Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 30 апреля 2019 года дело по апелляционным жалобам осужденного Заборовского Ю.А., адвоката Сидорова М.А. в интересах осужденного Заборовского Юрия Алексеевича на приговор Советского районного суда г.Омска от 18 февраля 2019 года,

которым

Заборовский Ю. А., <...><...>, юридически не судимый,

осужден по ч.4 ст.160 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 500 000 рублей с отбыванием наказания в колонии общего режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с даты взятия под стражу после оглашения приговора, с зачетом в срок отбытия наказания периода содержания под стражей с 02.12.2009 г. по 13.05.2010 г., а также с даты заключения под стражу после оглашения приговора по дату его вступления в законную силу.

С учетом требований ст. 72 УК РФ указанный срок исчислять из расчета один день содержания в СИЗО за полтора дня лишения свободы.

За потерпевшими (в т.ч. наследниками умерших потерпевших) признано право на возмещение материального ущерба в рамках гражданского судопроизводства.

Взыскано с Заборовского Ю. А. в пользу ПАО «<...>» (191002, <...>, И.<...>) <...> рублей в счет возмещения материального ущерба.

В приговоре разрешены вопросы по мере пресечения, процессуальным издержкам, вещественным доказательствам, арестованному имуществу.

В соответствии с ч. 10 ст. 106 УПК РФ <...> рублей, внесенные Заборовским Ю.А. в качестве залога на расчетный счет Управления судебного департамента в Омской области по судебному решению, постановлено вернуть залогодателю Заборовскому Ю.А. по вступлению приговора в законную силу.

Заслушав доклад судьи Смирновой Ж.И., выслушав выступления осужденного Заборовского Ю.А., адвоката Сидорова М.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Казанника М.А., полагавшего судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговора суда Заборовский Ю.А. в период с <...> по <...>., являясь директором ООО «<...>», используя свое служебное положение, похитил путем растраты у граждан и юридических лиц, являющихся участниками долевого строительства многоквартирных домов, вверенные ему денежные средства в особо крупном размере на сумму <...> руб.

В судебном заседании подсудимый Заборовский Ю.А. вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Сидоров М.А. в интересах осужденного Заборовского Ю.А. считает приговор Советского районного суда г. Омска от 18.02.2018 г. в отношении Заборовского Ю.А. незаконным, необоснованным и несправедливым в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции и неправильным применением уголовного закона.

Полагает, что органами предварительного следствия и судом не добыто достаточных доказательств того, что его подзащитный совершил какие-либо противозаконные действия в отношении потерпевших, приговор основан на предположениях и недостоверных доказательствах, судом не дана оценка совокупности всех доказательств по делу, в связи с чем вынесено не правосудное решение.

Вывод о виновности его подзащитного по предъявленному ему обвинению основан на косвенных доказательствах и домыслах суда о произошедших событиях, с учетом динамики их развития и не более, что не допустимо в соответствии с законом.

Обращает внимание, что его подзащитный вину по предъявленному обвинению по ч. 4 ст. 160 УК РФ не признал.

Считает, что в действиях Заборовского Ю.А. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ. Просит приговор в отношении Заборовского Ю.А. отменить, оправдать Заборовского Ю.А. по ч. 4 ст. 160 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, то есть на основании п.2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, признать за ним право на реабилитацию в порядке, установленном главой 18 УПК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Заборовский Ю.А. не соглашается с приговором суда, просит его оправдать по ч.4 ст.160 УК РФ.

В обоснование указывает, что с момента возбуждения уголовного дела органами следствия были предприняты действия, направленные на предотвращение деятельности его предприятия, были изъяты документы, печати и электронные средства.

При этом его помещение в следственный изолятор на полгода препятствовало подготовке отчетов и достройке домов, в его отсутствие головное предприятие было признано банкротом. Обращает внимание на отчет конкурсного управляющего М.В.В. об оздоровлении предприятия.

Обращает внимание на отсутствие в приговоре данных о точном подотчете, согласно которого было указано количество затраченных денег дольщиков на другие цели.

Указывает, что судом не приняты во внимание результаты судебно-бухгалтерской экспертизы, проведенной по его подотчету, согласно которым им было внесено на счет предприятия около 100 000 000 рублей, сверхвзятых денежных средств, данные деньги судом необоснованно не исключены из суммы растраты.

Ссылается на заключение эксперта № <...>, № <...> от <...>, согласно которого в соответствии с представленными документами ООО <...> в период с <...> по <...> получены подотчет денежные средства Заборовским Ю.А. на сумму <...> руб.

Однако согласно кассовых документов за аналогичный период в кассу ООО «<...> поступили денежные средства в качестве возврата подотчетных средств Заборовскому Ю.А. в сумме <...> рублей, что свидетельствует о том, что им сверх внесено <...> рублей.

Обращает внимание на заключение эксперта № <...> от <...>, согласно которого от контрагентов на счет ООО <...>, а затем ООО <...> поступило <...> рублей, которые были отпущены в качестве займа. Далее через управляющую компанию были получены от Западно-Сибирской компании деньги за техническое подключение в сумме <...> рублей, что является возвратом займа, выданного ООО <...> КПД управляющей компании <...>; были получены <...> рублей за техническое подключение к <...>.

Учитывая полученные деньги от реализации железобетонных плит турецкой фирме «<...>» <...> рублей, деньги от продажи технических условий по подключению к теплу от Западно-Сибирской компании <...> рублей, возврат подотчета в кассу предприятия, превышающего взятие подотчета на <...> рублей, в сумме <...> рублей, что значительно превышает растраты в сумме <...> рублей, указывает об отсутствии вины в растрате денежных средств дольщиков.

Просит принять во внимание пожилой возраст, отсутствие общественной опасность, вынести оправдательный приговор.

На апелляционную жалобу осужденного потерпевшим Я.А.И. принесены возражения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного, адвоката, возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из протокола судебного заседания, все положенные в основу приговора доказательства исследованы в судебном заседании в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством РФ с участием стороны защиты и обвинения, проверены судом первой инстанции путем сопоставления их с другими доказательствами согласно положениям ст. 87 УПК РФ.

Каждое доказательство оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности в соответствии с правилами, установленными ст. 88 УПК РФ.

В приговоре надлежаще изложены мотивы, на основании которых суд пришел к выводу о допустимости и достоверности одних доказательств и критическом отношении к другим доказательствам. Оснований сомневаться в правильности выводов суда первой инстанции судебная коллегия не усматривает.

Оценивая вышеизложенные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об их достоверности, принимая во внимание, что они являются логичными и последовательными, дополняют друг друга, согласуются между собой и другими собранными по делу доказательствами, совокупность которых исследована в судебном заседании.

Выводы суда об оценке показаний потерпевших и свидетелей, а также об оценке всех других собранных по делу доказательств, надлежаще мотивированы в приговоре, судебная коллегия находит обоснованными и убедительными.

Доводы жалоб о невиновности осужденного в растрате денежных средств участников долевого строительства и его оправдании являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, обоснованно признаны несостоятельными, с приведением убедительных мотивов приятого решения.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия находит правильными выводы суда первой инстанции, согласно которым в период с <...> по <...> Заборовский Ю.А., являясь директором ООО «ПКФ «<...>», действуя умышленно, из корыстных побуждений, вопреки законным интересам участников долевого строительства, используя свое служебное положение, похитил путем растраты вверенные ему денежные средства участников долевого строительства в размере <...> рублей, в особо крупном размере.

В основу обвинения судом положена совокупность изложенных в приговоре допустимых доказательств, изобличающих Заборовского в совершении преступления по ч.4 ст.160 УК РФ.

В подтверждение вины осужденного судом обоснованно положены показания потерпевших, допрошенных в рамках уголовного дела, согласно которым часть домов до настоящего времени не достроена и дома не сданы, квартиры не представлены, другая часть квартир представлена значительно позже установленных договорами долевого участия сроки, не надлежащего качества. Не выполнение условий договоров повлекло за собой негативные последствия для потерпевших, они были вынуждены нести дополнительные финансовые расходы, связанные с достройкой дома другим застройщиком и созданием ЖСК, отделки квартир, отсутствием проектной документации. Решения судов по искам потерпевших о взыскании с Заборовского имущественного ущерба и убытков до настоящего времени не исполнены в связи с процедурой банкротства предприятия и включением частично в реестр требований кредиторов.

Суд первой инстанции пришел к совершенно правильному выводу, что не выполнение требований о предоставлении жилья или возврате денежных средств участникам долевого строительства свидетельствует о причинении потерпевшим имущественного вреда.

Показания потерпевших и свидетелей справедливо признаны судом достоверными и соответствующими действительности, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ, подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами: протоколами осмотров документов, выемки, заключениями экспертиз и другими.

Как следует из представленных материалов дела, <...> по инициативе Заборовского Ю.А. супругой осужденного З.И.М. (единственным учредителем) было единолично учреждено ООО «<...>», основными видами деятельности которого согласно п. 2.1. Устава общества являлись выполнение строительно-монтажных работ, осуществление функций генерального подрядчика, выполнение функций заказчика, геодезические работы на стройплощадке, производство отдельных видов строительных материалов, конструкций и изделий, контроль качества продукции.

З.И.М. являлась номинальным директором данного общества, фактическое руководство осуществлял Заборовский Ю.А.

<...> решением З.И.М. на должность директора общества был назначен Заборовский Ю.А., который согласно п.п. 12.9., 12.11 Устава ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» осуществлял руководство текущей деятельности общества, был наделен полномочиями без доверенности действовать от имени общества, издавать приказы о назначении на должность работников общества, об их переводе и увольнении, применять меры поощрения и налагать дисциплинарные взыскания, принимать решения и издавать приказы по оперативным вопросам деятельности общества, обязательные для исполнения работниками общества, осуществлять подготовку необходимых материалов и предложений для рассмотрения общим собранием участников и обеспечивать исполнение принятых им решений, а также осуществлять иные полномочия, не отнесенные к исключительной компетенции общего собрания участников общества.

Согласно представленным материалам уголовного дела и приговора суда, в период с <...> по <...>. директором ООО «<...>» Заборовским Ю.А. от участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов, расположенных по адресам: г. Омск, <...>, <...> (строит. адрес: г. Омск, <...>); г. Омск, <...> (строит. адрес: г. Омск, <...>, первая очередь); г. Омск, <...>, корпус 2 (строит. адрес: г. Омск, <...>); г. Омск, <...>, <...> (строит. адрес: г. Омск, <...>»); г. Омск, <...> (адрес строительный); г. Омск, <...> (строит. адрес: г. Омск, <...>); г. Омск, <...> (строит. адрес: г. Омск, <...>, первая и вторая очередь); г. Омск, <...> (вторая очередь, адрес строительный); г. Омск, <...> (адрес строительный); г. Омск, <...> (адрес строительный); а также для строительства гаражного бокса № <...>, находящегося между торговым комплексом и шестиэтажным кирпичным жилым домом с блоком обслуживания, расположенного по адресу: г. Омск, <...>, были получены денежные средства в размере <...> руб. (<...>+ 70 <...>+<...>,<...>+<...> + <...> + <...> + <...> + <...> + <...> + <...> + <...>);

а также от ООО «<...>» в рамках трех договоров инвестирования № <...>,№ <...>, № <...> получены строительные материалы на сумму <...> руб. (<...> + <...> +<...>).

Всего ООО «<...>» в лице директора Заборовского получил по договорам участия в долевом строительстве, инвестиционным договорам денежные средства, материалы, а также услуги на общую сумму <...> руб. (<...> + <...> + <...> +<...>).

Вопреки доводам жалоб, данные выводы суда подтверждаются показаниями потерпевших, свидетелей, договорами долевого участия в долевом строительстве с учетом возвратов денежных средств в части, многоквартирных домов, строительстве гаража, договорами инвестирования № <...> от <...>, № <...> от <...>, № <...> от <...>, заключенных с ООО «<...>», заключениями судебно-бухгалтерских экспертиз (№ <...> от <...>, № <...> от <...>, № <...>,№ <...> от <...> и др.), решениями Арбитражного суда Омской области от <...> по делу № № <...> и от <...> по делу № № <...>2010; постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от <...> по делу № № <...>, постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от <...> (по этому же делу).

Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» регулируются отношения, возникающие при долевом строительстве жилых домов.

В соответствии с частью 1 ст. 4 Закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости; после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства. Другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Вознаграждение застройщика в соответствии с договором участия в долевом строительстве является составной частью цены этого договора.

Цена договора определяется положениями части 1 ст. 5 Федерального закона N 214-ФЗ, как размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства, а также как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Перечень расходов, на которые застройщик может тратить денежные средства участников долевого строительства, носит исчерпывающий характер.

Застройщик может использовать денежные средства участников для строительства объектов недвижимости в целях, указанных в п. 1 ст. 18 Закона, в частности на строительство (создание) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости или возмещение затрат на их строительство (создание), возмещение затрат на приобретение, в том числе оформление прав на землю для строительства, возмещение затрат на подготовку проектной документации, инженерных изысканий и необходимых экспертиз, а также совершение иных действий, направленных на строительство и техническое обеспечение объекта долевого участия.

Таким образом, судом обоснованно были признаны несостоятельными доводы Заборовского Ю.А. об обоснованности использованных им денежных средств, по мотиву, что организациям, созданным им для обеспечения строительства, необходимы были средства на свое содержание, аренду офисов и производственных помещений, коммунальные и рекламные расходы, выплату зарплаты сотрудникам, оплату налогов, государственной пошлины за регистрацию договоров участия в долевом строительстве и т.д.

К основным обязанностям застройщика относятся

обеспечение выполнения строительных работ в соответствии с проектной документацией, нормативными актами и действующими нормативами;

осуществление постоянного и полного контроля за выполнением подрядными организациями строительных работ согласно заключенным договорам подряда на строительство;

контроль качества строительных работ и осуществление технического надзора за их выполнением;

осуществление комплектования строительства материалами и оборудованием как самостоятельно, так и через привлекаемые организации;

совершение всех необходимых для осуществления строительства сделок с третьими лицами.

Согласно приговора, в период с <...> по <...> из кассы ООО «<...>», расположенной до <...> по адресу: г. Омск, <...><...> (<...> а с <...> по адресу: г. Омск, <...> с расчетного счета ООО «<...>», открытого в Сберегательном банке РФ, в интересах Заборовского Ю.А., членов его семьи, подконтрольных ему и его родственникам организаций ( ООО «<...>», ООО « <...> ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...> ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...> по указанию и распоряжению Заборовского выданы и перечислены вверенные ему денежные средства в особо крупном размере в сумме <...> рублей на цели, не связанные со строительством, похищенные Заборовским Ю.А. путем растраты у граждан и юридических лиц, являющихся участниками долевого строительства.

Виновность Заборовского в преступлении по ч.4 ст. 160 УК РФ наряду с показаниями потерпевших и свидетелей подтверждается заключениями судебно-бухгалтерских экспертиз № <...>,№ <...> от <...>, № <...> от <...>, № <...> от <...> и другими, отражающими перечисление денежных средств с расчетного счета ООО «<...>» в интересах Заборовского Ю.А., членов его семьи, иных подконтрольных и аффилированных ему физических и юридических лиц.

Об умысле Заборовского Ю.А. на совершение растраты вверенных ему денежных средств свидетельствует наличие у осужденного реальной возможности достроить дома путем привлечения субподрядчиков или инвесторов по аналогии с ООО <...> для расчета за оказанные услуги не проданными квартирами.

Суд обоснованно счел, что часть квартир в строящихся домах была не продана, по части договоров денежные средства от покупателей поступали не в полном объеме, в том числе по домам по <...> вторая очередь, что свидетельствует лишь о намерении любым путем привлечь реальные денежные средства по принципу финансовой пирамиды.

Как правильно указано судом, частичная достройка домов и последующая передача квартир дольщикам сама по себе не может свидетельствовать об отсутствии у Заборовского Ю.А. умысла на растрату вверенного ему имущества.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона ценой договора участия в долевом строительстве является сумма денежных средств, используемых на возмещение затрат на строительство и на оплату услуг застройщика.

По собственному усмотрению застройщик может расходовать только денежные средства участника долевого строительства, уплаченные по договору в счет оплаты услуг застройщика, если цена договора определена как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Согласно типовых договоров, заключенных между ООО «<...>» и дольщиками» ( п.5.1) определена цена договора, как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство Объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг Застройщика в размере 2% от всей стоимости квартиры. Цена договора является фиксированной и изменению не подлежит.

Таким образом, Заборовский Ю.А., как директор ООО «<...>», вправе расходовать по своему усмотрению денежные, поступившие в качестве оплаты по договорам долевого участия в строительстве, в сумме не более <...> руб. (<...> х 2%).

Выводы о хищении указанных денежных средств подтверждаются заключением судебно-бухгалтерских экспертиз, согласно которых следует что Заборовский Ю.А. получал из кассы ООО «<...>» денежные средства, которые частично расходованы и частично предоставлены авансовые отчеты.

Кроме того, при анализе операций на расчетном счете и взаимосвязей данных операций с расходами, отраженными в бухгалтерском учете, очевидно прослеживается, что денежные средства, расходовавшиеся на дочерние структуры, оформленные на родственников Заборовского Ю.А., либо его самого, в бухгалтерском учете ООО «<...>» не отражались.

Таким образом, расходование указанных денежных средств производилось вне договора, и соответственно данные денежные средства были расходованы не обоснованно.

Суд пришел к обоснованному выводу, что не могли покрыть установленные судом факты растраты доходы от производства железобетонных изделий, оказания услуг участникам долевого строительства на отопление, по составлению договоров, процентных займов по оказанию транспортных услуг, производства строительно-монтажных работ и т.д.

Являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными доводы защиты о возможности расходования денежных средств на цели, не связанные со строительством жилых домов, за счет предполагаемой в будущем прибыли от основного вида деятельности.

По своему усмотрению «Застройщик» в лице Заборовского Ю.А. мог в соответствии с Законом расходовать только денежные средства участников долевого строительства, уплаченные по договору в счет оплаты услуг застройщика, поскольку цена договора была определена как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика, т.е. не более 2%.

Ссылка Заборовского Ю.А. на возможность исполнения обязательств за счет производства собственных железобетонных изделий, сокращения затрат на теплоснабжение не состоятельна, т.к. согласно заключению эксперта № <...> от <...> прибыль от деятельности завода (<...>) в период с <...> года по <...> года составила незначительный размер, Управляющая компания, в ведении которой находилась котельная, в период с <...> по <...> года принесла убытки на <...> руб.

Из материалов уголовного дела усматривается, что Заборовский Ю.А. осуществлял фактическое руководство помимо ООО «<...>», также и иными организациями, в том числе ООО «<...>», ООО «<...><...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...>», ООО «<...> созданными на разных этапах деятельности самим осужденным и членами его семьи для возможности использования упрощенной системы налогообложения, а также маневрирования денежными средствами во избежание ареста имущества и денежных средств, при наличии большого количества долговых обязательств перед кредиторами (банками, поставщиками и субподрядчиками, работниками предприятий ), что не отрицал сам подсудимый и сотрудники бухгалтерии его предприятий К., К., М., У.Г.Д..

При этом, создание предприятий лишь с целью сохранения упрощенной системы налогообложения, последующее предоставление со стороны ООО ПКФ <...><...> денежных средств в форме займов, в том числе на льготных условиях, для осуществления хозяйственной деятельности, безусловно свидетельствует о намерении Заборовского Ю.А. компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность.

Кроме того, согласно сведений официального сайта УФССП по Омской области в производстве приставов находится несколько исполнительных производств как в отношении ООО «<...>», так и Заборовского Ю.А. на сумму более <...> рублей.

При анализе операций по расходованию средств, внесенных участниками долевого строительства, установлено, что часть средств израсходованы на цели, не предусмотренные Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ, что подтверждается бухгалтерскими документами, исследованными в суде, заключениями судебно-бухгалтерских экспертиз, черновыми записями в книгах учета, выписками о движении денежных средств по расчетным счетам, показаниями свидетелей К.В.И., К.В.И,, М.Л.А.

Доводы Заборовского Ю.А. о том, что им фактически внесено в кассу предприятия денежных средств на <...> млн. рублей больше, чем получено им под отчет, что безусловно доказывает его невиновность в растрате вверенных ему денежных средств, являются неубедительными и опровергаются материалами дела.

Согласно заключения эксперта № <...>,№ <...> от <...> -<...> в ООО «<...>» ведение бухгалтерского учета осуществлялось с нарушением положений ФЗ «О бухгалтерском учете», денежные средства из кассы ООО «<...>» выдавались без оформления либо с ненадлежащим оформлением расходно-кассовых ордеров, в расходно-кассовых ордерах отсутствовали подписи Заборовского Ю.А.

Согласно заключения эксперта в указанный период в качестве возвратов в кассу ООО поступили денежные средства в размере <...> рублей; при этом, возврат <...> и <...> рублей также осуществлен без надлежащего оформления документов, но судом данные суммы приняты.

Согласно заключения эксперта и представленным документам в период с <...> по <...> из кассы ООО «<...>» Заборовским Ю.А. получены под отчет денежные средства на сумму <...> рублей, данные деньги выданы в подотчет с оформлением подписи;

кроме того, Заборовскому Ю.А. выданы в подотчет денежные средства на сумму <...> рублей, в которых отсутствуют подписи от имени получателя денежных средств.

В связи с чем, экспертом сделан вывод о невозможности определить точную сумму денежных средств, полученных под отчет Заборовским из кассы предприятия.

Однако, из показаний свидетеля К., являющейся главным бухгалтером ООО «<...>», следует, что при условии отражения в расходно-кассовом ордере и в программе 1С в бухгалтерии получение денежных средств Заборовским Ю.А., эти денежные средства получены именно Заборовским Ю.А.

Таким образом, учитывая показания свидетелей К.В.И,, данные бухгалтерского учета, показания сотрудников бухгалтерии К.В.И., М.Л.А., которые исполняли безусловно указания Заборовского Ю.А. о выдаче денежных средств из кассы, при этом расходные кассовые ордера оформлялись не всегда, расходование денежных средств по ряду случаев длительное время ничем не подтверждалось, в связи с чем списание проводилось на основании служебных записок и бухгалтерских справок, принимая во внимание аналогичные показания, данные свидетелями П.Н.А., Я.В.В., другими свидетелями, бравшими деньги под отчет, выводы судебно-бухгалтерских экспертиз, установивших отсутствие подписей получателей денежных средств в большей части расходных кассовых ордеров, у судебной коллегии отсутствуют сомнения в получении под отчет Заборовским Ю.А. спорной денежной суммы в размере <...> рублей.

Судебная коллегия также принимает во внимание и показания свидетеля К.В.И,, которой значительная часть бухгалтерских документов была восстановлена по бумажным носителям (черновым книгам и т.д.), после того как финансовым директором З.М.Ю. и сотрудником Потерпевший №1114, в обязанности которого входило обслуживание компьютерной техники общества, был умышленно изъят жесткий диск из компьютера главного бухгалтера.

Доводы осужденного о поступлении от контрагентов на счет ООО «<...>» <...> рублей от реализации железобетонных плит турецкой фирме, которые впоследствии были отпущены в качестве займа от ООО «<...>», что наряду с другими доказательствами исключает его виновность в растрате, также обоснованными признаны быть не могут.

Так, Заборовский осуществлял производство железобетонных изделий, используя оборудование (приобретенное для ООО «<...>») и сырье за счет денежных средств ООО «<...>».

По инициативе Заборовского Ю.А. его дочерью З.М.Ю.<...> было учреждено ООО «<...>», номинальным директором была назначена З., фактическое руководство осуществлял единолично Заборовский Ю.А.

В период с <...> по <...>З.М.Ю. по распоряжению Заборовского были заключены договоры на поставку плит с турецкой фирмой АО «<...>».

При этом, ООО «<...>» фактически никакой деятельности не осуществляло, лишь реализовывало изготавливаемые работниками ООО «<...> за счет денежных средств ООО «<...>» железобетонные изделия.

В период с <...> по <...> турецкая фирма перечислила на расчетный счет ООО «<...><...> рублей.

После чего денежные средства, поступившие в ООО «<...>», в дальнейшем по договорам займов были предоставлены в ООО «<...>» либо направлены в качестве оплаты в адрес третьих лиц за ООО «<...>» и ООО «<...>». С целью вывода денежных средств из оборота ООО «<...>», ООО «<...> осуществило возврат полученных от ООО «<...>» займов на тот же счет ООО «<...>» реальными денежными средствами.

Таким образом, направленные турецкой фирмой за поставку плит деньги в адрес ООО «<...>», являлись собственными деньгами ООО «<...>», которое перед заключением договоров между ООО «<...>» и турецкой фирмой осуществило займ ООО «<...>». А уже после поставки плит полученные ООО «<...>» были в качестве займа перечислены вновь ООО «<...>», а потом опять возвращены ООО «<...>

Указанные выводы подтверждаются и заключением эксперта № <...> от <...>

Доводы осужденного об исключении из объема растраты денежных средств суммы возврата в размере <...> рублей, полученных через ООО «<...>» от Западно-Сибирской компании за техническое подключение, также обоснованными признаны быть не могут.

Так, Заборовский, создавая организации ООО <...>», ООО <...>», ООО «<...>», осуществлял оформление на баланс вышеуказанных обществ имущество либо перечислял на их счет денежные средства в качестве займов, принадлежащие ООО «<...>».

ООО «<...>» была учреждена Заборовским Ю.А. и членами его семьи <...> на деньги общества, генеральным директором избран Заборовский Ю.А., основными видами деятельности Управляющей компании являлись управление эксплуатацией жилого и нежилого фонда, производство, распределение и передача электроэнергии, газа, пара и горячей воды, деятельность по обеспечению работоспособности котельной, тепловых сетей и т.д. Собственные оборотные денежные средства в Управляющей компании отсутствовали.

Заборовским за счет собственных средств ООО «<...>», путем заключения договора беспроцентного займа между ООО «<...> и Управляющей компанией «<...>» было построено здание для котельной по <...>, корпус <...>, приобретено оборудование для котельной, построен газопровод, являющийся неотъемлемой частью котельной, все это имущество было поставлено на баланс Управляющей компании.

В результате чего из ООО «<...>» выбыли «реальные» денежные средства общества и участников долевого строительства.

При этом, фактический возврат денежных средств в ООО «<...>» от подконтрольных ему обществ не происходил, поскольку задолженности в основной части данные общества погашали взаимозачетом.

В подтверждение виновности Заборовского Ю.А. в растрате вверенных ему денежных средств свидетельствует реальная возможность у Заборовского достроить дома путем привлечения субподрядчиков или инвесторов по аналогии с ООО <...> для расчета за оказанные услуги не проданными квартирами.

Суд обоснованно счел правильным, что часть квартир в строящихся домах была не продана, по части договоров денежные средства от покупателей поступали не в полном объеме, в том числе по домам по <...><...>, <...> вторая очередь, что свидетельствует лишь о намерении любым путем привлечь реальные денежные средства по принципу финансовой пирамиды.

Как правильно указано судом, частичная достройка домов и последующая передача квартир дольщикам об отсутствии у Заборовского Ю.А. умысла на растрату вверенного ему имущества не свидетельствуют.

Действия Заборовского Ю.А., объединенные единой целью и общим источником происхождения средств, представляющие собой самостоятельные акты преступного поведения, обоснованно квалифицированы как единое продолжаемое преступление по ч.4 ст.160 УК РФ, как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Растрата вышеназванной суммы, составляющей значительную часть стоимости каждого из недостроенных домов, стала одной из причин, по которым жилые дома не были сданы в установленные договорами, а также дополнительными соглашениями сроки, что как следует из допросов участников долевого строительства причинило ущерб потерпевшим, которые в силу закона о долевом участии в строительстве и заключенным договорам обладали определенными полномочиями в отношении ранее внесенных средств, предполагающими необходимость возврата этих денежных средств организацией-застройщиком в случае не предоставления квартиры в установленный срок.

Указанный ущерб обоснованно подлежал установлению на момент его совершения, то есть в период, когда дольщики в результате растраты внесенных ими денежных средств утратили возможность вернуть их, либо в установленный договором срок получить недвижимое имущество.

Вопреки доводам осужденного, завершение строительства части домов в ходе предварительного и судебного следствия не влияет на уголовно-правовую оценку действий подсудимого, так как последующее строительство домов в соответствии с показаниями потерпевших осуществлялось за счет реализации программы «дорожная карта» путем создания ЖСК и софинансирования строительства членами ЖСК.

В соответствии с Планом-графиком («Дорожной картой») по осуществлению мер по решению проблем граждан, включенных в реестр граждан, денежные средства которых привлечены для строительства многоквартирных домов и чьи права нарушены на территории Омской области, дома №№ <...>(2 очередь), № <...>(кирпичная вставка), <...> и <...> попали в настоящее время в этот перечень, остальные дома достроены в период расследования уголовного дела.

Судом обоснованно были отвергнуты доводы осужденного о невиновности ввиду возможности исполнения обязательств в случае реализации непроданных квартир в недостроенных домах в полном объеме, поскольку данные условия договорами долевого участия не предусмотрены и к исключительным обстоятельствам не относятся.

Как следует из показаний сотрудников предприятий Заборовского Ю.А. - свидетелей П.Н.А., К.В.С., Б.В.П., С.В.В., В.О.К., они предупреждали подсудимого о нецелесообразности расходования денежных средств, но последний руководствовался собственными соображениями, т.е. принимал на себя все риски.

Контрагенты Г.А.А. и Д.В.Ф, также поясняли о нерентабельности использования собственных газовых сетей.

Суд пришел к справедливому решению, указав, что осуществляя руководство организацией-застройщиком и группой предприятий, фактически входящих в строительный холдинг семьи Заборовских, подсудимый не обсуждал с участниками долевого строительства изменение условий по стоимости недвижимости, не сообщал о недостаточности средств в связи с затратами на инженерные сети, проектирование, экспертизу проектов и безопасности опасных объектов. Вместо этого приобретал за счет вложенных в строительство денежных средств для себя и членов семьи дорогостоящие автомобили, направлял их на возведение других строительных объектов, оказание спонсорской помощи и выдачу займов, проведение банкетов и т.д., предоставлял значительные отсрочки по внесению денег в кассу, особенно по домам № <...>(2 очередь), № <...> и № <...>

Принимая решение о расходовании денежных средств, Заборовский наряду с наличием у него собственного производства железобетонных изделий и возведения котельной, иных доходов, перспективных инвесторов не имел, был обременен большой кредиторской задолженности перед <...>, залогом техники, длительной невыплатой заработной платы рабочим собственных предприятий, арестом счетов при наличии исполнительных производств, в последующем дисквалификацией Заборовского Ю.А., что подтверждали свидетели К.В.И,,К.В.И., М.Л.А., В.О.К.

Доводы свидетеля К.А.П., свидетельствующего о возможности восстановления и оздоровления предприятия Заборовского в случае грамотного финансового управления, о невиновности осужденного и его оправдании по ч.4 ст. 160 УК РФ не свидетельствуют.

Под растратой понимается противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления этого имущества, его расходования или передачи другим лицам. Растрата считается оконченным преступлением с момента противоправного издержания вверенного ему имущества.

Осуществляя расходование указанных денежных средств, подсудимый действовал с прямым умыслом, направленным на растрату средств дольщиков, дома которых не были сданы в эксплуатацию.

Давая юридическую оценку содеянного подсудимым Заборовским Ю.А. суд справедливо исходил из фактических обстоятельств дела, установленных по итогам судебного следствия; квалификация его действий по ч. 4 ст. 160 УК РФ, как растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере (примечание 4 к ст.158 УК РФ), является верной.

Размер ущерба подтвержден показаниями потерпевших, свидетелей, документами, подтверждающими оплату и заключениями экспертов.

Подсудимый являлся фактическим руководителем и соучредителем, либо учредителем указанных в обвинении организаций, выполнял как организационно-распорядительные,так и административно-хозяйственные функции, заключающиеся в руководстве трудовыми коллективами, принятии на работу, применении мер поощрения и взыскания, а также распоряжении имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе предприятий.

Перечисление денежных средств участников долевого строительства на цели, не предусмотренные в законе, осуществлено Заборовским Ю.А. с непосредственным использованием своих управленческих полномочий в указанных коммерческих организациях, что свидетельствует об обоснованности вменения квалифицирующего признака растраты «с использованием служебного положения».

Установлен также и корыстный мотив Заборовского Ю.А., т.к. им руководили соображения материальной выгоды, которую он в итоге извлек или планировал извлечь в будущем.

Являлись предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными доводы подсудимого о ненадлежащем исполнении им обязательств по предоставлению квартир вследствие недобросовестной конкуренции, наличием кризисных явлений в строительной отрасли.

Материалами дела достоверно установлено отсутствие у осужденного после заключения договоров реальной финансовой возможности исполнять свои обязательства ввиду арестов счетов ООО «<...> судебными приставами, долговыми обязательствами перед юридическими лицами, физическими лицами - работниками своих предприятий, что подтверждают в своих показаниях ряд свидетелей: Потерпевший №1075, Потерпевший №1072, З.О.В,, И.В.И., В,В,В., Ш.А.Б., М.Д.В. и другие.

Как следует из показаний Ф.А.В., М.Ю.Ю.П., Л.А.С., А.А. С., Б.Р.И., С.Д.В., К.Д.Ю. и др., в указанный период времени Заборовский Ю.А. за счет средств дольщиков оплачивал рекламные услуги, занижал стоимость квадратного метра для инвесторов и дольщиков, вкладывал деньги в развитие собственного производства.

Свидетели К.С.В. и К. также указывали, что расчет себестоимости квадратного метра жилья производился без учета факторов риска, а расчет стоимости не производился в связи с отсутствием документации.

Из показаний свидетеля К.С.В. также следует, что в ООО «<...>» работала в качестве экономиста. В кассу ООО <...>» и на расчетный счет предприятия поступали только денежные средства от дольщиков строящихся домов. Выплата заработной платы работникам, приобретение строительных материалов также происходило из средств дольщиков. Заборовский устанавливал цену на квартиры без какого-либо экономического расчета, по среднерыночной цене, без учета длительности строительства и собственных затрат по строительству жилья. <...> г. ею был произведен экономически обоснованный расчет стоимости квадратного метра в строящихся домах, себестоимость квадратного метра была выше той, по которой продавались квартиры. Заборовский с данным расчетом не согласился, указав, что он неверный. Также пояснила, что Заборовский Ю.А. аналогично не просчитывал затраты и экономическое обоснование выплаты заработной платы сотрудникам, устанавливал ее по собственному усмотрению.

Из показаний свидетелей, являющихся сотрудниками предприятий Заборовского, следует, что в основном все они являлись потерпевшими по уголовному делу о взыскании с Заборовского задолженностей по заработной платы, их требования удовлетворены, но до настоящего времени задолженность не погашена, в реестр требований кредиторов они не включены.

Свидетель К.В.С., являющийся начальником производственно-технического отдела ООО «<...>», указал на нерациональный подход Заборовского к строительству чрезмерно большого количества объектов, отсутствие достаточных денежных средств для строительства, заработной платы и налогов; прекращение строительства в конце <...> по причине незначительного спроса на жилье, отсутствие поступления денег на строительство новых домов, которые Заборовский Ю.А. намеревался вкладывать в строительство ранее начатых домов. Заборовский Ю.А. имел широкие намерения на строительство с самого начала и внедрение в г. Омске собственной серии кирпично-блочных домов с несущим каркасом.

Из показаний свидетеля В.О.М. следует, что вся строительная техника ООО «<...>» была приобретена на деньги дольщиков, общество занималось только строительством; главный инженер и архитектор общества предпринимали попытки убедить Заборовского отказаться от строительства собственного завода по изготовлению железобетонных изделий в связи с большими затратами. Указал, что с конца <...> г. стали происходить задержки по заработной плате, в <...> г. строительные работы и выплата заработной платы окончательно прекратились. Обратил внимание на значительные траты и расходы со стороны семьи Заборовского, приобретение ими дорогостоящих машин, осужденным – снегохода, строительство личных коттеджей. На вопрос о сроках выплаты заработной плате, Заборовский ссылался на возможное поступление денег от дольщиков.

Аналогичные показания о нестабильности работы предприятия, незаконном использовании денежных средств участников долевого строительства в пользу подконтрольных Заборовскому предприятий, нужды его близких родственников, на представительские расходы дали сотрудники предприятий А.А.С.., Б.Р.И., Ф.А.В., С.Д.В., Н.Я.., О.Н.А.М.В.В., П.Н.Н., Б.В.Я., С.В.В., Ф.В.И. и др.

Из показаний свидетеля Ж.А.Г. следует, что он являлся директором ООО <...> В <...> г. от заказчика ООО «<...>» Заборовского Ю.А. поступило предложение построить котельную по <...>, был заключен договор строительного подряда, предметом которого являлись работы по проектированию, изготовлению, монтажу, пуско-наладке газового котельного оборудования, вся строительная часть котельной согласно договора возлагалась на Заборовского. Ориентировочная цена договора составляла порядка <...> рублей. Был возведен один котел, мощность второго котла не использовалась ввиду отсутствия объектов для передачи мощности. Заборовским самостоятельно были возведены фундамент, корпус здания котельной, благоустройство, ограждение и электроподстанция. В процессе строительства в <...>г. стало очевидно, что Заборовский не сможет финансово осуществить строительство котельной, по предложению Заборовского был заключен договор о совместном участии в строительстве (на равных долях), счетная стоимость 4 котлов составляла более <...> рублей, с расчетом для ООО «<...>» на право собственности. Котельная 1 очереди была запущена в <...> г., но смонтирована была неокончательно ввиду отсутствия оплаты со стороны Заборовского, дальнейшие работы были приостановлены. После окончания отопительного сезона <...> он предупредил Заборовского, что если тот не произведет оплату <...> рублей, он перестанет осуществлять приобретение для котельной газа и горячей воды. Заборовский, продав мощности котельной, погасил долг <...> рублей. Эксплуатация котельной осуществлялась на основании договора на оказание услуг по обслуживанию и эксплуатации объекта между ООО «<...>1» в лице Заборовского и ОО <...>», была прекращена в <...> г. Указал на наличие у Заборовского долга перед предприятием в размере <...> рублей. В дальнейшем котельная не прошла пуско и режимно-наладочные работы и в эксплуатацию не сдана.

Совокупность изобличающих виновность осужденного доказательств свидетельствует о том, что Заборовский, преследуя более выгодное строительство поточным методом и действуя по принципу «пирамиды», имея личную корыстную заинтересованность, противоречащую интересам обманутых дольщиков, предоставлял участникам строительства значительные отсрочки в платежах, выезжал в заграничные командировки, занимался благотворительностью, свободно тратил денежные средства на нужды своей семьи.

Указание стороны защиты на умышленное доведение фирм Заборовского Ю.А. до состояния банкротства объективного подтверждения по делу не нашли, опровергаются показаниями свидетелей К.С.К., Б.С.В., В.О.С., В.В.М.

Доводы Заборовского о реализации коттеджа по <...> для улучшения финансового состояния предприятий, обоснованности выплат заработной платы и других доходов супруге З.И.М. также были рассмотрены судом первой инстанции, подтверждения по делу на нашли.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе, состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного, направленности его преступного умысла, наличии в действиях вмененных ему квалифицирующих признаков, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Свои выводы о причастности осужденного к преступлению суд убедительно мотивировал в приговоре, подробно изложив причины несостоятельности защитных версий осужденного и адвоката.

Также судебная коллегия соглашается с выводами и мотивами, по которым судом был установлен размер растраченных денежных средств, перечисленных по распоряжению Заборовского на цели, не связанные со строительством.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив представленные в судебном заседании доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, проверив версии в защиту осужденного и правомерно отвергнув их, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, признав осужденного виновным в совершении преступления. Оснований для оправдания осужденного по предъявленному обвинению, о чем ставится вопрос в апелляционных жалобах, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым в силу ч.1 ст.10 УК РФ квалифицировать действия Заборовского Ю.А. по ч.4 ст.160 УК РФ в редакции Федерального Закона № 26-ФЗ от <...>, поскольку данным Федеральным Законом № 26-ФЗ в санкцию части четвертой ст. 160 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осужденного.

Однако, не указание судом первой инстанции редакции Федерального Закона при осуждении Заборовского Ю.А. основанием для смягчения назначенного наказания не является.

Учитывая имеющиеся в материалах дела платежные документы под № <...> от <...> о внесении залога за Заборовского Ю. А. его дочерью З.И.Ю., судебная коллегия считает необходимым внести также уточнения в резолютивную часть приговора, указав о возврате в соответствии с ч.10 ст. 106 УПК РФ залогодателю З.И.Ю. суммы залога в размере <...> рублей.

При назначении осужденному наказания судом в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ были учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, отнесенного уголовным законом к категории тяжкого, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, а также отсутствие отягчающих обстоятельств.

Выводы суда о необходимости назначения Заборовскому Ю.А. наказания, связанного с лишением свободы, необходимости назначения дополнительного вида наказания в виде штрафа, невозможности применения положений ст.ст.64 и 73 УК РФ, а также ч.6 ст.15 УК РФ, в приговоре мотивированы, оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется.

Назначенное осужденному наказание, по мнению судебной коллегии, с учетом всех обстоятельств дела, является соразмерным содеянному, соответствует закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, отвечает задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

По мнению судебной коллегии, судом первой инстанции при назначении наказания были приняты во внимание все значимые обстоятельства, в связи с чем оснований для признания назначенного наказания чрезмерно суровым не имеется.

Вид исправительного учреждения определен правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Вопросы, касающиеся разрешения гражданских исков потерпевших, взыскания процессуальных издержек, судьбы вещественных доказательств и арестованного имущества разрешены судом в строгом соответствии с законом.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или иное изменение приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г.Омска от 18 февраля 2019 года в отношении Заборовского Ю. А. уточнить.

Считать Заборовского Ю. А. осужденным по ч.4 ст.160 УК РФ в редакции Федерального Закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ.

В резолютивной части приговора указать о возврате залога залогодателю З.И.Ю.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: