная масса в бумажном свертке, изъятом 14 октября 2017 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» у ФИО2, является кустарным наркотическим средством - каннабисом (марихуаной) в количестве 31,97 грамма в высушенном виде (т. 1 л.д. 28-29);

- протоколом осмотра предметов от 14 ноября 2017 года, согласно которого осмотрены сверток из листа газеты с сухой, измельченной массой зеленого цвета, изъятый в ходе ОРМ проверочная закупка у ФИО2; материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», проведенного 14.10.2017 г. (т. 1 л.д. 31-33);

- протоколом осмотра предметов от 08 февраля 2018 года с фототаблицей, согласно которого осмотрены материалы оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» в отношении ФИО1, в том числе, воспроизведена и просмотрена видеозапись от 14 октября 2017 года, записанная на компакт-диске № 567, на котором содержатся 2 видеофайла. На видеозаписи файла «bandicam 2017-11-14 14-49-11-613» зафиксировано, что человек, который производит видеозапись, подходит к двухэтажному кирпичному дому. Вдоль указанного дома идет мужчина и заходит в первый подъезд. Человек, производящий видеозапись, заходит за мужчиной в указанный подъезд и в тамбуре подъезда передает первому мужчине деньги. Мужчина берет деньги, поднимается на площадку 1 этажа, кладет деньги в карман своих брюк, разговаривает с человеком, производящем видеозапись, затем заходит в квартиру № на 1 этаже. Человек, производящий видеозапись, выходит из подъезда и движется вдоль двухэтажных домов. На видеозаписи файла «bandicam 2017-11-14 15-07-43-926» зафиксировано, что человек, который производит видеозапись, движется сначала вдоль двухэтажных кирпичных домов, затем мимо гаражей. Заходит в гараж во дворе двухэтажного дома. В нем мужчина, которому ранее были переданы деньги. Мужчина достает из внутреннего кармана куртки бумажные газетные свертки, передает один сверток человеку, производящему видеозапись. Человек, производящий видеозапись, выходит из гаража и начинает движение в обратном направлении (т. 1 л.д. 187-192, 193-197);

- протоколом обыска от 16 декабря 2017 года с фототаблицей, согласно которого в квартире ФИО10 по адресу: <адрес>, изъята, в том числе, растительная масса и стеклянный стакан в картонных ящиках (т. 1 л.д. 55-60, 61-62);

- заключением эксперта № 83 от 18 сентября 2018 года с приложениями, в котором приведено текстовое содержание фонограмм, зафиксированных в файлах на компакт-диске № 574, протоколом осмотра предметов от 08.02.2018 г. с фототаблицей и материалами оперативно- розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров», проведенного в отношении ФИО1, использовавшего абонентский №, в период с 07 октября 2017 года по 21 октября 2017 года, в том числе, воспроизведено содержание компакт-диска № 574 - звуковые файлы и файлы, содержащие информацию о произведенных соединениях абонентов (время телефонного разговора, направление звонка (исходящий, входящий), номерах абонентов, между которыми происходит соединение, длительность разговора. Также осмотрен компакт-диск № 391, представленный ОАО «МТС», и воспроизведен фал, содержащий сведения о соединениях абонента, имеющего №, находившегося в пользовании ФИО10 за период с 01 января 2017 года по 16 декабря 2017 года. В звуковых файлах на компакт-диске № 574 зафиксированы неоднократные телефонные переговоры между мужчинами Р. и О., в ходе которых они договариваются о встречах, Роман интересуется «че там после восьми.. . разберемся?», «там… пару ведер брусники», «пара ведер брусники есть?», «пять, только по разным, пять штук», «мне бы пару флешечек на диск…», «бруснички придумай », «для меня насыпь побольше чуть-чуть». Р. сообщает «жидкость у меня есть чуть-чуть», «зае...тое топливо» «крайний раз делали хр...венько было». Телефонный разговор, состоявшийся 14 октября 2017 года в 09 часов 40 минут между двумя мужчинами Р. и О. (абонентские номера: №, находившийся в пользовании ФИО10 и №, находившийся в пользовании ФИО1) следующего содержания: «... Р: Мне.. . пару флешечек бы на диск.. . О: Да? Р: Ну (посмеивается) О: (посмеивается) Давай, через минут сорок. Р: Через сорок минут? О: Да. Р: Ну все понял, давай... .» (т. 2 л.д. 18-36).

У суда не было оснований не доверять показаниям ФИО1 последовательно пояснявшего о том, что именно у Сысоенко 14 октября 2017г. он приобрел наркотические средства для ФИО2.

Вопреки доводам апелляционных жалоб ФИО1 допрашивался в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса. В ходе предварительного следствия при допросе в качестве обвиняемого не предупреждался об уголовной ответственности за дачу ложных показаний,так как это не предусмотрено законом. При допросе в качестве свидетеля (л.д.4-9 том 2) об уголовной ответственности за отказ либо за дачу ложных показаний предупреждался. Судом допрашивался с разъяснением положений ст.56, 56.1 УПК РФ (л.д.241, 244 том 2), как лицо, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве с выделением уголовного дела в отдельное производство.

Доводы защиты об оговоре ФИО1 Сысоенко несостоятельны.

Объективных сведений о наличии заинтересованности у ФИО1 для привлечения Сысоенко к уголовной ответственности не установлено, как и факта неприязненных отношений между ними. В ходе очной ставки ФИО1 с Сысоенко оба подтвердили, что вне действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, они не общались. Сысоенко пояснил, что неприязненных отношений между ними не было. ФИО1 показал, что между ними никогда не было неприязненных отношений (л.д. 164 том2). Доказательств наличия денежного долга ФИО1 перед Сысоенко в размере 40 000 рублей не представлено. О долге перед ним Сысоенко пояснил после прослушивания телефонных переговоров (л.д. 86-89 том 2). ФИО1 наличие долга отрицал, показав, что никогда не приобретал у Сысоенко бруснику, разговоры о наркотиках с Сысоенко носили завуалированных характер, слово наркотик ими не произносилось, а заменялось другими словами, в том числе, «брусникой» и «флешкой».

В ходе обыска у Сысоенко изъято 1002,79г марихуаны в ящике с граненым стаканом.

14 октября 2017г. в 09 час.40 минут зафиксирован разговор между ФИО1 и Сысоенко, в ходе которого ФИО1 просит пару флешечек на диск и Сысоенко предлагает подойти через 40 минут.

Доводы защиты об отличиях по внешнему виду наркотических средств, изъятых 14 октября 2017г. в ходе оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка у ФИО2 и 16 декабря 2017г. в ходе обыска на квартире Сысоенко не свидетельствуют о невиновности последнего в сбыте наркотических средств ФИО1.

Основания для проведения сравнительной экспертизы химического состава наркотических средств, изъятых 14 октября 2017г. и 16 декабря 2017г., в виду большого разрыва во времени отсутствовали. Кроме того, данных о том, что изъятые в разное время наркотические вещества должны составлять единое целое материалы дела не содержат.

Учитывая, что ФИО1 передал ФИО2 наркотические средства с 10 часов 50 минут до 11 часов 10 минут 14 октября 2017г., суд обоснованно пришел к мнению, что Сысоенко передал ФИО1 наркотические средства с 09 часов 57 минут до 10 часов 50 минут 14 октября 2017г..

Версия о невозможности приобретения ФИО1 у Сысоенко в <адрес> наркотических средств у <адрес> с 09 час. 57 минут до 10 часов 50 минут и передаче в этот же день приобретенных наркотических средств ФИО2 в гараже, расположенном около <адрес>, с 10 час.50минут до 11 час.10 минут исследовалась в судебном заседании и своего подтверждения не нашла.

02 ноября 2017 (л.д1 том1) уголовное дело возбуждено по факту сбыта неизвестным лицом наркотических средств ФИО2 14 октября 2017г. в период с 09 час.45 минут до 10 часов. В ходе предварительного следствия установлено, что фактически Сысоенко сбыл ФИО2 наркотические средства через ФИО1.

Свидетель ФИО6 пояснил, что в ходе проведенного комплекса оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что наркотические средства ФИО1 сбывает Сысоенко.

Заявление о том, что ФИО1 в ходе проверочной закупки звонил Сысоенко по требованию сотрудников полиции, материалами дела не подтверждается.

Оперативно-розыскное мероприятие проверочная закупка проводилось 14 октября 2017г.в отношении мужчины по имени Р., личность которого в последствии установлена, им оказался ФИО1. Последний о ее проведении не знал. Информация о проведении проверочной закупки, ее результаты были рассекречены постановлением врио начальника ОМВД России по Ванинскому району 24 октября 2017г. (л.д.5 том1). Таким образом, ФИО1, выступающий посредником в приобретении наркотических средств ФИО2, звонил Сысоенко по своей инициативе.

Кроме того, именно результаты проверочной закупки явились основанием привлечения ФИО1 к уголовной ответственности, осуждения по ст.33 ч.5, ст.228 ч.1 УК РФ.

Основания для проведения проверочной закупки имелись, ФИО1 не отрицал, что ранее неоднократно для себя и других наркозависимых приобретал у Сысоенко наркотические средства. Нарушений действующего законодательства и межведомственных нормативных актов при проведении ОРМ и фиксации их результатов, которые могли бы повлечь признание полученных в ходе ОРМ доказательств недопустимыми, судебной коллегией не установлено. Оперативно-розыскное мероприятие проведено на основании постановления, утвержденного руководителем соответствующего органа, результаты мероприятия надлежащим образом документированы, признаны органом следствия в качестве доказательств и приобщены к материалам уголовного дела.

Доводы о том, что приговором от 02 апреля 2018г. установлено приобретение ФИО11 наркотических средств раньше, чем Сысоенко ему их сбыл, несостоятельны.

02 апреля 2018г. приговором Ванинского районного суда Хабаровского края (л.д.81 том 2) ФИО1 осужден по ст.33 ч.5, ст.228 ч.1 УК РФ. При этом судом установлено, что наркотические средства для ФИО2ФИО1 приобрел 14 октября 2017г. на придомовой территории <адрес> у неустановленного лица с 09 часов 57 минут до 11 часов, в этот же день в период с 10 часов 50 минут до 11 часов передал ФИО2.

Согласно ст.90 УПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, за исключением приговора, постановленного в порядке ст.316,317.7 УПК РФ, признаются судом без дополнительной проверки.

Приговор в отношении ФИО1 постановлен в особом порядке принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, поэтому обстоятельства, установленные данным приговором- время приобретения наркотических средств у Сысоенко, не могут быть признаны судом без дополнительной проверки.

Не обнаружение по месту жительства Сысоенко канистр, солярки 16 декабря 2017г. не является доказательством его невиновности в сбыте наркотических средств 14 октября 2017г..

Закон не обязывает орган предварительного расследования проводить исследования по наличию ДНК, следов пальцев рук на пакетах с наркотическими средствами.

Показаниям свидетеля ФИО7 в судебном заседании судом дана надлежащая оценка.

ФИО10 не отрицал хранение наркотических средств для личного употребления.

В подтверждении выводов о виновности ФИО10 в незаконном хранении без цели сбыта масла каннабиса (гашишного масла) суд в приговоре правильно сослался на:

- оглашенные в судебном заседании показаниями свидетеля ФИО8, из которых следует, что 16 декабря 2017 года он по приглашению сотрудников полиции принимал участие в качестве понятого при обыске по адресу: <адрес>. На вопрос о наличии предметов, запрещенных в гражданском обороте, в том числе наркотических средств, Сысоенко ответил, что ничего запрещенного у него нет. В ходе обыска сотрудниками полиции обнаружены и изъяты: в углу слева от входа в комнату большой картонный ящик без крышки, стенки которого имели множество отверстий для воздуха, внутри ящика находилась растительная масса; в шкафу в правом дальнем от входа в комнату углу - такой же ящик с растительной массой и граненым стаканом. Также в ходе обыска был изъят сотовый телефон, принадлежащий Сысоенко, с рук Сысоенко взяты смывы марлевым тампоном, смоченным в спиртовом растворе. Все изъятое упаковано и опечатано. Сысоенко пояснил, что в ящиках находилась конопля, которую он использовал в личных целях (т. 1 л.д. 249-251),

-показания свидетеля ФИО9 ( т. 2 л.д. 1-3)об известных ему обстоятельствах проведения обыска на квартире ФИО10;

- протокол обыска от 16 декабря 2017 года с фототаблицей, согласно которого в квартире по адресу: <адрес> обнаружены и изъяты растительная масса в картонном ящике, стоявшем на полу около стены слева от входа в комнату; растительная масса и стеклянный стакан в картонном ящике, стоявшем в платяном шкафу в комнате; марлевый тампон со смывом с рук ФИО10 и контрольный марлевый тампон. ФИО10 пояснил, что растительная масса в ящиках является коноплей, которую он хранил для использования в личных целях (т. 1 л.д. 55-62);

- заключение эксперта № 369 от 01 января 2018 года, согласно которого изъятые 16 декабря 2017 года в ходе обыска в <адрес>: растительная масса является кустарным наркотическим средством - каннабис (марихуаной) общим количеством в высушенном виде 1002,79 грамма; на внутренней поверхности стеклянного стакана и на марлевом тампоне серого цвета выявлены следы наркотического вещества - тетрагидроканнабинола и других каннабиноидов, характерных для конопли и ее производных. На контрольном марлевом тампоне следы наркотических веществ не выявлены (т. 1 л.д. 66-72);

- протокол осмотра предметов от 09 января 2018 года, согласно которого осмотрены изъятые 16 декабря 2017 года в ходе обыска по адресу <адрес>: растительная масса в двух полимерных упаковках, стеклянный стакан, два марлевых тампона (т. 1 л.д. 243-245).

При назначении ФИО10 наказания суд в соответствии с требованиями ст. 60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, по преступлению, предусмотренному ст.228 ч.2 УК РФ, признал полное признание вины и раскаяние в содеянном. Наличие несовершеннолетних детей (в том числе малолетнего ребенка) суд признал смягчающим наказание обстоятельствами по преступлению, предусмотренному ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ и ст.228 ч.2 УК РФ.

Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением во время и после совершения преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, позволяющих смягчить назначенное наказание или применить положения ст.64, 73 УК РФ, не выявлено.

Не корректное указание суда о том, что он полагает возможным назначить Сысоенко по ст.228 ч.2 УК РФ минимальное наказание в виде лишения свободы, а по ст.228.1 ч.3 п.б УК РФ наказание ближе к минимальному без дополнительных видов наказания в виде штрафа и ограничения свободы не влечет за собой изменение приговора -уточнения о назначении судом по ст. 228 ч. 2 УК РФ минимального наказания в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией данной статьи, а по ст. 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ наказания ближе к минимальному наказанию в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией данной статьи, так как ранее суд указал о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы и отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ, то есть назначении наказания ниже низшего предела,предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и отсутствии оснований для применения положений ст.73 УК РФ (условного осуждения).

С учетом фактических обстоятельств преступлений, степени их общественной опасности, наличия смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих, суд объективно не установил оснований для изменения категории преступлений, предусмотренных ст.228.1 ч.3 п. «б», 228 ч.2 УК РФ, на менее тяжкую.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима назначен ФИО10 в соответствии с требованиями ст.58 ч.1 п. «в» УК РФ, как лицу, осужденному к лишению свободы за совершение особо тяжкого преступления (ст.228.1 ч.3 УК РФ), ранее не отбывавшему лишение свободы.

Согласно ст.72 ч.3.1 п.а УК РФ время содержание под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. В соответствии со ст.72 ч.3.2 УК РФ осужденным за совершение преступлений, предусмотренных ст.228, ст.228.1 УК РФ время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день. Ссылка суда только на положения ст.72 ч.3.1 п.а УК РФ при зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей не влечет за собой изменение приговора.

Руководствуясь ст. 389.20 ч.1 п.1, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 30 января 2020 года в отношении ФИО10 оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Мозерова А.Ю. и осужденного ФИО10 - без удовлетворения.

Апелляционное представление прокурора Ванинского района Волошина К.Ф. считать удовлетворенным частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в соответствии с гл. 47.1 УПК РФ через суд, постановивший приговор.

Председательствующий Акулов В.Г.

Судьи Королёва И.Б. Немов А.В.