Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Кукаева В.Н. на приговор Целинного районного суда Республики Калмыкия от 20 февраля 2017 года, которым

Кукаев В.Н. ***,

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ наказание в виде лишения свободы назначено условно с испытательным сроком 1 год.

Заслушав доклад председательствующего с кратким изложением приговора, содержания апелляционной жалобы, а также выступления осужденного Кукаева В.Н. и его защитникаУбушаевой Т.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Дарбаковой К.В.об оставлении приговора без изменения, суд

у с т а н о в и л:

Согласно приговору Кукаев В.Н. признан виновным в мошенничестве в крупном размере при следующих обстоятельствах.

Генеральный директор Общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО «***») Кукаев В.Н. заключил с администрацией *** сельского муниципального образования *** (далее - *** СМО) муниципальный контракт №* от 26 сентября 2008 года на строительство в срок до 31 декабря 2008 года объекта - «Электрификация ***», не намереваясь неотступно следовать проектно-сметной документации.

Фактическая стоимость строительно-монтажных работ, произведенных ООО «***» по электрофикации п.***, составила *** рублей.

Понимая, что условия контракта не исполнены ООО «***» в полном объеме, Кукаев В.Н. с целью незаконного обогащения путем получения оплаты за невыполненные работы внес 24 декабря 2008 года искаженные фактические данные в составленные им акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2 и КС-3) сметы №1 и № 2, справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) на общую сумму *** рублей.

В тот же день инженер Казенного предприятия «Единая дирекция строящихся объектов» Д.Э.И. и исполняющая обязанности Главы администрации *** Э.О.К. подписали представленные Кукаевым В.Н. документы о приемки выполненных работ, без проверки их достоверности.

На основании оформленных таким образом документов и в соответствии с муниципальным контрактом администрация *** перечислила 16 и 26 декабря 2008 года на счёт ООО «***» денежные средства в размере *** рублей.

В результате преступных действий Кукаева В.Н. *** сельскому муниципальному образованию причинен ущерб на сумму *** рубля.

В судебном заседании подсудимый Кукаев В.Н. вину в инкриминируемом деянии не признал и пояснил, что объем выполненных ООО «***» строительно-монтажных работ по электрификации *** полностью соответствует проектно-сметной документации к муниципальному контракту, заключенному с администрацией ***.

Не согласившись с постановленным по делу судебным решением, осужденный Кукаев В.Н. подал апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на незаконность, необоснованность и несправедливость приговора, ставит вопрос о его отмене с вынесением оправдательного приговора. В обоснование жалобы указал, что работы по строительству электролинии в *** были произведены ООО «***» в полном объеме. Вывод суда о его виновности основан только на заключении судебно-технической экспертизы. С результатами экспертизы он не согласен, поскольку она проводилась спустя 8 лет, после проведенных строительно-монтажных работ. Считает сомнительной примененную экспертами методику визуального определения времени осуществления работ по степени обветшания используемых металлоконструкций и иных материалов. Отмечает, что линия электрификации проложена в направлении, обозначенном в проекте, разработанном по заказу Главы администрации *** Г.В.Н.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

По настоящему уголовному делу данные положения закона не были соблюдены.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе, вывод суда первой инстанции о виновности осужденного Кукаева В.Н. в совершении хищения при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основан на достоверно установленных фактических обстоятельствах дела и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Соглашением №** от 11 июля 2008 года о софинансировании строительства электрических сетей в *** за счёт федерального бюджета, заключенным Министерством сельского хозяйства и развития земельных отношений Республики Калмыкия с администрацией ***.

Копией протокола №** от 16 сентября 2008 года о рассмотрении заявок на участие в открытом аукционе по «Электрификации населенных пунктов ***», по результатам которого заказчику рекомендовано заключить с единственным участником ООО «***» муниципальный контракт на строительство электролинии в п.Богдахин по начальной цене контракта *** рублей.

Копией муниципального контракта№* на выполнение работ по строительству объекта «Электрификация ***» от 26 сентября 2008 года, заключенного между *** и ООО «***».

Разрешением №*** от 08.10.2008 года, выданным администрации Целинного РМО РК на строительство объекта «Электрификация ***, трансформаторная подстанция 40/10/0,4 1 единица, общей протяженностью электролинии ВЛ-10 кВ 5 км».

Договором№** от 10 декабря 2008 года между исполняющей обязанности главы *** Э.О.К. и КП РК «Единая дирекция строящихся объектов» в лице директора А.А.А. об осуществлении технического надзора по строительству объекта «Электрификация ***».

Показаниями представителя потерпевшего Г.В.Н.,из которых следует, что в 2008 году *** было включено в федеральную целевую программу «Социальное развитие села на 2008-2013 годы», для участия в которой 11 июля 2008 года между Министерством сельского хозяйства Республики Калмыкия и администрацией *** было заключено соглашение №* для выделения из средств федерального бюджета *** рублей на электрификацию *** РК. 26 сентября 2008 года администрация СМО заключила муниципальный контракт с генеральным директором ООО «***» Кукаевым В.Н. на строительство линии электропередач. По условиям контракта, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией ООО «***» должно было провести линию электропередач в *** протяженностью 5 км в течении 2 месяцев. Технический надзор за строительством осуществляло Казенное предприятие РК «Единая дирекция строящихся объектов». Условия контракта ООО «***» не выполнены в полном объеме.

Показаниями свидетелей Э.О.К. и Б.Б.Д.,согласно которым в период с ноября 2008 года по март 2009 года Э.О.К. временно исполняла обязанности Главы администрации ***. В 2008 году в администрацию *** поступили денежные средства в виде субсидий из федерального бюджета в рамках реализации целевой программы на электрификацию *** в размере *** рублей. Муниципальный контракт на выполнение работ по строительству линии электропередач был заключен 26 сентября 2008 года между главой СМО Г.В.Н. и генеральным директором ООО «***» Кукаевым В.Н. Технический надзор за выполнением работ осуществлялся ПК РК «Единая дирекция строящихся объектов». В конце декабря 2008 года Кукаев В.Н. представил Э. на подпись справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и акты о приемке выполненных работ по форме КС-2. Указанные документы были подписаны генеральным директором ООО «***» Кукаевым В.Н. и руководителем КП «Единая дирекция строящихся объектов». По указанным документам бухгалтер составила платежные документы, на основании которых ООО «***» было перечислено *** рублей.

Заключением строительно-технической судебной экспертизы №*** от 1 декабря 2016 года и показаниями эксперта Ш.С.А., согласно которым ООО «***» простроена воздушная линия ВЛ-10 кВ протяженностью 5 км, подключенная к опоре, расположенной в 3-4 км севернее *** в сторону животноводческой стоянки. В 5 км от точки подключения на старом КТП установлены новый понижающий однофазный трансформатор, электросчётчик и два изолятора. Стоимость затраченного ООО «***» на строительство объекта материала составляет *** рублей. Стоимость фактически выполненных ООО «***» работ *** рублей.

Сумма, затраченная ООО «***» на строительство объекта, не соответствует указанной Кукаевым В.Н. в справке о стоимости выполненных им работ.

Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 24 декабря 2008 года, из которой следует, что по строительству объекта «Электрификация ***» сумма составила *** рублей.

Актом о приемке по форме КС-2 №1 со сметой №1 ВЛ-10кВ от 24 декабря 2008 года, в которых отражено, что ООО «***» выполнены работы, состоящие из 22 двух позиций: установка железобетонных опор одностоечных; установка железобетонных опор с одним подкосом; установка железобетонных опор с двумя подкосами; стойки железобетонные вибрированные для опор; металл травес; металл опор; установка разъединителей; подвеска проводов; провода неизолированные для воздушных линий электропередач из стальных оцинкованных проволок 1 группы и алюминиевых проволок марки АС, сечение 70 мм? одностоечных; устройство заземления опор; разводка железобетонных опор по трассе; поправка при изменении учтенного количества опор; оборудование: зажим аппаратный А2А50 0,95*1,45*16,22; скоба СК-7 0,5*1,45*16,22; серьга СРС-7-17 0,48*1,45*16,22; зажим ПС-2 0,32*1,45*16,22; зажим ПА-2 0,55*1,45*16,22; изолятор ШФ-20в 2,85*1,45*16,22; изолятор ПФ-70в 2,85*1,45*16,22; ушко однолапчатое У 1-6-16; зажим НКК-1-16 1,57*1,45*16,22; звено промежуточное ПРТ-7 всего на сумму *** рублей.

Актом о приемке по форме КС-2 №1 со сметой №2 КТП-40/10/0,4 от 24 декабря 2008 года, содержащими данные о выполнении ООО «***» работ, состоящих из 20 позиций: бурение ям бурильно-крановыми машинами на автомобиле глубиной до 2 м, группа грунтов 2; устройство щебеночного основания под фундаменты; засыпка вручную траншеи, пазух котлованов и ям, группа грунтов 2; установка строительных конструкций под трансформаторы; устройство контурного заземления; отдельные конструктивные элементы зданий и сооружений с преобладанием горячекатаных профилей, средняя масса сборочной единицы до 0,1 т; приставки железобетонные 11209,13/3,47; забивка вертикальных заземлителей; разработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м без креплений с откосами, группа грунтов 2; планировка вручную дна и откосов выемок каналов, группа грунтов 2; устройство основания под фундаменты песчаного; устройство оснований под фундамент щебеночного; подстанция комплектная напряжением до 10кв с трансформатором мощностью кВА до 400; счётчики, устанавливаемые на готовом основании трехфазные; трансформатор силовой автотрансформатор или масляный реактор, масса т, до 3; счётчик СА4-И672 1605,25/1,18/3,3*1,103; комплексная трансформаторная станция КТП 40/10-0,4 34185/1,18/1,9; трансформатор масляный ТМГ-10/10-0,4 40730, 36/1,18/2,14; разъединитель РЛНД1-10/400У1 20*1,45*16,22; привод ПРНЗ-10 5*1,45*16,22 всего на сумму *** рублей.

Платежными поручениями№***от 16 декабря 2008 года и №574от 26 декабря 2008 года о перечислении администрацией *** на расчётный счёт ООО «***» денежных средств в сумме *** рублей в качестве оплаты за работу по электрификации ***.

Помимо указанных выше доказательств суд в подтверждение фактических обстоятельств дела привел в приговоре показания свидетелей К.Б.Ц., Ш.Б.Д., К.Д.Х., А.Т.М., Д.Э.И., О.А.Х., З.Н.В., П.В.И., В.В.Н., Г.В.Я., С.Н.А., М.Б.А., М.Б.Т., Д.С.Н., протоколы осмотра места происшествия, осмотра предметов, заключение бухгалтерской экспертизы.

Положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и потому признаны судом допустимыми.

Суд обоснованно пришел к мнению о достоверности показаний представителя потерпевшего и свидетелей обвинения, поскольку они логичны, последовательны, согласуются между собой по обстоятельствам, имеющим значение для данного дела, и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств. В ходе судебного разбирательства не установлено наличие у них причин для оговора осужденного.

Вопреки доводам защиты показания свидетелей М.Б.Т., Д.С.Н. в судебном заседании оценивались судом в соответствии с требованиями закона, как в отдельности, так и в совокупности с другими доказательствами.

Как справедливо отмечено в приговоре свидетели М.Б.Т. и Д.С.Н. не подтвердили производство тех видов работ, невыполнение которых вменяется Кукаеву В.Н.

Поэтому суд пришел к суждению о том, что показания названных свидетелей не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам.

С таким мнением суда первой инстанции нельзя не согласиться, так как оно является разумным и убедительным. В этой связи позиция стороны защиты о неправильной оценке судом показаний свидетелей М.Б.Т. и Д.С.Н. признается неосновательной.

Утверждение осужденного о выполнении ООО «***» всего объема работ, предусмотренного проектно-сметной документацией, опровергается заключением строительно-технической судебной экспертизы №*** от 1 декабря 2016 года и показаниями эксперта Ш.С.А., согласно которым стоимость объема работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2 и КС-3), превышает объем фактически произведенных, а также их стоимость на сумму *** рубля.

Заключение строительно-технической экспертизы мотивированно, в нем указано кем и на каком основании проводились исследования, приведено их содержание, даны обоснованные и объективные ответы на поставленные вопросы и сделаны соответствующие выводы, которые эксперт Ш.С.А. подтвердил в судебном заседании.

Экспертные исследования, вопреки доводам жалоб, были выполнены с соблюдением установленных законом норм и на основе имеющихся конкретных данных, надлежащим образом зафиксированных и имеющихся в материалах уголовного дела.

Подвергать сомнению выводы экспертов у суда не было оснований, поскольку они объективно подтверждаются добытыми по делу доказательствами.

Все доводы стороны защиты о невиновности осужденного, высказанные в судебном заседании, тщательно проверялись судом первой инстанции и были отвергнуты с приведением в приговоре веской аргументации.

Сопоставив показания свидетелей Д.Э.И., Э.О.К., Б.Б.Д. с пояснениями самого Кукаева В.Н., суд пришел к верному суждению о том, что именно осужденный внес искаженные фактические данные в акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2 и КС-3) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3).

Указанные действия совершались Кукаевым В.Н. в целях осуществления заранее продуманного, поэтапного плана по созданию им мнимой обоснованности перечисления на банковский счет ООО «***» денежных средств на сумму *** рубля, из поступивших от администрации *** *** рублей.

Проанализировав исследованные в судебном заседании объективные доказательства, показания представителя потерпевшего и свидетелей, оценив события противоправного деяния, суд пришел к мотивированному выводу о корыстных мотивах преступных действий осужденного.

Установленные по делу обстоятельства содеянного, а также последовательный, целенаправленный и осознанный характер действий Кукаева В.Н. дали суду основания считать их совершенными с прямым умыслом.

Судебная коллегия не находит причин не согласиться с этими суждениями суда первой инстанции, основанными на достоверных и достаточных доказательствах.

В связи с этим аргументы стороны защиты об отсутствии в действиях Кукаева В.Н. состава преступления и недоказанности его вины признаются неосновательными, поскольку опровергаются материалами дела.

Вместе с тем, вывод суда о юридической квалификации действий Кукаева В.Н. по ч.3 ст.159 УК РФ является ошибочным, построенным без учета положений материального права и объективных обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения настоящего дела по существу.

Во время совершения Кукаевым В.Н. инкриминируемого преступления действовал уголовный закон (ч. 3 ст. 159 УК РФ) в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ.

Однако в связи с изменениями, внесенными Федеральным законом РФ от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ Уголовный кодекс РФ был дополнен статьями 159.1 – 159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе в предпринимательстве.

Под действие статьи 159.4 УК РФ подпадало мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

В данном случае противозаконное изъятие имущества происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, то есть неисполнения какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации, изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу имущества.

Субъектом данного преступления являлось лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, в том числе руководитель предприятия (организации).

Согласно ч.1 ст.2 Гражданского кодекса РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ по оказанию услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Материалами дела подтверждается, что Кукаев В.Н. являлся субъектом преступления, предусмотренного статьей 159.4 УК РФ, поскольку занимал должность генерального директора ООО «***» и обладал полномочиями по выполнению организационно–распорядительных и административно-хозяйственных функций при единоличном управлении организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, направленную на извлечение прибыли.

Как следует из приговора генеральный директор ООО «***» Кукаев В.Н. от имени возглавляемого им юридического лица заключил с администрацией *** муниципальный контракт, выступив подрядчиком строительных работ по электрификация ***. Отдельные виды работ, предусмотренные проектно-сметной документацией, не производились или были выполнены подрядной организацией не полностью, а её руководитель Кукаев В.Н., составив подложные документы об их исполнении в полном объеме, получил обманным путем соответствующую оплату в сумме *** рублей, чем совершил хищение из муниципального бюджета денежных средств в размере *** рубля, которыми распорядился по своему усмотрению.

Для юридической оценки действий виновного по ст.159.4 УК РФ не имело значения, кто является другой стороной договора.

Таким образом, по делу установлено, что совершенное Кукаевым В.Н. мошенничество сопряжено с преднамеренным неисполнением субъектом предпринимательской деятельности договорных обязательств в сфере коммерческой деятельности.

Исходя из примечаний к ст. 159.1 УК РФ, причиненный Кукаевым В.Н. ущерб не образует крупного размера, поскольку не превысил *** рублей.

Следовательно, действия Кукаева В.Н. подпадают по признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.4 УК РФ, мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнение договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Санкцией ч. 1 ст. 159.4 УК РФ предусмотрено более мягкое наказание, чем в санкции ч. 3 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ.

Согласно ст. 10 УК РФ уголовный закон, смягчающий наказание, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

Поэтому ст. 159.4 УК РФ, хотя и утратила силу с 11 июня 2015 года по Постановлению Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года № 32-П, но на основании положений ст. 10 УК РФ распространяется на Кукаева В.Н., совершившего деяние до вступления в силу изменений и дополнений, внесенных в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом РФ от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ.

Ввиду неправильного применения судом уголовного закона приговор подлежит изменению на основании п. 2 ч. 1 ст. 389.18 и ст. 389.26 УПК РФ.

Правильное применение уголовного закона является обязанностью суда, который должен учесть все редакции закона на момент принятия итогового судебного решения на соответствующей стадии судопроизводства. Вследствие этого конституционно-правовое толкование ст.10 УК РФ, предполагающее необходимость учета при отправлении правосудия всех изменений закона, распространяется на все стадии уголовного судопроизводства.

С учетом приведенного выше обоснования действия Кукаева В.Н. подлежат переквалификации с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159.4 УК РФ (введенную Федеральным законом от 29 ноября 2012 года №207-ФЗ), как мошенничество, совершенное в сфере предпринимательской деятельности.

В силу ч.2 ст.15 УК РФ деяние, предусмотренное ч.1 ст.159.4 УК РФ, относится к преступлениям небольшой тяжести.

Согласно п.«а» ч.1 ст.78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если после совершения преступления небольшой тяжести истекло два года.

С момента совершения Кукаевым В.Н. преступления, предусмотренного ч.1 ст.159.4 УК РФ, и до момента постановления обвинительного приговора прошло более двух лет.

При таких обстоятельствах судебная коллегия на основании ст.10 и п.«а» ч.1 ст.78 УК РФ в связи с изданием уголовного закона, имеющего обратную силу, и истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности считает необходимым освободить от наказания Кукаева В.Н., совершившего преступление, предусмотренное по.1 ст.159.4 УК РФ.

В соответствии с ч.4 ст.132 УПК РФ расходы на оплату труда адвоката Убушаевой Т.В. в размере *** рублей подлежат возмещению за счет средств федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

о п р е д е л и л:

Приговор Целинного районного суда Республики Калмыкия от 20 февраля 2017 года в отношении Кукаева В.Н. изменить.

Действия Кукаева В.Н. переквалифицировать с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159.4 УК РФ и освободить его от наказания на основании п.«а» ч.1 ст.78 УК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Кукаева В.Н. удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Верховного Суда Республики Калмыкия.

ПредседательствующийУтунов Е.Н.

Судьи Мамаев Л.А.

Нусхаев С.Н.