Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Мадеевой Е.В. в защиту осужденного ФИО1 на приговор Анжеро-Судженского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты> проживающий без регистрации по адресу: <адрес>, <данные изъяты>, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Первореченским судом <адрес> (с учетом постановления президиума <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

ДД.ММ.ГГГГ освобожден условно-досрочно по постановлению Мариинского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ на неотбытый срок 02 года 6 месяцев 19 дней;

- ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № Анжеро-Судженского городского судебного района <адрес>, и.о мирового судьи судебного участка № Анжеро-Судженского городского судебного района <адрес>, по ч. 3 ст. 30, ст. 159.1 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства;

ДД.ММ.ГГГГ постановлением мирового судьи судебного участка № Анжеро-Судженского городского судебного района <адрес> от исправительные работы заменены на 2 месяца лишения свободы (наказание отбыто),

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от ДД.ММ.ГГГГ окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 10 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы наказание, отбытое по приговору мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ, в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, в виде 2 месяцев лишения свободы.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств

Заслушав доклад судьи Байер С.С., выслушав мнение осужденного ФИО1, адвоката Мадееву Е.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Неудахиной И.С., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 осужден за незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в значительном размере.

Преступление совершено в <адрес> при указанных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвокат Мадеева Е.В. считает приговор незаконным, необоснованным. Указывает, что в судебном заседании исчерпывающих доказательств совершения ФИО6 преступления не представлено, факт приобретения им наркотических средств с целью дальнейшего сбыта своего подтверждения не нашел.

Считает, что наличие у ФИО1 умысла на сбыт наркотических средств, не доказано, доказательств приобретения им каких-либо наркотических средств, не представлено. В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства того, что именно ФИО6 разместил «закладку».

Обращает внимание, что при осужденном и в его жилище не обнаружено наркотических средств или их следов, а изъяты лишь трубочки для коктейля и их части.

Считает, что в уголовном деле отсутствуют доказательства принадлежности ФИО1 телефона «кромакс» и сим-карты. При этом, суд не учел, что телефон и номер сим-карты не принадлежит ФИО6, а были переданы ему его сожительницей <данные изъяты> незадолго до задержания.

Сведений о том, кому принадлежал телефон и на чье имя зарегистрирована сим карта, не представлено, а вывод суда о том, что этот номер как-то связан с ФИО23 ничем не подтверждается.

Полагает, что в основу приговора положены показания свидетелей, заинтересованных в оговоре ФИО6, а показания свидетеля Свидетель №1 являются недопустимым доказательством, поскольку они не оглашались и не исследовались.

Кроме этого, в основу приговора положены показания свидетеля Свидетель №2, показавшей о приобретении ею у ФИО6 наркотических средств при личном контакте, их стоимости, что не подтвердил ее сожитель ФИО7, показаниям которого судом не дана надлежащая оценка.

Вывод суда о непоследовательности показаний ФИО1, в связи с которыми в основу приговора положены его первоначальные, признательные показания, не подтверждаются материалами дела. Считает, что ФИО6 оговорил себя, поскольку к сбыту наркотических средств причастна его сожительница ФИО24

Судом в основу приговора положены признательные показания ФИО1, которые суд счел правдивыми и последовательными, однако при установлении личности ФИО6, в резолютивной части приговора указано, что ФИО6 работал по трудовому договору, а в своих показаниях он оговаривает себя, мотивируя совершенное преступление отсутствием трудоустройства.

Суд необоснованно пришел к выводам и о том, что в действиях ФИО1 имеется квалифицирующий признак «с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»). Просит приговор отменить и оправдать ФИО1 по предъявленному обвинению.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, оснований для их удовлетворения не находит.

Признавая ФИО1 виновным в совершении инкриминируемого ему деяния, суд обосновал свой вывод совокупностью исследованных в суде доказательств:

- показаний свидетеля ФИО25 который участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя, приобрел наркотическое средство бесконтактным способом у неизвестного лица, которое выдал сотрудникам в присутствии понятых;

- показаниями свидетеля ФИО8, участвовавшего в качестве понятого при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»;

- показаниями свидетеля ФИО9 о том, что решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении ФИО1 было принято в связи с поступающей в течение длительного времени оперативной информацией о его причастности к сбыту наркотиков бесконтактным способом. Выданное закупщиком наркотическое средство находилось в части трубочки из-под сока, запаянной с двух концов. В ходе обыска в квартире ФИО1 был изъят сотовый телефон, через который осуществлялся сбыт, и трубочка такого же цвета;

- показаниями свидетеля Свидетель №1 о том, что в <данные изъяты> годах она употребляла наркотики – соль, которые приобретала за <данные изъяты> рублей бесконтактным способом, списываясь с продавцом по номеру <данные изъяты>, денежные средства переводила на кивикошелек, забирала наркотики в районе <данные изъяты>;

- показаниями свидетеля Свидетель №2 о том, что наркотики она приобретала у ФИО19 через киви-кошелек, номер которого он ей дал, либо у него лично, дома, она видела, как ФИО19 фасовал наркотическое средство – «соль» в трубочки, ей известно, что закладки с наркотиками тот раскладывает в районе <данные изъяты>»;

- показаниями свидетеля ФИО7 о том, что он никогда не заставлял ФИО1 и его сожительницу ФИО10 заниматься сбытом наркотиков, не угрожал и не передавал им телефонов в этих целях;

- показаниями свидетеля Свидетель №3, участвовавшего в качестве понятого при проведении обыска в квартире ФИО1, расположенной в районе стекольного завода, о том, что в ходе обыска был изъят телефон, сим-карты, ноутбук, трубочки от сока;

- протоколом оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», согласно которому, ДД.ММ.ГГГГ закупщик ФИО26., договорившись о продаже наркотиков с лицом, использовавшим абонентский №, посредством мультикассы перечислил на киви-кошелек № денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей. После получения с указанного абонентского номера сообщения о месте тайника, оттуда был изъят сверток, состоящий из белого цвета скотча и оранжевого цвета отрезка трубочки из-под сока;

- заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное на экспертизу вещество, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в тайнике по адресу: <адрес>, является наркотическим средством, содержащим в своем составе пирролидиновалерофенон (синоним PVP), который является производным N- метилэфедрона, первоначальная масса которого составила 0,225 грамма;

- протоколом оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», согласно которому, ДД.ММ.ГГГГ в жилище ФИО1, расположенного по <адрес> было обнаружено и изъято два фрагмента оранжевого цвета трубочек от сока, сотовый телефон «Сromax» с сим-картами №, №, имей телефона №, электронные весы;

- заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленные на экспертизу, изъятые в жилище ФИО1 две трубки длинной 94 мм и 119 мм составляли ранее единое целое. Трубка длиной 33 мм, изъятая ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», могла ранее составлять единое целое с трубками длиной 94 мм и 119 мм или могла быть частью другого объекта аналогичного по форме, толщине стенки, диаметру, материалу изготовления;

- справкой (детализацией) ООО «Т2 Мобайл», из которой следует, что в период времени с <данные изъяты> минут (время московское) ДД.ММ.ГГГГ абонентский номер сотового телефона № путем смс-сообщений переписывался с абонентским номером № (закупщик);

- справкой ЗАО «Киви-банк» о транзакции лицевого счета №, согласно которой, в <данные изъяты> часов (время московское) ДД.ММ.ГГГГ проведена операция по поступлению денежных средств в сумме <данные изъяты> рублей. В исходящих платежах имеется информация о перечислении денежных средств на карты с номерами №, №, эмитированные на имя ФИО1, при переводе использовался IP-адрес <данные изъяты>;

- справкой компании ТТК «Западная Сибирь», согласно которой, с лицевого счета <данные изъяты> переведены денежные средства при помощи IP-адреса <данные изъяты>, договор заключен с ФИО1;

и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Всесторонний анализ собранных по делу доказательств, полученных в установленном законом порядке, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела и сделать обоснованный вывод о виновности осужденного ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления.

Действия осужденного ФИО1 правильно квалифицированы по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в значительном размере.

Доводы защиты о том, что квалифицирующий признак «с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») не нашел своего подтверждения, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку при незаконном сбыте наркотических средств ФИО1 использовал Интернет-ресурсы, оплата за наркотические средства их покупателями осуществлялась на его счет в электронной платежной системе Киви, посредством которой денежные средства перечислялись осужденным на карты, эмитированные в том числе на его имя, при помощи присвоенного ему IP-адреса.

Вопреки доводам жалоб, виновность ФИО1 в совершении преступления подтверждается необходимой и достаточной совокупностью доказательств, изложенной и подробно проанализированной в приговоре.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетелей ФИО27., ФИО8, ФИО9, Свидетель №1, Свидетель №2, ФИО7, Свидетель №3, не имеющих оснований к оговору ФИО1, показания которых последовательные, непротиворечивые, логичные, согласуются между собой, дополняют друг друга в той части, в которой каждый из указанных лиц был очевидцем событий. Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имелось, данные, свидетельствующие об их заинтересованности в исходе дела, отсутствовали.

При этом существенных противоречий в показаниях свидетелей Свидетель №2 и ФИО7 по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности ФИО1, не имеется.

Доводы жалобы о недопустимости показаний свидетеля Свидетель №1 являются несостоятельными, поскольку из протокола судебного заседания следует, что свидетель Свидетель №1 была допрошена непосредственно в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ и, будучи предупрежденной об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ, пояснила об отсутствии оснований для оговора осужденного. Показания, данные Свидетель №1 суду, являются последовательными и нашли свое объективное подтверждение иными доказательствами, сомнений в их правдивости и достоверности не имеется.

Версия ФИО1 о самооговоре с целью помочь беременной сожительнице ФИО10, судом первой инстанции была тщательно исследована и обоснованно отвергнута как несостоятельная с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Как следует из уголовного дела, в связи с поступившей оперативной информацией о сбыте наркотических средств ФИО1 на территории <адрес>, сотрудниками полиции было организовано оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка».

Согласно материалам оперативно-розыскной деятельности, рассекреченным и представленным органу расследования в соответствии с требованиями закона, ФИО1, предварительно договорившись по телефону с ФИО28. о сбыте наркотического средства, продал ему за <данные изъяты> рублей наркотическое средство массой 0, 225 грамма, в значительном размере, выданное впоследствии ФИО29. сотрудникам полиции.

Кроме этого, в ходе проведенного ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», в жилище ФИО1 было обнаружено и изъято два фрагмента оранжевого цвета трубочек от сока, сотовый телефон «Сromax» с сим-картами №, №, имей телефона №, электронные весы.

Каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников полиции и свидетеля ФИО30. в отношении ФИО1 не совершалось, при этом анализ положенных в основу приговора доказательств свидетельствует о том, что умысел на незаконный сбыт наркотического средства, сформировался у осужденного ФИО1 независимо от действий лиц, принимавших участие в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка».

При этом, указанные оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. 7 и 8 указанного Федерального закона.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона, в связи с чем обоснованно признаны допустимыми доказательствами и положены в основу приговора.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, не установлено. Все положенные в основу приговора доказательства, в том числе те, на которые содержится ссылка в апелляционных жалобах, получены с соблюдением требований УПК РФ, в связи с чем оснований для признания их недопустимыми доказательствами у суда первой инстанции не имелось.

Доводы апелляционной жалобы о недоказанности факта приобретения наркотического средства, не влияют на законность и обоснованность вынесенного приговора, поскольку указанный факт правового значения для настоящего уголовного дела не имеет, ФИО1 за незаконное приобретение наркотических средств не осужден.

Ссылки в апелляционной жалобе на то, что непосредственно у ФИО1 и в его жилище не обнаружены наркотические средства либо их следы, что изъятый телефон ему не принадлежит, судебная коллегия считает несостоятельными, так как данные обстоятельства не ставят под сомнение правильность выводов суда о виновности ФИО1 и квалификации содеянного им.

При этом, судебная коллегия находит правильным вывод суда о том, что использование ФИО1 сим-карты, зарегистрированной на иное лицо, не свидетельствует о его непричастности к совершению преступления, поскольку виновность ФИО1 в инкриминируемом деянии подтверждается необходимой и достаточной совокупностью иных доказательств, изложенных и подробно проанализированных в приговоре.

При назначении наказания ФИО1 суд в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

В качестве данных о личности осужденного судом учтено, что ФИО1 по <данные изъяты>.

При этом, суд справедливо признал обстоятельствами, смягчающими наказание: признание ФИО1 вины в ходе предварительного расследования, <данные изъяты>

Таким образом, судом в полной мере учтены все имеющиеся смягчающие обстоятельства.

Обстоятельств, не учтенных судом и отнесенных частью 1 статьи 61 УК РФ к смягчающим наказание, в материалах уголовного дела не имеется.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, обстоятельством, отягчающим наказание, суд обоснованно признал рецидив преступлений, поскольку ФИО1 совершил преступление в период непогашенной судимости по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.

Суд обоснованно при назначении ФИО1 наказания применил правила ч. 2 ст. 68 УК РФ и не нашёл оснований для применения положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не установлено.

Ввиду наличия обстоятельства, отягчающего наказание, правовых оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ не имелось.

Суд в целях восстановления социальной справедливости, исправления ФИО1, предупреждения совершения им новых преступлений назначил ему наказание в виде реального лишения свободы. Выводы суда в данной части являются мотивированными и не вызывают сомнений у суда апелляционной инстанции.

Ввиду наличия в действиях ФИО1 особого опасного рецидива преступлений, правовые основания для применения положений ст. 73 УК РФ и назначения осужденному условного наказания отсутствовали.

Поскольку ФИО1 совершил преступление до постановления приговора мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ, суд первой инстанции обоснованно назначил осужденному окончательное наказание в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, справедливо применив принцип полного сложения назначенных наказаний.

Наказание, назначенное ФИО1 как за совершённое преступление, так и по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, является справедливым и соразмерным, основания считать его чрезмерно суровым, в том числе и по доводам апелляционной жалобы, у судебной коллегии отсутствуют.

Суд правильно, с учётом требований п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ, назначил ФИО1 отбывание лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения приговора.

Из материалов уголовного дела следует, что постановлением старшего следователя следственного отдела ОМВД России по Анжеро-Судженскому городскому округу от ДД.ММ.ГГГГ из уголовного дела №, возбужденного в отношении ФИО1 по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, выделены в отдельное производство материалы, содержащие сведения о незаконном сбыте ФИО1 наркотического средства, содержащего в своем составе пирролидиновалерофенон (синоним PVP), который является производным наркотического средства N- метилэфедрона, массой не менее 0, 225 грамма (л.д. 149 том 1).

Таким образом, наркотическое средство, являющееся вещественным доказательством по уголовному делу в отношении ФИО1, имеет доказательственное значение по выделенным материалам.

Между тем, суд первой инстанции, принимая решение о судьбе вещественного доказательства по делу, в нарушение ч. 5 ст. 307 УПК РФ, в резолютивной части приговора необоснованно указал о необходимости хранения клип-бокса с полимерным свертком с фрагментом оранжевого цвета полимерной трубки с наркотическим средством массой 0,215 грамма в количестве, достаточном для сравнительного исследования образца.

Принятое судом решение в части вещественных доказательств не соответствует требованиям статей 81 и 82 УПК РФ.

При таких обстоятельствах приговор в части разрешения вопроса в отношении вещественного доказательства – наркотического средства, которое надлежит оставить на хранении до принятия решения в его отношении по материалам, выделенным из настоящего уголовного дела в отдельное производство, подлежит изменению.

Иных оснований для отмены либо изменения приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия не усматривает.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Анжеро-Судженского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из резолютивной части приговора указание на хранение клип-бокса с полимерным свертком с фрагментом оранжевого цвета полимерной трубки с наркотическим средством массой 0,215 грамма в количестве, достаточном для сравнительного исследования образца.

Оставить данное вещественное доказательство на хранение в камере хранения вещественных доказательств Отдела МВД России по Анжеро-Судженскому городскому округу до принятия процессуального решения по материалам, выделенным из настоящего уголовного дела в отдельное производство.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Мадеевой Е.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Л.А. Уразаева

Судьи С.С. Байер

М.В. Василевичева

Копия верна