Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела в отношении Шейфера А.Ю. по апелляционному представлению (основному и дополнительному) государственного обвинителя И.В. Макалева на приговор Краснозерского районного суда Новосибирской области от 28 декабря 2018 года, которым

ШЕЙФЕР А. Ю., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, не судимый, имеющий высшее образование, работающий начальником <данные изъяты>,

по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ оправдан на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. За Шейфером А.Ю. признано право на реабилитацию.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств, исковые требования Министерства промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области о взыскании с Шейфера А.Ю. в размере 300000 рублей оставлены без рассмотрения.

Этим же приговором отменен арест, наложенный на легковой автомобиль марки <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ года выпуска, государственный регистрационный знак №, принадлежащий ФИО1

Заслушав доклад судьи Тишиной И.В., выступления участников процесса, проверив и изучив материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном с использованием своего служебного положения, в крупном размере при следующих обстоятельствах.

В период времени до ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 узнал о проведении областной целевой программы «Развитие субъектов малого и среднего предпринимательства в Новосибирской области на 2009-2013 годы». В соответствии с данной программой, Департамент развития промышленности и предпринимательства Новосибирской области (ДД.ММ.ГГГГ переименован в Министерство промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области, далее по тексту - Министерство) оказывает финансовую поддержку субъектам малого и среднего предпринимательства (далее по тексту - СМиСП), в том числе в форме субсидирования части затрат на реализацию бизнес-плана предпринимательского проекта, при выполнении условий, указанных в областной целевой программе «Развитие субъектов малого и среднего предпринимательства в Новосибирской области на 2009-2013 годы», а именно: соблюдение уровня заработной платы, безубыточности, отсутствие задолженности по налогам в бюджетную систему РФ. Согласно п.1.3. Приложения № 6 к областной целевой программе «Развитие субъектов малого и среднего предпринимательства в Новосибирской области на 2009-2013 годы» - «Порядок оказания финансовой поддержки субъектам малого предпринимательства в форме субсидирования части затрат на реализацию бизнес-плана предпринимательского проекта», победителям конкурса предоставляются субсидии в размере 90% от общих затрат по бизнес-плану предпринимательского проекта, но не более 300000 рублей. Субсидии предоставляются ежемесячно по предъявлении победителем конкурса платежных документов, подтверждающих произведенные затраты.

В указанный период у ФИО1, достоверно знающего о проведении областной целевой программы «Развитие субъектов малого и среднего предпринимательства в Новосибирской области на 2009-2013 годы», из корыстных побуждений, с целью личного материального обогащения возник преступный умысел на совершение мошенничества, то есть хищение бюджетных денежных средств путем обмана, в крупном размере, с использованием своего служебного положения.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение бюджетных денежных средств путем обмана, ФИО1, не планируя в действительности заниматься предпринимательской деятельностью, прибегнув к помощи, не посвященной в его преступные планы ФИО2, до ДД.ММ.ГГГГ при неустановленных обстоятельствах в неустановленном месте убедил ФИО2 создать и зарегистрировать на её имя ООО «Портал».

ДД.ММ.ГГГГ в Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №6 по Новосибирской области, расположенной по адресу: <адрес>, на имя ФИО2 зарегистрировано Общество с ограниченной ответственностью «<данные изъяты>», о чем внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц и присвоен идентификационный номер налогоплательщика (далее по тексту ИНН) №, адрес осуществления деятельности ООО «<данные изъяты>»: <адрес>.

ФИО1, реализуя вышеуказанный преступный умысел, с целью облегчения совершения преступления и получения полного доступа и контроля над финансово-хозяйственной деятельностью ООО «Портал» убедил, не посвященную в его преступные планы, ФИО2 назначить ФИО1 исполнительным директором ООО «<данные изъяты>».

В неустановленное время в неустановленном месте при неустановленных обстоятельствах ФИО2 издала приказ №1 ЛС директора ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО1 назначен исполнительным директором ООО «<данные изъяты>» и наделён правами представлять интересы ООО «<данные изъяты>» перед третьими лицами, органами власти и организациями, с правом подписи документов.

Таким образом, ФИО1 получил право осуществлять организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, связанные с осуществлением сделок от лица ООО «<данные изъяты>», а также был наделен полномочиями по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами ООО «<данные изъяты>», получив полный доступ и контроль над финансово-хозяйственной деятельностью ООО «<данные изъяты>».

Продолжая осуществлять вышеуказанный преступный умысел, используя свое служебное положение, являясь исполнительным директором ООО «<данные изъяты>», ФИО1 в срок до ДД.ММ.ГГГГ в неустановленном месте при неустановленных обстоятельствах подготовил пакет документов ООО «<данные изъяты>», необходимый для подачи заявки на участие в конкурсе на оказание финансовой поддержки в форме субсидирования части затрат на реализацию бизнес-плана предпринимательского проекта, а именно: выписку из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей № от ДД.ММ.ГГГГ, копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица серия №№ от ДД.ММ.ГГГГ, сведения о среднесписочной численности работников ООО «<данные изъяты>» за предыдущий календарный год от ДД.ММ.ГГГГ, справку № о состоянии расчетов по налогам и сборам по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ, копию Устава ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, бизнес-план по организации гусеводческого хозяйства ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, заявку на участие в конкурсе на оказание финансовой поддержки в форме субсидирования части затрат на реализацию бизнес-плана предпринимательского проекта, внеся в бизнес-план заведомо ложные сведения о том, что в ООО «<данные изъяты>» необходимо приобрести сооружение птичника, и в сведения о среднесписочной численности работников ООО «<данные изъяты>» внес ложные данные о том, что в ООО «<данные изъяты>» среднесписочная численность работников составляет 3 человека. После этого, ФИО1, с использованием своего служебного положения, действуя как исполнительный директор ООО «<данные изъяты>», от своего имени подписал подготовленные вышеуказанные документы и ДД.ММ.ГГГГ предоставил их в Министерство промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области, расположенное по адресу: <адрес>.

ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1, реализуя свой преступный умысел, на заседании комиссии по развитию малого и среднего предпринимательства Министерства, расположенного по адресу: <адрес>, с использованием своего служебного положения, являясь исполнительным директором ООО «<данные изъяты>», выступил от имени ООО «<данные изъяты>» с защитой бизнес-плана предпринимательского проекта по организации гусеводческого хозяйства, сообщив членам комиссии заведомо ложные и недостоверные сведения о намерении заниматься предпринимательской деятельностью, наличии земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения с разрешенным использованием для ведения сельского хозяйства, предоставленном предприятию в безвозмездное пользование (<адрес>, площадь 45,8 га), о наличии предварительной договоренности с ПО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» и ЗАО «<данные изъяты>» о сбыте в данные организации мяса птицы, о наличии в ООО «<данные изъяты>» трудового персонала в количестве 3 человек, тем самым ввел в заблуждение членов комиссии Министерства относительно намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, наличии производственных и трудовых ресурсов для реализации указанного бизнес-плана.

По результатам рассмотрения заявки ООО «<данные изъяты>», комиссией по развитию малого и среднего предпринимательства Министерства, ДД.ММ.ГГГГ принято решение об оказании ООО «<данные изъяты>» финансовой поддержки в размере 300000 рублей

ДД.ММ.ГГГГ, на основании решения комиссии, между Министерством в лице министра С. и ООО «<данные изъяты>» в лице директора ФИО1, по адресу: <адрес>, заключен договор № о предоставлении субсидий на возмещение части затрат на реализацию бизнес- плана предпринимательского проекта за счет субсидий из федерального бюджета. В соответствии с п. 3.1 указанного договора, перечисление субсидий осуществляется ежемесячно на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» в течение 120 дней после представления ООО «<данные изъяты>» в Министерство копий платежных документов, подтверждающих произведенные затраты (субсидированию подлежат затраты, указанные в пункте 1.2. Приложения № 6 «Порядок оказания финансовой поддержки субъектам малого предпринимательства в форме субсидирования части затрат на реализацию бизнес-плана предпринимательского проекта» областной целевой программы «Развитие субъектов малого и среднего предпринимательства в Новосибирской области на 2009-2013 годы», и предусмотренные бизнес-планом).

В дальнейшем, ФИО1, достоверно зная об условиях п. 3.1 указанного договора, реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение бюджетных денежных средств путем обмана с использованием своего служебного положения в крупном размере, из корыстных побуждений, в период времени не позднее ДД.ММ.ГГГГ, договорившись с неустановленными лицами, действующими от имени ООО «<данные изъяты>», в неустановленном месте при неустановленных обстоятельствах приобрел фиктивный договор купли-продажи (оборудования) сооружения от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ООО «<данные изъяты>» покупает у ООО «<данные изъяты>» сооружение птичника по цене 345000 рублей, фактически ничего не покупая у ООО «<данные изъяты>». Кроме этого, для получения платежных документов, подтверждающих якобы произведенные затраты, и являющихся основанием для перечисления в ООО «<данные изъяты>» субсидии, ФИО1 по договоренности с неустановленными лицами, действующими от имени ООО «<данные изъяты>», по договору займа получил ДД.ММ.ГГГГ на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» перечисленные с расчетного счета ООО «<данные изъяты>» денежные средства в размере 359000 рублей, а после этого ДД.ММ.ГГГГ по платежному поручению № перечислил с расчетного счета ООО «<данные изъяты>» на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» денежные средства в размере 345000 рублей в счет оплаты по указанному выше договору купли-продажи оборудования (сооружения) от ДД.ММ.ГГГГ, которое фактически не приобретал, т.е. тем самым не понеся затрат на приобретение сооружения птичника.

После этого ФИО1, продолжая осуществлять свой вышеуказанный преступный умысел, фактически не приобретя по указанному договору купли- продажи сооружение птичника, и не понеся затрат на его приобретение, с использованием своего служебного положения, являясь исполнительным директором ООО «<данные изъяты>», в срок до ДД.ММ.ГГГГ предоставил в Министерство промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области, расположенное по адресу: <адрес>, копии фиктивных документов, якобы подтверждающих понесенные ООО «<данные изъяты>» затраты, а именно вышеуказанные договор купли-продажи (оборудования) сооружения от ДД.ММ.ГГГГ и платежное поручение № от ДД.ММ.ГГГГ, тем самым, введя в заблуждение путем обмана представителей Министерства о понесенных ООО «<данные изъяты>» затратах на реализацию бизнес-плана предпринимательского проекта.

ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с заключенным договором № от ДД.ММ.ГГГГ Министерство по платежному поручению № перечислило ООО «<данные изъяты>» денежные средства в сумме 300 000 рублей, которые поступили на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» №, открытый и обслуживаемый в Дополнительном офисе «<данные изъяты>» Новосибирского социального коммерческого банка «Левобережный» (ОАО), расположенном по адресу: <адрес> которыми ФИО1, являясь исполнительным директором ООО «<данные изъяты>», получил реальную возможность распорядиться по своему усмотрению в корыстных целях.

ДД.ММ.ГГГГ платежным поручением № от ДД.ММ.ГГГГ денежные средства в размере 299000 рублей с расчетного счета ООО «<данные изъяты>» №, открытого в Дополнительном офисе «<данные изъяты>» Новосибирского социального коммерческого банка «Левобережный» (ОАО), расположенном по адресу: <адрес> переведены на расчетный счет ФИО1№, открытый в Дополнительном офисе «<данные изъяты>» Новосибирского социального коммерческого банка «Левобережный» (ОАО), расположенном по адресу: <адрес>.

В дальнейшем, не приступив к предпринимательской деятельности, с целью скрыть совершенное преступление и выполнить условия договора № от ДД.ММ.ГГГГ о предоставлении до ДД.ММ.ГГГГ в Министерство отчетности, ФИО1 от имени директора ООО «<данные изъяты>» ФИО2 предоставил в Министерство по адресу: <адрес>, пояснительную записку № от ДД.ММ.ГГГГ, указав в ней заведомо ложные сведения о том, что ООО «<данные изъяты>» в соответствии с оперативным планом бизнес-плана по организации гусеводческого хозяйства осуществило один цикл выращивания птицы, чистый доход за период фактической деятельности 4 месяца составил 81,8 тысяч рублей.

Таким образом, ФИО1, являясь исполнительным директором ООО «<данные изъяты>», с использованием своего служебного положения, совершил хищение бюджетных денежных средств, принадлежащих Министерству промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области, путем обмана в сумме 300000 рублей, что является крупным размером, чем причинил материальный ущерб данному Министерству на указанную сумму.

Действия ФИО1 органом предварительного следствия квалифицированы по ч. 3 ст. 159 УК РФ – как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя не признал.

По приговору суда ФИО1 оправдан по предъявленному обвинению по ч.3 ст.159 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

На приговор суда государственным обвинителем Макалевым И.В. подано апелляционное представление (основное и дополнительное), в котором он, не соглашаясь с приговором суда, просит его отменить уголовное дело в отношении ФИО1 направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства.

Согласно доводам представления выводы, изложенные в приговоре суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, обжалуемое судебное решение вынесено с нарушением норм уголовно-процессуального закона.

Ссылаясь на формулировку предъявленного обвинения, указывает на то, что ФИО1 являясь исполнительным директором ООО «<данные изъяты>», подал в Министерство промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области заявку на участие в конкурсе на оказание финансовой поддержки в форме субсидирования части затрат на реализацию бизнес-плана предпринимательского проекта. При этом указал заведомо ложные и недостоверные сведения относительно среднесписочной численности работников его организации. О наличии предварительной договоренности с ПО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», и ЗАО «<данные изъяты>» о сбыте в данные организации мяса птица, тем самым Шейфер ввел в заблуждение членов комиссии Министерства относительно намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, наличии производственных и трудовых ресурсов для реализации указанного бизнес-плана. Вместе с тем, по результатам рассмотрения указанной заявки было принято решение об оказании ООО «<данные изъяты>» финансовой поддержки в размере 300000 рублей, в связи с чем на расчетный счет данного юридического лица из федерального бюджета были перечислены денежные средства.

По мнению автора представления, вина ФИО1 в инкриминируемом ему органами предварительного расследования преступлении подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе результатами оперативно-розыскной деятельности.

Полагает, что о наличии у ФИО1 умысла и корыстного мотива на совершения хищения свидетельствуют предоставленные им в Министерство заведомо недостоверные сведения о полученной ООО «<данные изъяты>» выручке в сумме 211850,00 руб., о сумме чистой прибыли в размере 81,8 тыс. руб., о размере выплаченной заработной платы 2 работникам общества. Поскольку на момент подачи и защиты заявки на участие в программе фактически общество не занималось какой-либо экономической деятельностью, а только было создано и зарегистрировано в налоговом органе. При этом, ФИО1 не смог в судебном заседании пояснить о причинах указания таких показателей деятельности общества в августе 2010 года. Кроме того, об фиктивности сделки по приобретению у ООО «<данные изъяты>» сооружения птичника свидетельствуют предоставленное ФИО1 платежное поручение от ДД.ММ.ГГГГ. Кроме того, в ходе предварительного расследования и в судебном заседании установлено, что ООО «<данные изъяты>» является юридическим лицом обладающим всеми признаками «фирмы-однодневки».

Также указывает на то, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания недопустимыми доказательствами справки о расшифровке аудио-файлов № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ№ от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку контроль записи телефонных переговоров ФИО1 осуществлялся оперативными сотрудниками на основании решения суда, полученного в соответствии с требованиями закона. Кроме того, в судебном заседании были оглашены телефонные разговоры.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя Макалева И.В. оправданный ФИО1 и его защитник-адвокат Шевкопляс С.А., считают необходимым приговор суда оставить без изменения, доводы апелляционного представления без удовлетворения.

В судебном заседании прокурор Дзюба П.А. поддержал доводы апелляционного представления.

Оправданный ФИО1 и его защитники возражали против доводов апелляционного представления, просили приговор суда оставить без изменения.

Изучив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, а дело направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно ст.389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а также, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

В соответствии со ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Согласно ч.ч.1,2 ст.305 УПК РФ описательно-мотивировочная часть оправдательного приговора должна содержать: существо предъявленного обвинения; обстоятельства уголовного дела, установленные судом; основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие; мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения; мотивы решения в отношении гражданского иска, при этом, в нее не допускается включение формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного.

Судебная коллегия считает, что указанные требования закона судом первой инстанции при рассмотрении настоящего уголовного дела выполнены не были.

Суд первой инстанции не в полной мере выполнил требования ст.ст.87, 88 УПК РФ, согласно которым каждое из доказательств должно быть проверено судом путем сопоставления его с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, подтверждающими или опровергающими проверяемое доказательство; каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Суд, оправдывая ФИО1, приходя к выводу об отсутствии в его действиях состава преступления, сослался в приговоре на то, что ООО «<данные изъяты>» не имеет задолженности перед Минпромторгом Новосибирской области, в действиях ФИО1 имело место нарушение финансовой дисциплины, отсутствуют доказательства его корысти.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные выводы суда первой инстанции являются преждевременными, поскольку не подтверждаются исследованными доказательствами, приходя к этим выводам, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы.

Органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в том, что внес в бизнес-план предпринимательского проекта заведомо ложные сведения, указанным обстоятельствам судом надлежащая оценка не дана.

Так, судом указано, что оформление ООО «<данные изъяты>» по адресу: <адрес> и показания об отсутствии этих обстоятельств свидетелей В. и К., не свидетельствует о том, что ООО «<данные изъяты>» не намеревалось осуществлять заявленную предпринимательскую деятельность.

Между тем, согласно выписке из ЕГРЮЛ от ДД.ММ.ГГГГ (т.4 л.д.224-226), ООО «<данные изъяты>» зарегистрировано по адресу: <адрес>; свидетель В. пояснил, что является собственником земельного участка, расположенного по адресу: <адрес>; свидетель К. пояснил, что является собственником земельного участка и помещения, расположенных по адресу: <адрес>, договор аренды помещения с ООО «<данные изъяты>» не заключал; договор аренды помещения (л.д.178-180 т.2) заключен ООО «<данные изъяты>» с К., не являющимся собственником помещения, находящегося по адресу: <адрес>

Таким образом, путаница в адресах регистрации ООО «<данные изъяты>» и собственниках участков, указывает на то, что суд показания указанных свидетелей и документы представленные в Минпромторг Новосибирской области ООО «<данные изъяты>» оценил поверхностно. При этом, судом не указано принимает ли он показания свидетелей В. и К. в качестве достоверных или отвергает их и имеется ли у данных свидетелей какая-либо заинтересованность, не дал оценки в этой части суд и показаниям свидетеля Л., а также факту представления при регистрации ООО «<данные изъяты>» в государственном органе, договора аренды помещения с внесенными в него фиктивными данными.

Не дано судом надлежащей оценки и информации из Пенсионного фонда РФ и Фонда социального страхования РФ (т.4 л.д.192-200; 202-237), согласно которой за период 2010-2012 гг. ООО «<данные изъяты>» представило отчеты, согласно которым численность работников указанной организации нулевая, в то время как ФИО1 в целях получения субсидии в представленных в Минпромторг Новосибирской области документах указано о среднесписочной численности работников в количестве трех человек.

Также в бизнес-плане указано, что проведены предварительные переговоры с ПО «<данные изъяты>», ЗАО «<данные изъяты>» по поводу сбыта мяса птицы.

Указанной информации оценка в совокупности с показаниями свидетеля Р., возглавлявшего в 2010 году АО «<данные изъяты>», согласно которым мясо птицы указанная организация не принимает и фамилия Шейфер ему не знакома, судом также не дана.

Кроме этого, в сметной стоимости проекта указано, что у ООО «<данные изъяты>» в качестве расходов освоено 54,2 тыс.руб. на электробрудеры и 12,6 тыс.руб. на кормушки (т.1 л.д.55-66), указанный вопрос в ходе судебного следствия не выяснялся.

Таким образом, сосредоточившись на правовой природе договора № о предоставлении субсидии, суд оставил без внимания и проверки достоверность информации, содержащейся в бизнес-плане предпринимательского проекта, в результате представления которого в Минпромторг Новосибирской области указанный договор был заключен.

Из показаний свидетеля А. следует, что в 2010 году она за деньги согласилась оформить на себя юридическое лицо, к ней приезжали молодые люди для подписания документов, один из них был юристом.

Согласно показаний свидетеля Ш., в 2010 году юрист У. предложил открыть ему фирму на его имя за деньги, он подписывал какие-то документы, получая за каждую подпись 1000 рублей.

Как следует из данных регистрационного дела ООО «<данные изъяты>» (Т.1 л.д.141-163), С. указана в качестве учредителя указанного юридического лица.

Согласно приказа директора ООО «<данные изъяты>» С. и доверенности (т.1 л.д.50, 51), с заместителем директора Ш. заключен договор поручения.

Оценка показаниям Ш. и А. о фиктивности оформления юридического лица ООО «<данные изъяты>» судом не дана, а лишь указано, что показаниями указанных свидетелей не подтверждается, что ФИО1 знал, что документы о понесенных затратах ООО «<данные изъяты>» не соответствуют действительности.

Между тем, судом не дано оценки показаниям подсудимого, свидетелей У. и У. о том, что ФИО1 и свидетель У. знакомы. Именно У., согласно показаниям свидетеля А., приходил в банк «<данные изъяты>» совместно с Ш. для открытия счета, а согласно показаниям Ш., предложил ему за вознаграждение открыть фирму и подписать документы, указанным показаниям А. и Ш. в совокупности с вышеизложенными доказательствами оценка судом не дана, как не дана и оценка тому обстоятельству, что контрагентом по документам, подтверждающим затраты ООО «<данные изъяты>» является ООО «<данные изъяты>», зарегистрированное согласно показаний Ш. по инициативе У.

Согласно протоколу осмотра документов – из выписки о движении денежных средств ООО «<данные изъяты>» по счету в банке «Левобережный» следует, что ДД.ММ.ГГГГ ООО «<данные изъяты>» переведено 359000 рублей по договору займа на счет ООО «<данные изъяты>», в этот же день ООО «<данные изъяты>» переведено на счет ООО «<данные изъяты>» 345000 рублей по договору купли-продажи оборудования (т.2 л.д.97-99). Оценки указанному факту в приговоре суда не дано.

По мнению судебной коллегии, выводы суда в той их части, что ФИО1 приобрел птичник, на что затратил денежные средства, ввиду чего в его действиях отсутствует корыстный мотив, сделаны без надлежащей оценки доказательств представленных сторонами.

Так, как на доказательство, подтверждающее факт приобретения ФИО1 сооружения птичника, суд в частности сослался на незаверенную ксерокопию расписки без даты (т.6 л.д.243), согласно которой ФИО1 переданы денежные средства за металлоконструкции лицу, чья личность судом не установлена, а также на показания свидетелей Ф. и Ч. о том, что указанные металлоконструкции приобретались в 2010 году и ФИО1 передавались неустановленному лицу денежные средства, а также на вещественные доказательства – металлоконструкции осмотренные судом и их оценку, согласно которой стоимость указанных конструкций составляет 811000 рублей (т.3 л.д.164-181).

Вместе с тем, судом не приведено убедительных обоснований того, каким-образом указанные доказательства подтверждают факт того, что ФИО1 приобретено именно сооружение птичника, площадью 250 кв.м., как заявлено в бизнес-плане, и опровергают доводы стороны обвинения, что создание ООО «<данные изъяты>» было формальным с указанием недостоверных сведений в бизнес-плане, а также подтверждают, что ФИО1 действительно планировал заниматься гусеводством.

Суд сделал вывод о том, что ФИО1 приобретено сооружение птичника именно за 650000 рублей.

Между тем, противоречия, содержащиеся в ксерокопии расписки о получении денежных средств за металлоконструкции (650000 рублей) и платежном поручении № от ДД.ММ.ГГГГ к договору купли-продажи оборудования (сооружения)(345000 рублей) (т.1 л.д.73, 74), судом не устранены. Суд не дал оценки тому факту, что договор купли-продажи оборудования между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» заключен ДД.ММ.ГГГГ, платежное поручение оформлено ДД.ММ.ГГГГ, согласно пояснений ФИО1 он приобрел сооружение птичника за 650000 рублей и 25000 рублей заплатил за доставку, поисками птичника он занялся после одобрения заявки Минпромоторгом Новосибирской области, то есть не ранее ДД.ММ.ГГГГ. Между тем уже ДД.ММ.ГГГГФИО1 был заключен договор займа с ООО «<данные изъяты>» на 675000 рублей, то есть ровно на такую же сумму, которая понадобилась ему для покупки сооружения в будущем.

Как на доказательство, свидетельствующее, также по мнению суда, о невиновности ФИО1, в приговоре суд сослался на показания свидетелей В., С., Т. о том, что ФИО1 обращался к ним и сообщал, что планирует заниматься гусеводством, между тем, указав, что показания указанных свидетелей подтверждают намерения ФИО1 заниматься гусеводством, суд оставил без внимания тот факт, что в бизнес-плане предпринимательского проекта ссылки на указанных лиц либо организации, в которых они работают, отсутствуют.

Без оценки суда, остался и тот факт, что в результате предоставления ФИО1 договора купли-продажи сооружения и платежного поручения к указанному договору на сумму 345000 рублей с недостоверными сведениями, им было выполнено условие, содержащееся в п.3.1 Договора № между ООО «<данные изъяты>» и Минпромторгом Новосибирской области, в результате чего на счет ООО «<данные изъяты>» Минпромторгом Новосибирской области были перечислены денежные средства в сумме 300000 рублей (т.3 л.д.1-6), которые через день были переведены на личный счет ФИО1№.

Факту завладения данными бюджетными денежными средствами лично ФИО1 судом оценка также не дана.

Показания свидетеля Ш. о том, что он помогал ФИО1 реализовывать тушки гусей судом надлежащим образом не проверены и противоречат показаниям подсудимого ФИО1 в судебном заседании, согласно которым он решил, что заводить птицу в зиму невыгодно. Указанные противоречия судом оставлены без внимания.

Кроме того, судом из перечня доказательств обвинения исключены результаты оперативно-розыскной деятельности - справки о расшифровке аудио-файлов бесед между У. и ФИО1 и диск с оригиналами фонограмм (т.1 л.д.203-222), как полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона и п.3 ст.8 Федерального закона от 31 мая 2002 года «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Между тем, указанный вывод суда, судебная коллегия признает преждевременным.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 22 марта 2012 года № 629-О, ст.ст.8 и 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», статьи 7, 29 и 450 УПК Российской Федерации не содержат каких-либо положений, нарушающих равенство адвокатов по профессиональному или иному признаку (статья 19, части 1 и 2, Конституции Российской Федерации), ограничивающих их право на неприкосновенность частной жизни, сбор, хранение, использование и распространение информации о которой без согласия гражданина не допускаются (статья 23, часть 1; статья 24, часть 1, Конституции Российской Федерации). Преступное же деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 года N 86-О и от 19 февраля 2009 года N 91-О-О).

Законодательное требование о проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката на основании судебного решения (пункт 3 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») направлено на обеспечение реализации конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, предполагающей по своей природе доверительность в отношениях между адвокатом и клиентом, сохранение конфиденциальности информации, с получением и использованием которой сопряжено ее оказание, чему, в частности, служит институт адвокатской тайны. Как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, данный институт призван защищать информацию, полученную адвокатом относительно клиента или других лиц в связи с предоставлением юридических услуг (Определение от 8 ноября 2005 года N 439-О).

При этом, поскольку к адвокатской тайне относятся сведения, связанные лишь с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, о которых адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля (пункты 1 и 2 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), сведения о преступном деянии самого адвоката не составляют адвокатской тайны, если они не стали предметом оказания юридической помощи ему самому в связи с совершенным им преступлением.

Соответственно, поскольку норма пункта 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, постольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности - к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как несовместимого со статусом адвоката (статья 2, подпункт 2 пункта 2 статьи 9 и подпункт 4 пункта 1 статьи 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), - и (или) могут затрагивать адвокатскую тайну.

Иное, расширительное понимание и применение законоположений, рассматриваемых во взаимосвязи с положениями Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», искажало бы содержание, предназначение и публично-правовой характер оказания собственно квалифицированной юридической помощи, приводило бы не к защите конфиденциальности информации, с получением и использованием которой сопряжено оказание адвокатом юридической помощи своему доверителю, об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, а к необоснованному предоставлению адвокату личной привилегии в случае совершения им противоправных действий, к неправомерному изъятию из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом.

Как следует из материалов дела прослушивание телефонных переговоров адвоката У. проводилось ввиду подозрения, возникшего в отношении его о причастности к совершению преступления, предусмотренного ч.3 ст.159.2 УК РФ (т.6 л.д.209).

Судом оценка этому факту в приговоре не дана, как и тому факту исключало ли положение адвоката У. участие его в деле в качестве защитника ФИО1, если он консультировал его в рамках уголовного преследования, вывод о невозможности использования в качестве доказательств данных о прослушивании телефонных переговоров между свидетелем У. и подсудимым ФИО1 сделан судом, по мнению судебной коллегии, преждевременно.

Таким образом, оправдательный приговор постановлен судом без учета указанных доказательств, оценка им не давалась, что, по мнению судебной коллегии также повлияло на выводы о невиновности ФИО1, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом нарушены ст.17 УПК РФ о том, что все доказательства оцениваются судом по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств.

Кроме того, по мнению, судебной коллегии, суд пришел к преждевременному выводу об отсутствии корыстной цели у Шейфера, как обязательного признака состава преступления мошенничества при совершении хищения денежных средств в виде субсидии.

Так, представитель потерпевшего Т. пояснила, что на основании проверки контрольно-счетной палаты в 2017 году сумма субсидии ООО «<данные изъяты>» в размере 300000 рублей учитывается, как дебиторская задолженность. Допрошенная в качестве представителя потерпевшего Т. наличие ущерба подтвердила.

Согласно ответу на запрос суда, дебиторская задолженность Минпромторга НСО перед ООО «<данные изъяты>», руководителем которого является ФИО1, отсутствует (л.д.55 т.6), из чего суд сделал вывод, что ущерб Минпроторгу Новосибирской области не причинен. Вместе с тем, давая указанный ответ Минпромторг Новосибирской области исходил из запроса суда (л.д.48 т.6), и из указанного ответа не следует, что 300000 рублей, полученных ООО «<данные изъяты>» в качестве субсидии не учитывается, как дебиторская задолженность перед Минпромторгом Новосибирской области.

Противоречиям в показаниях представителя потерпевшего и ответа из Минпроторга Новосибирской области на запрос суда, а также тому факту, что Минпромторг Новосибирской области от иска не отказался, оценка судом в приговоре не дана.

Кроме того, материалами дела установлено, что представитель потерпевшего Т. участвовала ранее в производстве по уголовному делу в качестве понятого (т.2 л.д.138-141) и свидетеля (т.4 л.д.119-124), давала свидетельские показания и постановлением следователя была отведена от участия в деле. При таких обстоятельствах, при привлечении Т. в качестве представителя потерпевшего для участия в судебном заседании, судом нарушен п.1 ч.1 ст.72 УПК РФ. Т. в силу ст.72 УПК РФ не могла быть признана представителем потерпевшего и фактически потерпевшим и гражданским истцом – Министерством промышленности, торговли и развития предпринимательства Новосибирской области не было реализовано право на участие в судебном заседании во всех его стадиях.

По мнению, судебной коллегии, для правильного установления обстоятельств дела имела значение и оценка того обстоятельства, что к занятию гусеводством ООО «<данные изъяты>» так и не приступило, птичник не был построен и не функционирует, между тем суд оставил данный факт без должной оценки.

При этом, вывод суда о нарушении ФИО1 требований финансовой дисциплины, сделан, по мнению судебной коллегии без учета пояснений подсудимого о том, что бизнес-план им составлен самостоятельно, ввиду наличия высшего экономического образования.

Таким образом, перечислив в приговоре доказательства, представленные стороной обвинения, подтверждающие существо предъявленного ФИО1 обвинения, суд, в нарушение п.4 ч.1 ст.305 УПК РФ, не дал им надлежащей оценки ни каждому в отдельности, ни в их совокупности ограничившись лишь указанием на то, что показания свидетелей обвинения и фиктивные документы не свидетельствуют о невиновности ФИО1, без какого-либо их подробного анализа, и оценки того, какими мотивами руководствовался подсудимый обращаясь за получением субсидии и представляя фиктивную информацию об ООО «<данные изъяты>», собирался ли подсудимый исполнять свои обязательства по договору о предоставлении субсидии, представил ли он документы подтверждающие затраты для добросовестного получения и использования субсидии или для прикрытия преступных намерений по завладению бюджетными средствами, преждевременно посчитав, что доказательства обвинения не указывают на корыстный мотив в действиях подсудимого.

Исходя из изложенного, следует признать обоснованность доводов апелляционного представления о том, что судом существенно нарушен уголовно-процессуальный закон и выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку они не подтверждаются доказательствами, указанными судом в приговоре. Суд также не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, и не указал в приговоре, при наличии противоречивых доказательств, по каким основаниям он принял одни из них и отверг другие. Кроме того, судом нарушено право потерпевшего и гражданского истца на участие в судебном заседании.

При таких обстоятельствах, учитывая, что судом при постановлении приговора были допущены нарушения положений ст.ст.305, 306 УПК РФ, а также не были учтены все обстоятельства, которые могли существенно повлиять на оценку обоснованности предъявленного подсудимому обвинения, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены состоявшегося судебного решения, поскольку, допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона, приведенные в настоящем определении, могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, а учитывая, что допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, ввиду нарушения судом фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению прав сторон, в соответствии с положениями ч.2 ст.389.24 УПК РФ дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, выяснить и дать надлежащую оценку всем представленным доказательствам на основе состязательности сторон, проверить доводы апелляционного представления, и, в зависимости от полученных данных, решить вопрос о виновности или невиновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления, и в случае признания его виновным квалифицировать деяние в соответствии с установленными в судебном заседании обстоятельствами и решить вопрос о назначении справедливого наказания в строгом соответствии с законом.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, ст.389.20, ст.389.24, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Краснозерского районного суда Новосибирской области от 28 декабря 2018 года, которым ФИО1 оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления - отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда.

Апелляционное представление заместителя прокурора Краснозерского района Новосибирской области Макалева И.В. удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с положениями главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи