Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (основную и дополнительные) осуждённого ФИО1 на приговор Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <.......>,

осуждён по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года условно с испытательным сроком 3 года и штрафом в размере 250000 рублей.

Разрешен вопрос о мере пресечения, судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Курниковой А.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводы апелляционной жалобы (основной и дополнительной), возражения на апелляционную жалобу, выслушав осуждённого ФИО1, его защитника – адвоката Трубихову Т.Ф., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе (основной и дополнительной), мнение прокурора отдела Волгоградской областной прокуратуры Гордеевой С.Н., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, позицию представителя потерпевшего <.......> просившего снизить размер назначенного штрафа, в остальной части оставить приговор без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, суд

установил:

по приговору суда ФИО1 признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, совершённом в особо крупном размере.

Суд признал доказанным, что ФИО1, являясь физическим лицом, не наделённым законом или соответствующим договором правом на использование, распространение и модификацию программных продуктов <.......>, имея корыстный умысел на получение незаконного вознаграждения за незаконные действия, вопреки воле правообладателя с целью извлечения прибыли ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, более точное время не установлено, находясь по месту своего проживания по адресу: <адрес>, <адрес>, загрузил из глобальной сети «Интернет» контрафактный программный продукт, использование которого нарушает авторские права <.......> на момент совершения преступления (в настоящее время <.......> ДД.ММ.ГГГГ в ДД.ММ.ГГГГ, более точно время не установлено, программный продукт <.......> а именно <.......> ФИО1 скопировал на два USB-накопителя с целью последующего распространения на накопитель жесткого магнитного диска персонального компьютера. С целью реализации преступного умысла ДД.ММ.ГГГГ в период времени с ДД.ММ.ГГГГ. ФИО1, находясь в помещении кафе <.......>, расположенном по адресу: <адрес>, имея умысел на незаконное использование объектов авторского права с целью извлечения прибыли, заведомо зная, что данный программный продукт нелицензионный, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, осуществил установку с находящихся при нем двух указанных выше USB-накопителей программного продукта с признаками контрафактности с нарушением авторских прав <.......> а именно <.......> на два накопителя жестких магнитных дисков двух персональных компьютеров за денежное вознаграждение в размере <.......> рублей. Действия ФИО1 зафиксированы сотрудниками полиции в процессе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Обладателем авторских и смежных прав на выявленное программное обеспечение на территории РФ на момент совершения преступления являлось <.......> которому принадлежали права на программный продукт <.......> (в настоящее время - <.......>. Указанный экземпляр программного продукта отличался от оригинального и использовался без согласия правообладателя. Своими преступными действиями, выразившимися в незаконном использовании объектов авторского права с целью извлечения прибыли, ФИО1 причинил <.......> ущерб на сумму <.......> рублей.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) осуждённый ФИО1 выражает несогласие с вынесенным приговором ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Отмечает, что у сотрудников полиции на момент начала оперативно-розыскных мероприятий не имелось сведений о том, что он занимается установкой программы <.......>». По мнению автора жалобы, объявление об установке программного обеспечения и предположение сотрудников полиции не могут быть основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Считает действия <.......> выразившиеся в звонке на его номер и просьбе установить конкретную программу, предлагая за это денежные средства, незаконными. Указывает, что проведение ДД.ММ.ГГГГ мероприятия «проверочная закупка» было незаконным в связи с тем, что разрешение на него оперативные сотрудники получили только ДД.ММ.ГГГГ. Отмечает, что программа <.......> была скачана им после телефонного звонка <.......> что подтверждается заключением эксперта № 7116. Указывает, что суд не дал надлежащую оценку фрагментам видеозаписи, на которых он говорил об установке программы на один компьютер и озвучивал цену, а впоследствии по заданию оперативных сотрудников <.......> просит установить программу ещё на один компьютер, предлагая за это деньги. Указывает, что данная видеозапись опровергает показания <.......> о наличии предварительной договорённости об установке программы на два системных блока. Считает, что в действиях сотрудников полиции имеются признаки провокации. По мнению автора жалобы, все полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий доказательства являются недопустимыми, поскольку оперативно-розыскное мероприятие проведено с нарушением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Обращает внимание на то, что перед проведением проверочной закупки системные блоки были осмотрены представителями общественности и закупщицей, которые не являются специалистами в компьютерной области, содержимое папок и файлов на жестких дисках осмотрено ими не полностью, жёсткие диски ими не осматривались. Также указывает, что при распаковывании не нарушалась целостность бирок с подписями и оттисками печатей на флэш-накопителях и системных блоках, что свидетельствует об их неоднократном распаковывании/упаковывании без нарушения целостности листов и бирок с подписями и оттисками печатей. Отмечает, что в связи с отсутствием при изъятии фиксации идентификационных признаков системных блоков (жестких дисков) и флэш-накопителей, нет оснований утверждать, что на экспертизу поступили именно они. Считает, что данный факт не позволяет сделать вывод о наличии на флэш-накопителях и жестких дисках компьютера программного обеспечения, предназначенного для внесения изменений в лицензионные дистрибутивы для обхода защиты. Указывает, что производивший исследования <.......> незаконно нарушил упаковку предметов, изъятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», не принял меры по недопущению внесения изменений в содержание жестких дисков и флэш-накопителей, незаконно произвёл манипуляции с данными и датами файлов, восстановил первоначальное опечатывание с бирками от ДД.ММ.ГГГГ, незаконно опечатал своей подписью и выдал незаконный «Акт об исследовании» без участия свидетелей, оперативников, представителей общественности, без предупреждения об уголовной ответственности. Полагает, что данные обстоятельства не исключают фальсификацию доказательств, а системные блоки и флэш-накопители являются недопустимыми доказательствами, так как передавались третьим лицам с нарушением требований закона. Считает, что флэш-накопители, а также иные доказательства, полученные с их использованием, подлежат исключению из числа доказательств, так как скачивание и установка демо-версии <.......> являются законными, программа <.......> после установки работает в ознакомительном режиме, а защита снята лишь потом путём перезаписывания файлов вручную на уже установленной на компьютер программе. По мнению автора жалобы, незаконное использование программы происходит только на системном блоке и никак не влияет на дистрибутивы ознакомительной версии <.......> на флэш-накопителях. Отмечает, что правообладателем не установлен запрет на скачивание данной программы, а её легализация осуществляется путём скачивания лицензии. Указывает, что суд немотивированно отказал в удовлетворении его ходатайства о запросе «Лицензионного соглашения (Договора)». Полагает, что стоимость 2-х дистрибутивов ознакомительной версии <.......> на флэш-накопителях подлежит исключению из объёма обвинения, в связи с чем подлежит снижению размер причинённого правообладателю ущерба. Считает недопустимым доказательством заключение № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, так как при проведении экспертизы у эксперта отсутствовала техническая документация на исследуемые программные продукты, а также образцы программного обеспечения для сравнения. Обращая внимание на размер своего ежемесячного дохода (<.......> рублей), указывает, что назначенный ему в качестве дополнительного наказания штраф в размере 250000 рублей ставит на грань выживания его семью, а не способствует исправлению. Отмечает, что реальный ущерб правообладателю не был нанесён, так как проверочная закупка проходила под контролем сотрудников полиции и все экземпляры программного продукта были изъяты. Полагает, что в основу приговора положен размер несуществующего ущерба правообладателю, а не размер деяния. Выражает несогласие с размером ущерба, определённым правообладателем до проведения компьютерно-технической экспертизы. Обращает внимание суда на отсутствие доказательств работоспособности дистрибутивов на флэш-накопителях и их копий на системных блоках. Указывает, что дополнительные библиотеки включаются в программу отдельно в зависимости от типа лицензии и каждая имеет определённую стоимость. Считает необоснованным вывод суда о том, что указанные экземпляры отличаются от оригинальных и являются контрафактными. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель по делу – помощник прокурора Центрального района г. Волгограда Жарова В.Л. -считает приговор законным и обоснованным. Отмечает, что в судебном заседании ФИО1 от признательных показаний отказался, настаивал на своей невиновности. Судом учтены все обстоятельства дела, оценены все представленные доказательства и назначено справедливое наказание.

В суде апелляционной инстанции осуждённый ФИО1 и его защитник Трубихова Т.Ф. поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к апелляционной жалобе, направленном в Волгоградский областной суд, просили приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

Прокурор отдела Волгоградской областной прокуратуры Гордеева С.Н. в судебном заседании указала на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, поскольку судом уголовный закон применён верно, нарушений уголовно-процессуального закона по делу допущено не было, осуждённому назначено справедливое наказание.

Представитель потерпевшего <.......> отметил, что приговор является законным и обоснованным в части доказанности вины и квалификации действий ФИО1, однако полагал, что назначенный штраф в сумме 250000 рублей с учётом наличия у ФИО1 детей является чрезмерно высоким.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объёме.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит судебное решение подлежащим отмене в соответствии с п. 2, 5 ст. 389.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и выявлением обстоятельств, указанных в п. 1 ч. 1 ст. 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, препятствующих рассмотрению дела судом.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья возвращает уголовное дело прокурору, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ обвинительное заключение должно содержать сведения о существе обвинения, месте и времени совершения преступления, его способах, мотивах, целях, последствиях и других обстоятельствах, имеющих значение для данного уголовного дела.

В соответствии со ст. 85 УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Установление указанных обстоятельств подразумевает, что все доводы стороны защиты, в том числе, о количестве, стоимости, легальности экземпляров программной продукции в контексте инкриминированных ФИО1 обстоятельств совершения преступления, должны быть рассмотрены судом с особой тщательностью и получить в приговоре разумную оценку.

Согласно диспозиции п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ уголовная ответственность наступает за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, совершённое в особо крупном размере.

Поводом для возбуждения данного уголовного дела послужило заявление директора <.......> о незаконном использовании нелицензионного компьютерного программного обеспечения ФИО1

В этом заявлении директор <.......> просил привлечь к установленной законом ответственности ФИО1, указав, что последний, действуя из корыстной заинтересованности, произвёл на ПЭВМ установку программы «<.......> с дополнительными библиотеками с признаками контрафактности.

Признавая ФИО1 виновным в незаконном использовании объектов авторского права, совершённом в особо крупном размере, суд первой инстанции, как и органы предварительного следствия, установил, что осуждённый загрузил из глобальной сети «Интернет» контрафактный программный продукт <.......> <.......> скопировал его на два USB-накопителя, а затем, заведомо зная, что данный программный продукт нелицензионный, осуществил его установку с USB-накопителей на два накопителя жёстких магнитных дисков двух персональных компьютеров, получив за это денежное вознаграждение в сумме <.......> рублей, причинив своими действиями <.......> ущерб на сумму <.......> рублей, что относится к особо крупному размеру.

Согласно заключению эксперта № <...> от 21 августа-ДД.ММ.ГГГГ на накопителях на представленных на исследование жестких магнитных дисках № 1_1 и 2, системных блоках № 1 и 2 соответственно имеется по одному экземпляру установленного программного обеспечения <.......> <.......> <.......> и <.......> (наборы библиотек (компонентов), программ). На флэш-накопителе, представленном на исследование, имеются установочные пакеты программного обеспечения <.......> различных версий, в том числе и <.......>, <.......>, <.......> и <.......>. На переносном накопителе на жестких магнитных

дисках, представленном на исследование, имеются установочные пакеты программного обеспечения <.......> различных версий, а том числе <.......>, <.......>, <.......> и <.......> (т. 1 л.д. 104-120).

Свои выводы, изложенные в заключении, эксперт <.......> подтвердил в суде апелляционной инстанции.

При определении особо крупного размера причинённого ущерба суд исходил из ущерба, причинённого правообладателю – <.......>, учитывая сведения о стоимости программного продукта, предоставленные представителем правообладателя.

Вместе с тем, в справке за подписью сотрудника <.......> отдельно указана стоимость программного продукта <.......> (<.......> рублей) и приведены расценки на приложения и библиотеки к программе (т. 1 л.д. 62-63). При этом стоимость двух копий программного обеспечения (в том числе в виде дистрибутива на любом носителе информации или в установленном виде), обнаруженных на двух системных блоках, существенно отличается от стоимости таких же двух копий программного обеспечения, обнаруженных на двух USB-накопителях. Кроме того, согласно указанной справки в расчёт причинённого правообладателю ущерба включены «Библиотека элементов гидравлических и пневматических схем» стоимостью <.......> рублей, <.......> стоимостью <.......> рублей, <.......> стоимостью <.......> рублей, однако заключение эксперта № <...> от ДД.ММ.ГГГГ-ДД.ММ.ГГГГ не содержит данных об обнаружении в копиях программного продукта на указанных выше носителях этих составных частей.

Однако судом вышеуказанное противоречие не было устранено, хотя это было необходимо для правильного определения размера причинённого правообладателю ущерба.

Предметом преступного посягательства по ст. 146 УК РФ является интеллектуальная собственность.

Органом предварительного расследования ФИО1 обвиняется в том, что он незаконно использовал объект авторского права – <.......> В этом же признал его виновным суд первой инстанции.

Вместе с тем, согласно свидетельству о государственной регистрации программы для ЭВМ № <.......>, сертификата соответствия № <.......> <.......> является правообладателем программного средства <.......> (т. 1 л.д. 60, 77-79). В приложениях №<.......> <.......> к сертификату соответствия № <.......> указан перечень конкретной продукции, на которую распространяется действие сертификата соответствия (л.д. 78,79).

Данные обстоятельства также оставлены судом без внимания.

Таким образом, из текста описательно-мотивировочной части приговора и содержания обвинительного заключения неясно, какой программный продукт, защищённый авторскими правами, или его составные части, использованы ФИО1, что конкретно, по мнению органов предварительного следствия, скопировано осуждённым на 2 USB-накопителя и установлено на два накопителя жёстких магнитных дисков двух персональных компьютеров (только базовая часть программы или базовая часть вместе с библиотеками, перечисленными в указанном выше сертификате). Кроме того, не приведён расчёт стоимости каждой из изъятых копий программного обеспечения в соответствии с расценками, представленными правообладателем, не указано о принадлежности компьютеров, на которых установлены копии программного продукта, иным лицам.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что органами следствия не выполнены положения ст.73 УПК РФ, то есть не в полном объёме установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию, на что не было обращено внимания судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции отмечает также, что судом при рассмотрении уголовного дела были нарушены требования уголовно-процессуального закона.

Как следует из протокола судебного заседания от 30 января 2015 года, осуждённым ФИО1 было заявлено ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в связи с наличием, по мнению осуждённого, факта фальсификации постановления о возбуждении уголовного дела (т. 2 л.д. 58-59).

Однако данное ходатайство было оставлено судом без рассмотрения и без обсуждения, что противоречит требованиям ч. 2 ст. 271 УПК РФ.

Приведённые выше существенные нарушения, допущенные при производстве предварительного следствия, нарушили гарантированное Конституцией РФ право обвиняемого на судебную защиту, не могли быть устранены в процессе судебного разбирательства, препятствовали вынесению законного и обоснованного судебного решения, отвечающего принципу законности и справедливости. Данные нарушения могут быть устранены лишь органом предварительного расследования, что в соответствии с правовой позицией, неоднократно высказанной Конституционным Судом РФ, является основанием для возвращения дела прокурору. Невыполнение этого требования судом первой инстанции по делу в отношении ФИО1 не позволяет признать законным вынесенный приговор, который в силу п. 7 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ подлежит отмене, а уголовное дело - возвращению прокурору Центрального района г. Волгограда для устранения препятствий его рассмотрения судом по вышеизложенным основаниям.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что допущенное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, повлиявшим на исход дела, поскольку по смыслу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, ограничивает гарантированные настоящим Кодексом права участников уголовного судопроизводства.

Поскольку суд апелляционной инстанции, отменяя приговор суда, не вправе предрешать выводы о доказанности или недоказанности обвинения, то иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе осуждённого, суд апелляционной инстанции оставляет без рассмотрения, в связи с тем, что они будут являться предметом соответствующей оценки при новом рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.

Руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

определил:

приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 30 января 2015 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело возвратить прокурору Центрального района г. Волгограда для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи:

Справка: ФИО1 под стражей не содержится.

<.......>