Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - старшего прокурора отдела прокуратуры РД Алистановой Н.М. и апелляционную жалобу адвоката Джафарова Р.Б. в интересах осужденного ФИО3 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО37, выступление прокурора Ибрагимовой М.М., полагавшей приговор суда подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, отказав в удовлетворении апелляционной жалобы адвоката, осужденного ФИО3 и его защитника-адвоката Джафарова Р.Б., просившие приговор суда отменить, уголовное дело прекратить, отказав в удовлетворении апелляционного представления прокурора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>:

ФИО1, <дата> рождения, уроженец <адрес> Дагестанской АССР, гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий по адресу: РД, г. Махачкала, СТ «Весна», <адрес>, с высшим образованием, женатый, не работающий, не военнообязанный, не судимый, обвиняемый в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 285, ч. 3 ст. 285, ч. 3 ст. 285 и ч. 1 ст. 285 УК РФ, признан виновным и осужден:

- по ч. 3 ст. 285 УК РФ к 2 годам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно распорядительных и административно хозяйственных полномочий сроком на 2 года;

- по ч 3 ст. 285 УК РФ к 2 годам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно распорядительных и административно хозяйственных полномочий сроком на 2 года;

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ к штрафу в размере 70 000 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием в ИК общего режима с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно распорядительных и административно хозяйственных полномочий сроком на 3 года со штрафом в размере 70 000 (семьдесят тысяч) рублей.

Наказание в виде штрафа определено исполнять самостоятельно.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы ФИО3 определено исчислять со дня фактического исполнения приговора.

Гражданские иски ГКУ РД «<.>» удовлетворены.

Взыскано с ФИО3 в пользу ГКУ РД «<.>» в возмещение материального ущерба 18 473810 (восемнадцать миллионов четыреста семьдесят три тысячи восемьсот десять) рублей, и 245683 (двести сорок пять тысяч шестьсот восемьдесят три) рублей.

Приговором суда разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Согласно приговору суда ФИО3, занимая на основании приказа №-К от <дата> Министерства сельского хозяйства и продовольствия Республики Дагестан (далее – Минсельхозпрода по РД) должность директора Государственного казенного учреждения Республики Дагестан «Дагсельхозстрой», действуя умышленно, из иной личной заинтересованности, то есть карьеристских побуждений, признания его деловых качеств, выставления себя с лучшей стороны перед руководством Минсельхоза по РД, злоупотребил своими должностными полномочиями при реализации государственного контракта № от <дата> на выполнение полного комплекса работ по строительству, проектированию и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство школы на 504 ученических места в <адрес> Республики Дагестан» (далее – Государственный контракт № от <дата>), что повлекло существенное нарушение прав организации, а также охраняемых законом интересов общества и государства, выразившихся в подрыве авторитета государственного казенного учреждения, от имени которого он действовал, в ненадлежащем выполнении основных задач учреждения как органа государственной власти, осуществляющего функции заказчика-застройщика по объектам социальной сферы и инженерной инфраструктуры, финансируемой за счет средств федерального бюджета и бюджета Республики Дагестан, приведшего к срыву федеральной целевой программы «Устойчивое развитие сельских территорий на 2014-2017 гг. и на период до 2020 года» утвержденную постановлением Правительства Российской Федерации от <дата>№ (далее-ФЦП «Устойчивое развитие сельских территорий на 2014-2017 гг. и на период до 2020 года») и государственной программы Республики Дагестан «Развитие сельского хозяйства и регулирование рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2014-2020 гг.» утвержденного постановлением Правительства Республики Дагестан от <дата>№ (далее – государственная программа РД «Развитие сельского хозяйства и регулирование рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2014-2020 гг.»), повлекшие тяжкие последствия в виде причинения значительного ущерба организации на сумму 14 072 598 рублей

Так он, в период с <дата> по <дата>, находясь в служебном помещении ГКУ РД «<.>» по следующим адресам: РД, г. Махачкала, <адрес>, РД, г. Махачкала, <адрес> <...> <адрес>, достоверно зная о том, что подрядчик в нарушение п. 1.1 ст. 1, п. 2.1 ст. 2 Государственного контракта № от <дата>, применял более завышенные, не предусмотренные контрактными условиями, индексы удорожания стоимости строительно-монтажных работ от 6,06 до 8,94 пунктов, при заполнении актов о приемке выполненных работ КС-2 № за октябрь 2014 года, № за декабрь 2014 года, № за июнь 2015 года, № за август 2015 года, б/н за октябрь 2015 года, № за июль 2016 года, б/н за декабрь 2016 года, № за май 2017 года, № за июль 2017 года и № за сентябрь 2017 года, вместо применения предусмотренного контрактными условиями усредненного индекса удорожания стоимости строительно-монтажных работ не выше 5,33 пункта, работы по строительству школы на 504 ученических места в <адрес> Республики Дагестан не завершил, выполнив их частично на 72,8%, объект комиссией по акту не принят и не сдан соответствующим образом в эксплуатацию, ГКУ РД «<.>» причинен значительный материальный ущерб на сумму 14 072 598 рублей,

Он же, ФИО3, согласно приговору в период с <дата> по <дата>, находясь в служебном помещении ГКУ РД «<.>» по адресу: <...> <адрес>, совершил злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, из иной личной заинтересованности, то есть соображений семейственности, заключающихся в желании оказания содействия незаконному обогащению своего родственника ФИО33 и повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов организации и охраняемых законом интересов общества и государства, тяжкие последствия при оплате строительных работ по строительству ФАП в <адрес> РД, причинив значительный материальный ущерб на сумму 441703 рубля 12 копеек.

Он же, ФИО3 в период с <дата> по <дата>, находясь в служебном помещении ГКУ РД «<.>» по адресу: <...> <адрес>, совершил злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершенное из иной личной заинтересованности, то есть соображений семейственности, заключающихся в желании оказать содействие в незаконном обогащении своему родственнику ФИО33, являющемуся генеральным директором ООО «<.>», посредством получения бюджетных денежных средств вверенного ему учреждения, при реализации государственного контракта № от <дата> на выполнение работ на объекте «Строительство плоскостного спортивного сооружения (далее - ПСС) в <адрес> Республики Дагестан», и повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов организации и охраняемых законом интересов общества и государства, тяжкие последствия, ввиду причинения значительного материального ущерб на сумму 3959550 рублей.

Он же, ФИО3 <дата>, находясь в служебном помещении ГКУ РД «<.>» по адресу: <...> <адрес>, совершил злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершенное из иной личной заинтересованности и повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов организации и охраняемых законом интересов общества и государства, подписал справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № от <дата> на сумму 1987 480 рублей, с включенными ложными сведениями на общую сумму 245683 рубля, и распоряжение руководителя казенного учреждения на оплату, причинен материальный ущерб на сумму 245683 рубля при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Подсудимый ФИО3 вину в предъявленном обвинении признал частично и пояснил, что в должности директора ГКУ РД «<.>» работал с 2014 <адрес> с ООО «<.>» на строительство школы в <адрес> был заключен в 2011 г. т.е. до его назначения на должность. Строительство школы шло с 2011 г., а он только продолжил.

Первоначально контракт заключали на 115 миллионов рублей между КП РД «<.>» и ООО «<.>». Деньги должны были оплатить в 2011-2012 году подрядчику, но не оплатили. По мере финансирования контракт продлевался каждый год, на какую сумму лимит выделяли, на эту сумму заключали дополнительные соглашения в 2011-2014гг. Когда он пришел 1/3 работ была завершена. Уголовное дело в части строительства школы в <адрес> в отношении подрядчика ФИО45 Хайбуллы прекращено, а в его отношении необоснованно не прекратили. Экспертиза установила отсутствие ущерба. Применяли коэффициент с учетом инфляции, который ежегодно устанавливался Минэкономразвития России. Когда закончились выделенные средства 117 миллионов, объявили новый тендер и выиграла другая организация, которая достроила школу. По второму объекту плоскостное спортивное сооружение «<.>» в 2015-2016 году был заключен договор с ООО «<.>». В конце года у них была ген. проверка, весь материал был у них на площадке, не успели построить и тоже возбудили уголовное дело. В последующем подрядчика осудили, но работы выполнили после того, как уголовное дело было возбуждено. Почему на него возбудили уголовное дело, не понятно. Точно такая же ситуация и по третьему объекту. Объект «<.>» <адрес>. Договор был с заключен также с ООО «<.>». Возможно с его стороны была халатность, но не злоупотребление. Повышающие коэфициенты он применял в связи с тем, они применялись до его назначения на эту должность поскольку эти индексы удорожания, разработаны ГБУ РЦ ЦС РД и направлены к ним для применения.

Из его же показаний оглашенных в суде, усматривается, что c 2013 года по февраль 2014 года он работал заместителем директора ГКУ РД «<.>», а с <дата> по апрель 2018 года на должности директора.

Будучи заместителем директора он осуществлял контроль за всеми объектами, строящимися подрядными организациями по госконтрактам, заключенным с ГКУ РД «<.>», также отвечал за приемку у подрядчика выполненных работ.

Право подписи на строительных формах КС-2 и КС-3 на должности заместителя директора за ним не было закреплено.

Будучи директором ГКУ РД «<.>» он обеспечивал общее руководство учреждением, отвечал за график выполнения строительных работ и своевременное освоение выделенных на строительство объектов средств. Также, будучи руководителем учреждения, он утверждал аукционную документацию по предстоящим торгам, госконтракты с победителями торгов, подписывал формы КС-3 и платежные документы.

В его подчинении в вверенном учреждении находилось 24 человека.

По реализации государственного контракта № по объекту «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места», заключенного в 2011 году между КПРД «<.>» и ООО «<.>», поясняет, что на момент вступления в должность руководителя ГКУ РД «<.>» не был завершен даже второй этаж школы в <адрес> Республики Дагестан.

Срок исполнения контракта истек в конце 2012 года, но несмотря на это, на ежегодные выделяемые Правительством РД лимиты средств заключалось дополнительные соглашения с указанными в них лимитами финансирования между ГКУ РД «<.>» и ООО «<.>». На указанные средства ООО «<.>» выполняло определенный объем работ. Ему известно, что согласно ФЗ № "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от <дата> и гражданскому законодательству цена контракта является твердой, а срок его исполнения неизменным. При изменении срока исполнения контракта заключается дополнительное соглашение, также по закону может изменяться цена в сторону увеличения не более чем на 10%, при наличии соответствующих объемов. В данном случае при строительстве школы в <адрес> РД ООО «<.>» должен был по условиям госконтракта до конца 2012 года завершить строительство объекта, а потом требовать с заказчика оплаты, перед заказчиком не было обязательств оплатить всю стоимость строительства школы сразу.

Технический надзор по этому объекту осуществлял ФИО14, контроль его деятельности осуществлял его руководитель ФИО6 Сердер.

ФИО14 как сотрудник, осуществляющий технический надзор, обязан выезжать на место строительства объекта для производства обмеров выполненных работ.

Выполнив определенный объем работы, подрядчик подготавливал проект формы КС-2, в случае соответствия объемов выполненных работ с теми объемами, указанными в форме КС-2, и соответствия используемых материалов, указанных форме КС-2, требованиям, изложенным в ПСД госконтракта, представителем заказчика и подрядчиком подписывалась форма КС-2, на основании которой подрядчиком составлялась форма КС-3. Форма КС-3 подписывается непосредственно им и затем передается на оплату в бухгалтерию.

В 2014 году, будучи руководителем ГКУ РД «<.>», ему на подпись инженер технадзора ФИО14 начал приносить формы КС-3 по объекту «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места», где подрядчиком были применены расчеты изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР объекта <.>. ФИО14 пояснил ему, что этот госконтракт исполняется с 2011 года, и то, что коэффициенты удорожания ГБУ РЦ ЦС РД применялись еще предыдущим руководителем казенного учреждения. Он исходя из того, что ранее аналогичным образом подписывались коэффициенты предыдущем руководством, также подписал форму КС-3, которые передал на оплату в бухгалтерию с соответствующим распоряжением. К каждой строительной форме ФИО14 прикладывал расчеты изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР объекта <.> РД, правильность применения которых на строительных формах он иногда проверял.

Непосредственно государственный контракт № по объекту «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места», заключенный <дата> году между КП РД «<.>» и ООО «<.>», на наличие положения о применении коэффициентов удорожания он не изучал.

В 2016 или 2017 гг. начальник планово-экономического отдела Свидетель №1 ему доложил, что в ходе изучения исполнительской документации на государственный контракт № по объекту «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических мест» выяснилось, что из 115 млн. руб. ООО «Газводстрой» освоил почти 90 млн. руб., при этом стоимость остатка работ по строительству школы в <адрес> Республики Дагестан по расчетам сотрудника производственно-технического отдела ФИО14 составила около 100 млн. руб.

В ходе дальнейшего разбирательства выяснилось, что с момента начала выполнения работ по госконтракту ООО «<.>» при составлении формы КС-3 подрядчиком применялись расчеты изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР объекта <.>, применение которых не предусмотрено ПСД. При этом, начиная с 2011 года, форма КС-3, представленная подрядчиком с применением расчетов <.>, подписывалась руководителем ГКУ РД «<.>» и производилась оплата, в связи с чем большая часть денежных средств по госконтракту была освоена, а соответствующие объемы работ, не были выполнены.

Он попросил Свидетель №1 разобраться в этом вопросе правовым образом. Свидетель №1 предложил ему требовать с подрядчика выполнения объемов работ согласно освоенным средствам, без учета расчетов ГБУ РЦ ЦС РД, а на оставшуюся часть работ назначить аукцион и определить подрядчика.

Для обсуждения данной ситуации в ГКУ РД «<.>» был приглашен директор ООО «<.>» ФИО5 Х.М., который сказал, что ПСД составлена с нарушением и стоимость работ занижена и что он обращался в КП РД «<.>» с просьбой пересчитать проектно-сметную документацию по объекту «Строительство школы на 504 ученических места в <адрес> Республики Дагестан», но его обращения остались без удовлетворения. При этом ФИО5 Х.М. утверждал, что без применения расчетов <.> закончить строительство школы невозможно.

Для выяснения сложившейся ситуации по его поручению Свидетель №1 и директор ООО «<.>» ФИО5 Х.М. поехали в Минэкономики РД и <.>, чтобы разобраться в правомерности применения индексов удорожания.

Через некоторое время Свидетель №1 доложил ему, что убедился в неправомерности применения расчетов <.> так как со слов сотрудников указанной организации их расчеты носят рекомендательный характер для подрядчика и заказчика. Также при изучении обсуждаемого госконтракта он не нашел пункт, регламентирующий применение расчетов <.>».

Но несмотря на это, им продолжались приниматься к оплате формы КС-3 с расчетами <.> при строительстве школы в <адрес> РД, так как с него требовали завершение, что она идет непрерывно и без проблем. Времени на разбирательства по поводу неправомерного применения расчетов ГБУ РЦ ЦС РД у него не было.

В 2017 году ООО «<.>» освоило всю сумму по госконтракту в размере 115 млн. рублей, но при этом работы были выполнены примерно на 70%.

Такое стало возможным в связи с использованием не предусмотренных контрактными условиями расчетов <.>, так как коэффициент, установленный при заключении госконтракта, составлял 5,7, а фактически применялся завышенный коэффициент в разных строительных формах от 6 до 9 пунктов.

Он с ООО «<.>» выполнения контрактных обязательств, а именно выполнения полного комплекса строительных работ в соответствии с госконтрактом по завершению строительства школы в <адрес> Республики Дагестан требовать не стал.

По его указанию сотрудники ГКУ РД «<.>» рассчитала сколько средств необходимо на окончание строительства школы, всего вышло около 60 млн. руб. О результатах работы комиссии он доложил министру сельского хозяйства ФИО15, который представил указанные расчеты Правительству РД. После чего были выделены дополнительные средства на окончание строительства школы в <адрес> Республики Дагестан.

В сентябре 2017 года после получения реестра финансирования объектов, в котором были предусмотрены средства на окончание строительства школы в <адрес> Республики Дагестан в размере 58 млн. руб. им было дано указание о начале подготовки торгов.

В ходе торгов единственным участником торгов и соответственно победителем стал ООО «<.>», с которым был заключен госконтракт.

Данные торги были отменены УФАС по РД, и он был оштрафован на 50 тысяч рублей за нарушение антимонопольного законодательства. Госконтракт с ООО «<.>» не расторгался.

<дата> им как руководителем ГКУ РД «<.>» был подписан еще один госконтракт с ООО «Грамматон» на окончание строительства школы в <адрес> Республики Дагестан на сумму 29 млн. руб. вообще без проведения торгов. По этому факту УФАС по РД его также оштрафовал на 50 тысяч за нарушение антимонопольного законодательства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – прокурор отдела прокуратуры РД Алистанова Н.М. просит приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> изменить, указав на назначение дополнительного наказания в виде лишение права занимать должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных и муниципальных учреждениях, в том числе и в акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Джафаров Р.Б. в интересах осужденного ФИО3 просит приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> отменить, уголовное дело прекратить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы и дополнении к ней указывает на то, что нарушено требование ст. 389.16 УПК РФ, выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Советским районным судом г. Махачкалы в отношении ФИО2 был вынесен приговор по ч. 3 ст.б159 УК РФ. ФИО5 Х.М. являлся лицом, заключившим контракт № на строительство школы в <адрес> РД и проводившим строительство данной школы с 2011 по 2017 гг.

Суд установил, что при указанных обстоятельствах суд не усматривает в действиях ФИО2 умысла на совершение мошенничества в части указанной суммы, поскольку сложившиеся обстоятельства по исполнению госконтракта применялись при составлении форм КС-2 и КС-3 по согласованию между заказчиком и подрядчиком и с ведома руководителей заказчика. В случае их неправильного применения или отсутствия оснований для таких расчетов обстоятельства взаимоотношений между заказчиком и подрядчиком подлежат разрешению в гражданско-правовом порядке, поскольку при исполнении установленных выше условий выполнения госконтракта какой-либо умысел в действиях ФИО2 на хищение указанных денежных средств путем мошенничества отсутствует.

Защитой было заявлено ходатайство о приобщении к материалам уголовного дела постановления о частичном прекращении уголовного преследования в отношении ФИО2, из которого следует, что ГКУ РД «Дагсельхозстрой» <дата> заключило с ООО «Газводстрой» в лице ФИО2 госконтракт № на выполнение полного комплекса работ по строительству, проектированию и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство школы в <адрес> РД» Цена контракта 115 485 000. В период времени с <дата> по <дата>, реализуя преступный умысел ФИО5 Х.М. внес в отдельные акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 заведомо завышенные объемы и стоимости выполненных работ.

В резолютивной части данного постановления указано, что уголовное преследование в отношении обвиняемого ФИО2 на сумму причиненного ущерба в размере 23 003 921 прекращено по основанию п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ и вторым пунктом указано, что продолжить уголовное преследование ФИО2 по факту хищения им денежных средств в период с <дата> по <дата> в размере 11 841906 руб. Допрошенный в судебном заседании ФИО7 показал, что он осуществлял контроль за всеми объектами, строящимися подрядными организациями по госконтрактам, заключенным с ГКУ «Дагсельхозстрой». Технический контроль по объекту «школа <адрес>» осуществлял ФИО14, контроль его деятельности ФИО17 обязанности ФИО14 входило выезжать на место строительства объекта для производства обмеров выполненных строительных работ.

Фомы КС-3 приносил ему на подпись инженер технадзора ФИО14, где подрядчиком были применены расчеты изменения сметной стоимости к базисной стоимости объекта. Данный контракт исполнялся с 2011 г., и данные коэффициенты удорожания применялись еще до него.

В случае 100% оплаты заказчиком выполненных работ по госконтракту, подрядчиком в соответствии с требованиями ст. 711 ГК РФ должны быть предоставлены 100% объемов выполненных работ в полном соответствии с проектной документацией. Строительство объекта «школа в <адрес>» должны были быть завершены в декабре 2012 г., а фактически завершены в 2017 г.

При завышении объемов и сроков строительства объекта подрядчик должен был расторгнуть контракт и выставить обратно на торги. По объекту «Школа в <адрес>» был заключен контракт с <дата> до <дата> После как срок контракта закончился, то контрактная цена также подлежит пересмотру, так как было пересмотрено проектное решение и получена госэкспертиза, где цена объекта выросла более чем на 20%, значит предмет контракта не изменился, а сроки и цена изменились существенно. За заключение допсоглашений ФИО3 он был оштрафован в административном порядке.

Вина ФИО3 состоит в том, что при превышении цены объемов строительства он должен был расторгнуть контракт и заключить новый с новыми условиями, но это не уголовное преступление, а нарушение административного регламента, за что ФИО7 привлечен к административной ответственности и оштрафован на 50000 руб.

Форма № и № не являются основанием для определения стоимости работ, это форма кредитования объекта строительства, унифицированные формы КС-2 и КС-3 не являются официальными документами, так как сами по себе не предоставляют какие-либо права и не освобождают от каких-либо обязанностей, фиксируя лишь факт выполненной работы

Обязательным условием наступления уголовной ответственности по ст. 285 УК РФ является наличие прямой причинной связи между деянием и наступившими последствиями, то есть между нарушением своих служебных полномочий и причинением бюджету государства материального ущерба. Кроме того, уголовная ответственность за данное преступление возможно только при совершении деяния из корыстной или иной личной заинтересованности, что следствием доказано не было. В данном случае ФИО3 все действия были совершены с целью реального и полного исполнения контрактов, то есть, в интересах организации.

Производство оплаты по госконтрактам само по себе не может быть расценено как причинение вреда, в том числе и в случае, когда такое перечисление производилось с нарушением условий контракта, поскольку разумность и добросовестность поведения участников гражданского оборота предполагается во всех случаях.

При приемке объекта «школа <адрес>» на баланс указывается стоимость объекта. В материалах уголовного дела имеется акт приемки законченного объекта приемочной комиссией, где указана цена 212 019 084. Данный акт подписан заказчиком, подрядчиком, представителем райадминистрации, эксплуатирующей организации, администрации села и генеральным проектировщиком.

Экспертами ООО «<.> 05» был неправильно применен усредненный индекс удорожания для определения стоимости промежуточных работ по строительной форме КС-3, то есть экспертами не учтен фактор времени выполнения работ в период фактического исполнения контракта с 2011 по 2017 гг., усредненный индекс удорожания контракта при расчетах возможно использовать только при завершении работ по контракту.

Допрошенный в судебном заседании директор ООО «<.>» Свидетель №5 показал, что изначально при реализации государственного контракта были внесены заранее не предвиденные, но по ходу строительства выявившиеся существенные изменения проектного решения. Произошла полностью корректировка проектно-сметной документации и повторно проведена экспертиза. В связи с корректировкой проектно-сметной документации, изменились существенные условия контракта, имеется в виду, более чем на 10% изменилась стоимость объекта.

Подрядчиком по объекту «Школа в <адрес>» выступал ФИО5 Х.М., который заключил контракт 2011-2012 гг., далее он работал по допсоглашениям до 2017 г., в постановлении о частичном прекращении уголовного преследования указано, что уголовное преследование в части необоснованного применения индексов удорожания, разработанных ГБУ РЦ ЦС РД0 в ходе исполнения контракта за период с 2013 по 2017 гг. в размере 23 003 921 рублей подлежат прекращению

По объекту «строительство школы в <адрес> РД» завышение стоимости выполненных работ на общую сумму 14 072 598, а по остальным объектам 4 401212 руб.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО3 по объекту «школа <адрес>» злоупотребил должностными полномочиями повлекшими тяжкие последствия на сумму 14 072 598, но никто по этой сумме не привлечен к уголовной ответственности, хотя подрядчиком данного строительного объекта с 2011 по 2017 гг. выступал ФИО5 X., но он привлечен только по эпизоду 2011-2012 гг., по мнению гособвинителя, далее оставшаяся сумма 4 401212, это злоупотребление должностными полномочиями по объектам ООО «<.>»

В своих возражениях старший прокурор ФИО16 просит приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в части признания ФИО3 виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 285, ч. 3 ст. 285, ч. 3 ст. 285, ч. 1 ст. 285 УК РФ, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалобы, представления, возражений на них, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, а дело передаче на новое судебное рассмотрение в от же суд в ином составе ввиду допущенных судом первой инстанции существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливыми таковым он признается, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч.1, 2 и 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать:1) описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления;2) доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; 4) мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.

В соответствии с диспозициями ч. 1 и 3 ст. 285 УК РФ при злоупотребление должностным лицом следует установитьиспользованиедолжностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено изкорыстнойилиинойличной заинтересованности и повлекло существенное нарушениеправизаконных интересовграждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, а деяния, предусмотренноечастью первойнастоящей статьи, повлекшие тяжкие последствия, подлежит квалификации по ч. 3 ст. 285 УК РФ.

С учетом этого, по делам указанной категории судам с учетом разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> N 19 (ред. от <дата>) "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий", следует уделять особое внимание установлению всех обязательных признаков субъективной стороны данного состава преступления, к которым в соответствии с диспозицией статьи помимо вины относится и мотив содеянного.

При этом, устанавливая мотив корыстной или иной личной заинтересованности, суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан тщательно выяснить все фактические обстоятельства дела и привести в описательно-мотивировочной части приговора доказательства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

Исходя из позиции Конституционного суда РД, выраженной вОпределенииот <дата>№-О КС, суды при оценке доказательств по уголовному делу, в том числе оглашенных показаний не явившихся свидетеля, должны учитывать все обстоятельства, связанные с причинами их неявки и с их участием в предшествующих судебному разбирательству стадиях уголовного судопроизводства, а также с наличием либо отсутствием у подозреваемого, обвиняемого или его защитника возможности, узнав о содержании показаний, данных свидетелем или потерпевшим, оспорить (поставить под сомнение) эти показания в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке, заявив соответствующие ходатайства.

Конституционный Суд подчеркивает, что в таких случаях помимо прочего необходимо выяснять, имела ли возможность сторона защиты оспорить данные показания.

Если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, суд в описательно-мотивировочной части приговора приводит основания, то есть доказательства, мотивы признания подсудимого виновным по каждому преступлению, а также анализ и оценку почему он положил в основу приговора одни доказательства, а другие отверг.

В силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого. Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.

Приведенные выше требования уголовно-процессуального и уголовного законов, судом перовой инстанции выполнены по данному делу не в полной мере.

В обоснование установления вины ФИО3 суд в приговоре сослался на показания свидетелей Свидетель №1, Свидетель №4, Свидетель №5, ФИО5 Ш.М.,ФИО5 Г.К., ФИО14, ФИО18, ФИО29, ФИО19, ФИО20 и ФИО21

В обоснование вины ФИО3 по эпизоду школы Наскент суд в приговоре сослался также на письменные доказательства, в частности: заключение комплексной (дополнительной строительно-технической и финансово-экономической) судебной экспертизы № от <дата> по объекту: «Строительство школы на 504 ученических мест в <адрес> РД», заключение почерковедческой судебной экспертизы № от <дата>; актом обследования помещений от <дата>; протоколом осмотра предметов и документов от <дата>; актом обследования помещений от <дата>;протоколом осмотра предметов и документов от <дата>; документами, полученными <дата> в ходе опроса генерального директора ООО «<.>» ФИО2, протоколом осмотра предметов и документов от <дата>; протоколом обыска от <дата>; протоколом осмотра предметов от <дата>;протоколом выемки от <дата>; протоколом осмотра предметов от <дата>;протоколом осмотра предметов от <дата>, документами, представленными следствию по запросу ГКУ РД «Дагсельхозстрой» за сопроводительным письмом исх. № от <дата>: протоколом осмотра предметов от <дата>, копией постановления о возбуждении уголовного дела № от <дата>,копией постановления о возбуждении уголовного дела № от <дата>;копией соглашения о предоставлении субсидий из федерального бюджета бюджету Российской Федерации; копией акта № Службы государственного финансового контроля РД от <дата>; копией письма ФАУ «<.>» Минстроя России за исх. №-АВ от <дата>; копией письма ФАУ «<.> центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов» за исх. № от <дата>;справкой главного инженера отдела технадзора письма ГКУ РД «<.>» ФИО14 без даты; письмом Счетной палаты Республики Дагестан от <дата>, содержание которых полностью приведены в приговоре суда.

Кроме того, суд в обоснование вины осужденного в приговоре сослался и на показания ФИО3, данные в ходе следствия и оглашенные судом в порядке ст. 276 УПК РФ и приведенные в приговоре.

В обоснование вины ФИО3 вину по эпизоду контракта от <дата> строительства фельдшерско-акушерского пункта в <адрес> суд сослался на показания свидетеля ФИО22ФИО18ФИО33ФИО23ФИО24, также на показания представителя потерпевшего ФИО38 и свидетеля Свидетель №1, на письменные доказательства:заключение первичной строительно-технической судебной экспертизы № от <дата> по объекту «Строительство ФАП в <адрес>; заключение почерковедческой и технико-криминалистической судебной экспертизы №, 200/2 от <дата>; постановление о выделении материалов из уголовного дела № от <дата>; протокол осмотра предметов и документов от <дата>;протокол осмотра предметов от <дата>;протокол осмотра предметов от <дата>; протокол осмотра предметов от <дата>; копией постановления о возбуждении уголовного дела № от <дата> и оглашенные судом в порядке ст. 276 УПК РФ показаний обвиняемого ФИО3,

Вина ФИО3 по третьему эпизоду контракт от <дата> «Строительство плоскостного спортивного сооружения в <адрес> (Заречное) <адрес> РД по мнению суда первой инстанции установлена показаниями оглашенными судом в порядке ст. 276 УПК РФ показаний обвиняемого ФИО3 и свидетелей ФИО25, ФИО26 показаниями представителя потерпевшего ФИО38, свидетелей ФИО22, ФИО18, Свидетель №1, ФИО33, приведенными в приговоре суда и письменными доказательствами: промежуточным актом проверки целевого и эффективного использования бюджетных средств, выделенных по объекту «Строительство плоскостного спортивного сооружения в <адрес> (Заречное) <адрес> РД» от <дата>; заключением строительно-технической судебной экспертизы № от <дата>; заключением почерковедческой судебной экспертизы № от <дата>; постановлением о выделении материалов из уголовного дела № от <дата>; протоколом осмотра предметов и документов от <дата>

Вина ФИО3 по четвертому эпизоду контракта от <дата> «Фельдшерско-акушерский пункт в СПК им. <адрес> Республики Дагестан» установлена, по мнению суда первой инстанции, показаниями оглашенными судом в порядке ст. 281 УПК РФ свидетелей ФИО27ФИО33ФИО22, ФИО18, показаниями подсудимого ФИО3, оглашенными в судебном заседании и также исследованными судом письменными доказательствами: заключением эксперта от <дата>№; заключением эксперта от <дата>№, согласно которому: заключением эксперта от <дата>№, протоколом выемки от <дата>, протоколом осмотра документов от <дата>; протокол выемки от <дата>; протоколом осмотра документов от <дата>

Суд в приговоре делает вывод о том, что совокупностью исследованных судом доказательств подтверждается, что ФИО3, вопреки интересам службы, из иной личной заинтересованности достоверно зная о том, что подрядчики в нарушение условий Государственного контракта применяли более завышенные, не предусмотренные контрактными условиями индексы удорожания стоимости строительно-монтажных работ при заполнении актов о приемке выполненных работ вместо применения предусмотренного контрактными условиями усредненного индекса удорожания стоимости строительно - монтажных работ, применение которого за весь период исполнения контракта обеспечило бы выполнение всего объема строительно - монтажных работ в пределах твердой цены контракта и не позволило бы подрядчику получить оплату за невыполненные объемы работ по объектам в результате чего в унифицированные строительные формы КС-2 внесены ложные сведения по стоимости строительно-монтажных работ без согласования, в нарушение п.6 ст. 95 ФЗ « О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 44-ФЗ от <дата>

Кроме того, ФИО3, вопреки интересам службы, из иной личной заинтересованности, достоверно зная о том, что подрядчики в нарушение условий государственных контрактов, предусмотренные проектно-сметной документацией строительно-монтажные работы в полном объеме не выполнили подписал справки о стоимости выполненных работ для оплаты подрядчику.

При этом ФИО3 действовал умышленно, из иной личной заинтересованности, в целях создания видимости исполнения обязательств по государственным контрактам, реализации федеральных целевых программ, желая выставить себя с лучшей стороны перед руководством, из карьеристских побуждений.

Указанные действия подсудимого, бесспорно, повлекли существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

Судом установлено, что его действиями причинен материальный ущерб государству в размере 18473810 рублей, что, по смыслу уголовного закона, является квалифицирующим признаком преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 285 УК РФ.

Доводу подсудимого ФИО3 о том, что его действия охватываются составом административного правонарушения и по указанным в обвинении обстоятельствам он привлечен к административной ответственности, судом в приговоре указал, что дает этому доводу критическую оценку.

Относительно довода ФИО3 о том, что его действиями не причинен имущественный ущерб, поскольку уголовное преследование по этим же обстоятельствам в отношении ФИО2 прекращено, суд в приговоре указал на него несостоятельными.

Из исследованного судом по ходатайству защиты постановления следователя от <дата> о частичном прекращении уголовного преследования следует, что в отношении ФИО2 уголовное преследование в части предъявленного обвинения по ч. 4 ст. 159 УК РФ на сумму причиненного ущерба в размере 23003921 рублей прекращено по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Из постановления следует, что уголовное преследование в отношении ФИО2 следует осуществлять по части применения необоснованных индексов удорожания разработанных <.> в срок действия контракта за период в 2011-2012 г.г. составляющих 8365899 рублей, так как в сметной документации на указанный период заказчиком были заложены соответствующие индексы удорожания, а уголовное преследование в части необоснованного применения индексов удорожания разработанных <.> в ходе исполнения контракта за период с 2013 по 2017 гг. в размере 23003921 рублей подлежит прекращению.

Из постановления следует также, что подрядной организацией ООО «Газводстврой» по согласованию с заказчиком-КП РД «<.>» при определении стоимости строительно-монтажных работ в ф. №КС-2 и ф. № КС-3 применены более завышенные индексы удорожания стоимости строительных работ, выданные <.>, что привело к завышению стоимости строительства объекта на сумму 31369820 руб. в том числе:

- за период с <дата> по <дата> руководителем ГКУ РД «Дагсельхозстрой» Свидетель №3 подписаны и приняты к оплате справки о стоимости строительства по ф.№КС-3 на сумму 72894800 рублей;

- за период с <дата> по <дата> вновь назначенным на должность руководителя ГКУ РФ «<.>» ФИО3 также подписаны и приняты к оплате справки о стоимости строительства объекта по ф.№ КС-3 на сумму 42590483 рубля в которых из-за применения завышенных индексов удорожания стоимости строительства допущено завышение стоимости строительства данного объекта на сумму 14072607 рублей.

Подрядчиком ООО «<.>» и заказчиком ГКУ РД «<.>» неправомерно весь период фактического исполнения госконтракта с 2011-2017 гг. при строительстве школы в <адрес> РД в нарушение п. 1.1. ст. 1 п. 2.1 ст. 2 государственного контракта применялись расчеты изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР объекта разработанные ГБУ РЦ ЦС РД, что привело к тому, что выполненный объем работ по данному объекту составил 72.8% при том, что подрядчик получил 100% оплаты, предусмотренной контрактом.

При этом суд, не ссылаясь на какие-либо доказательства, установленные им в судебном заседании, сделал в приговоре вывод о том, что представленное суду защитой постановление от <дата> не опровергает доводы обвинения о злоупотреблении ФИО3 должностными полномочиями, повлекшее тяжкие последствия в период с <дата> по <дата>

При этом, давая оценку всем исследованным в суде доказательствам, ссылаясь на ст. 88 УПК РФ, суд в приговоре указал на то, что с точки зрения относимости, допустимости и достоверности признает их в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела по существу и признает установленной вину подсудимого ФИО3 в злоупотреблении должностными полномочиями, то есть в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершенном из иной личной заинтересованности и повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов организации и охраняемых законом интересов общества и государства, повлекшее тяжкие последствия по 3 эпизодам, злоупотреблении должностными полномочиями, то есть использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершенном из иной личной заинтересованности и повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов организации и охраняемых законом интересов общества и государства, и квалифицирует его действия по ч. 3 ст. 285, ч. 3 ст. 285, ч. 3 ст. 285 и ч. 1 ст. 285 УК РФ.

Поскольку осужденному органом следствия вменено четыре отдельных друг от друга эпизода совершения преступлений, вопреки требованиям закона об оценке доказательств (ст.87, 88, 307 УПК РФ), отдельно в отношении каждого из совершенных преступлений и, признавая ФИО3 виновным, суд в приговоре привел общий вывод о том, что признает установленной вину подсудимого ФИО3 в злоупотреблении должностными полномочиями, то есть использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершенном из иной личной заинтересованности и повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов организации и охраняемых законом интересов общества и государства, повлекшее тяжкие последствия по 3 эпизодам, злоупотреблении должностными полномочиями, то есть в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершенном из иной личной заинтересованности и повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов организации и охраняемых законом интересов общества и государства и квалифицирует его действия по ч. 3 ст. 285, ч. 3 ст. 285, ч. 3 ст. 285 и ч. 1 ст. 285 УК РФ.

При этом суд, приводя в приговоре объективные и субъективные признаки совершенных преступлений, указав установленной его вину в совершении из иной личной заинтересованности и повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов организации и охраняемых законом интересов общества и государства, вопреки требованиям закона, не привел в приговоре отношении каждого из совершенных преступлений, признанных судом доказанным, какие конкретные доказательства, исследованные судом, подтверждают выводы по первому эпизоду о том, что преступление совершил по мотиву иной личной заинтересованности, то есть карьеристских побуждений, признания его деловых качеств, выставления себя с лучшей стороны перед руководством Минсельхоза по РД и в чем заключалось его действия по злоупотреблению своими должностными полномочиями.

Из обвинения, признанного судом доказанным по эпизоду строительства школы на 504 ученических места в <адрес> Республики Дагестан, следует, что он злоупотребил своими должностными полномочиями при реализации государственного контракта № от <дата>

Между тем, из материалов дела следует, что осужденный ФИО8 указанный госконтракт не подписывал, работать на должности директора Государственного казенного учреждения Республики Дагестан «<.>», согласно приказу №-К от <дата> Минсельхозпрода по РД начал с <дата>

Как в ходе предварительного расследования, так и в суде первой инстанции осужденный давал показания о том, что применение расчетов изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР объекта разработанные <.> была введена в практику при оплате работы подрядчика еще работавшим до него ГКУ РД «<.>» руководителем этой организации, то есть с 2011 г.

Признавая ФИО7 виновным в части оплаты подрядчику строительных работ по школе <адрес>, суд указал, что он как должностное лицо использовал свои служебные полномочия вопреки интересам службы, из иной личной заинтересованности, то есть карьеристских побуждений, признания его деловых качеств, выставления себя с лучшей стороны перед руководством Минсельхоза по РД, и повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов организации и охраняемых законом интересов общества и государства, тяжкие последствия.

Между тем, вывод суда о совершении преступления, исходя из личной заинтересованности, то есть карьеристских побуждений, признания его деловых качеств, выставления себя с лучшей стороны перед руководством Минсельхоза по РД, какими - либо фактически обстоятельствами и доказательствами в приговоре не обоснован, и в подтверждение этого доказательства не приведены.

Само по себе желание должностного лица завершить начатое строительство, предусмотренное специальными программами правительства РД, по которым нарушались сроки строительства, без приведения подтверждающих это доказательств, не указывают на то, что ФИО7 из личной заинтересованности, то есть карьеристских побуждений, признания его деловых качеств, выставления себя с лучшей стороны перед руководством Минсельхоза по РД совершил это деяние, поскольку судом не приведены в обоснование этого вывода какие-либо доказательства.

В судебном заседании допрошенные относительно с какого времени при оплате строительных работ, произведенных по школе <адрес>, началось применение необоснованных индексов удорожания разработанных <.>, в результате которого образовалась переплата, по мнению суда, являющееся причинением тяжкого имущественного вреда <.>», свидетели показали в частности:

- Свидетель №1 показала суду, что по объекту школа в <адрес> договор на строительство был заключен с ООО «<.>». в 2011 г., а финансирование объекта затягивалось. В ходе разбирательства выяснилось, что с момента начала выполнения работ по госконтракту ООО «Газводстрой», при составлении формы КС-3 применял расчеты изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР объекта ГБУ <.> применение которых не предусмотрено ПСД контракта. При этом начиная с 2011 года форма КС-3, представленная подрядчиком с применением расчетов ГБУ РД «<.> по ценообразованию в строительстве», подписывалась руководителем ГКУ РД «<.>» и производилась оплата, в связи с чем большая часть денежных средств по госконтракту была освоена, а соответствующие объемы работ не были выполнены. После чего он пошел к руководителю ГКУ РД «<.>» ФИО3, которому доложил, что в нарушение контрактных условий подрядчик рассчитывает стоимость выполненных работ в форме КС-3 с применением расчетов <.> не предусмотренных ПСД, в связи с чем стоимость работ увеличивается. ФИО3 попросил его разобраться в этом вопросе правовым образом. ФИО3 он предложил требовать с подрядчика выполнения объемов работ согласно освоенным средствам, без учета расчетов <.>, а на оставшуюся часть работ назначить аукцион и определить подрядчика.

Для обсуждения данной ситуации в ГКУ РД «<.>» был приглашен директор ООО «<.>» ФИО5 Х.М., который сказал что ПСД составлена с нарушением и стоимость работ занижена. Он обращался в КП РД «<.>» с просьбой пересчитать ПСД по объекту «Строительство школы на 504 ученических места в <адрес> Республики Дагестан», но его обращения остались без удовлетворения. Других мер, направленных к заключению нового госконтракта, в том числе в судебном порядке, ФИО5 Х.М. не принимал. При этом ФИО5 Х.М. утверждал, что без применения расчетов ГБУ <.> закончить строительство школы невозможно.

Для выяснения сложившейся ситуации по поручению руководства он и директор ООО «<.>» ФИО5 Х.М. поехали в Минэкономики РД, чтобы разобраться в правомерности применения расчетов <.> РФИО28 РД им ответили, что этот вопрос к ним не относится. В госэкспертизе проектов им также сказали, что это вопросы <.> РД.

После чего они пошли в <.>, где ему и ФИО2 объяснили, что они берут ПСД по госконтракту, потом производится перерасчет базовых данных на сегодняшние цены с учетом существующего коэффициента. При этом оплату их работ производит подрядчик.

Представитель <.> ему ответил, что они свои расчеты представляют подрядчику и заказчику, которые их используют по своему усмотрению, то есть эти расчеты не являются обязательными для использования.

Руководителем ГКУ РД «<.>» ФИО3 продолжались приниматься к оплате формы КС-3 с расчетами <.>, так как с него требуют завершение строительства объекта и времени на разбирательства по этому поводу нет.

- Свидетель №4 показал суду, что контракты были заключены не в период его работы, и там практически все происходило до этого. Он начал работать в ГКУ РД «<.>» с марта 2017 года. Формы КС-2, КС-3 составляли подрядчик с технадзором, утверждал главный инженер. На момент заключения и реализации госконтракта №, заключенного в 2011 году между КП РД «<.>» и ООО «<.>» по объекту «<.> в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических мест», он еще не работал КП РД «<.>». От сотрудников службы государственного финансового контроля РД ему стало известно, что подрядчиком при составлении специализированной строительной форма КС-3 «<.>» были применены расчеты изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР объекта <.>, применение которых не предусмотрено ПСД госконтракта. К 2017 году, когда было освоено почти 100% средств, предусмотренных по госконтракту, работы по объекту были выполнены примерно на 60-70%. Он с этим вопросом и со своими доводами обратился к специалисту производственно-технического отдела ГКУ РД «Дагсельхозстрой» ФИО14, который осуществлял контроль строительства и отвечал за заполнение строительных форм КС-2 и КС-3, чтобы понять, как такое может происходить. ФИО14 с его доводами не согласился и начал эмоционально реагировать на них, в связи с чем он не стал его переубеждать. Свои доводы о неправомерности применения расчетов <.> удорожания строительства школы в <адрес> Республики Дагестан он доводил до руководителя ФИО3, который на его доводы ответил, что эта практика сложилась до его прихода в ГКУ РД «<.>», что в правомерности применения расчетов <.> его убедил главный инженер ФИО29, с которым ФИО3 консультировался. Также ФИО3 пояснил, что никто не снимал с него обязательства по завершению строительства школы перед Минсельхозом РД;

- Свидетель №5, работающий в должности директора ООО «<.> и промышленности строительных материалов» показал, что касательно применения при составлении строительных форм КС-3 по объекту «<.> в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места» подрядчиком расчетов изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР строящегося объекта, исчисленного <.>. Применение индексов <.> не должно противоречить действующим условиям госконтракта. Применение расчетов изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР строящегося объекта <.> должно быть оговорено условиями государственного контракта, в случае если данное условие не прописано, то соответственно расчеты <.> применительно к данному контракту являются ничтожными. Применение расчетов <.> в ходе реализации госконтракта допустимо в случае недопущения заказчиком превышения твердой цены контракта.

Касательно ситуации, по которой в 2017 году ООО «<.>» освоил все предусмотренные госконтрактом денежные средства, выделенные на строительство в школы в <адрес> РД в размере 115485000 рублей, при этом объект был частично построен, то данное стало возможным в результате применения расчетов изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР строящегося объекта, исчисленного <.>, при составлении подрядчиком строительной формы КС-3, предоставляемым для оплаты заказчику.

Ему известно, что взаимоотношения по обсуждаемому госконтракту фактически были завершены в 2017 году, хотя в соответствии с госконтрактом работы должны были быть завершены в декабре 2012 года.

При исполнении указанного контракта, договора с <.>, для получения расчетов изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР объекта «<.> в <адрес> РД» заключал руководитель ООО «<.>» ФИО5 Х.М.

Нет нарушений в том, что их расчеты заказываются и получаются подрядчиком, а не заказчиком работ, так как применения расчетов ГБУ РЦ ЦС РД при заполнении строительной формы КС-3 взаимосвязано между подрядчиком и заказчиком, то есть документ подписывается каждой из сторон.

Будучи директором <.> им было подготовлено письмо за исх. №-/02 от <дата> как ответ на запрос адвоката ФИО30 по объекту «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места», где было указано, что <дата> сметная документация по объекту откорректирована, а именно сметная стоимость строительства объекта в базисном уровне цен 2001 г. установлена 28790,98 тыс. руб., взамен первоначальной, которая составляла 23486, 54 тыс. руб.

О том, что обсуждаемый госконтракт был заключен на основании сметной документации 2010 года, а заказчик и подрядчик изменил базовые цены 2001 года и начал использовать сметную документацию 2012 года, он увидел из представленных адвокатом ФИО30 документов, таких как положительное заключение экспертизы, сметная документация и строительные формы КС-2 и КС-3. Вследствие чего им был сделан вывод об изменении сметной стоимости строительства объекта. О том, что были проведены по сметной документации 2012 года торги по дополнительным видам работ или нет ему не было известно. В данном случае заказчик в случае увеличения объема и стоимости работ не более чем на 10% должен был заключить допсоглашение, а в случае увеличения стоимости работ более чем на 10% заказчик новую ПСД должен был вынести на торги для определения победителя и дальнейшего заключения с ним контракта, что не было сделано.

Также он, в своем письме за исх. №-/02 от <дата>, которое он будучи директором <.> направил как ответ на запрос адвокату ФИО30 по объекту «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места», ошибочно указывает, что данный объект разделен на три лота с общей контрактной стоимостью более 203 млн. руб. и по ним заключены три государственных контракта, при том, что ООО «<.>» за 115 млн. руб. должен был достроить и ввести в эксплуатацию школу в <адрес>.

Вывод о контрактной стоимости объекта более 203 млн.руб. им был сделан на основании документов, представленных ему стороной защиты. Анализ контрактных обязательств ООО «<.>» по объекту «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места», им не проводился, также ему не было известно о том, что заказчиком в нарушение требований ФЗ № «О контрактной системе…» заключены еще два госконтракта.

Согласно письму №-/02 от <дата>, которое он будучи директором ГБУ РЦЦС РД направил как ответ на запрос адвокату ФИО30 по объекту «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места» он указывает, что по госконтракту № от <дата> внесены 7 дополнительных соглашений о внесении изменений лимитов финансирования и сроков исполнения контракта;

- ФИО5 Ш.М. показал суду, что в 2011-2012 гг. начали строить школу в <адрес>. В ходе строительства школы директор ООО «<.>» в 2011 г. его дядя ФИО5 Х.М., который является директором ООО «<.>, пригласил его на строительство школы в <адрес> Республики Дагестан.

При выполнении определенного объема работ при строительстве школы в <адрес> Республики Дагестан им по поручению директора ООО «<.>» ФИО2 заполнялись формы КС-2, так как в ООО «<.>» больше никто этого не мог делать. При заполнении форм КС-2 от ФИО2 он получал черновые записи с объемами выполненных работ, которые вносились непосредственно в формы КС-2.

После заполнения формы КС-2 он заполнял форму КС-3, который со стороны подрядчика уже подписывал ФИО5 Х.М., а затем форма КС-2 передавалась на оплату заказчику. При этом каждый раз, когда ему приходилось сдавать форму КС-3 заказчику, сотрудник технадзора ФИО14 требовал у него расчеты изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ к базисной стоимости строительно-монтажных работ объекта ГБУ РЦ ЦС РД. Указанные расчеты им использовались при заполнении формы КС-3, а именно коэффициент ГБУ РЦ ЦС РД умножал на работы, указанные специализированной строительной форме КС-2. Данная процедура происходила по согласованию с руководителем ФИО2;

- ФИО5 Г.К., который показал, что работает в должности директора ГКУ «Жилище». С 2006 по 2014 гг. работал руководителем, в с 2014 по 2018 годы заместителем руководителя ГКУ РФ «<.>». По объекту школа в <адрес> была установлена твердая цена контракта 115 миллионов рублей. Когда твердая цена контракта, есть порядок заполнения формы №. В 2011 году между КПРД «Дагсельхозстрой» и ООО «Газводстрой» в г. Махачкале на конкурсной основе был заключен государственный контракт № по объекту «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места».

В Службу Государственного финансового контроля РД поступило письмо Прокуратуры по РД №Р-2017 от <дата>, на основании которого назначена внеплановая проверка соблюдения ГКУ РД «Дагсельхозстрой» законодательства о контрактной системе при осуществлении закупки по государственному контракту № по объекту «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места».

Согласно п. 4.1 ст. 9 ФЗ № цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Взаиморасчеты за выполненные работы производятся осуществляются в порядке, предусмотренном государственным контрактом, в пределах твердой договорной цены.

Подрядная организация ООО «<.>», согласно государственному контракту № от <дата>, принимает на себя обязательство выполнить полный комплекс работ по строительству, проектированию и вводу в эксплуатацию объекта: «Строительство школы на 504 ученических мест в <адрес> РД» в соответствии с утвержденным к исполнению ПСД, техническому заданию заказчика и действующих строительных норм и правил.

Сроки строительства согласно п. 3.4 контракта: июнь 2011 года по <дата>. Вместе с тем, в нарушение п. 3.4 контракта, выполнение работ в установленный срок не завершено из-за отсутствия финансирования. В данном случае, при отсутствии лимитов финансирования, заказчик должен был в конце 2012 года консервировать объект до появления финансирования и оплатить подрядчику выполненный объем работ. После определения лимитов финансирования заказчик должен был составить новую ПСД с учетом действующих цен, объявить торги и конкурентным способом определить подрядчика, что при строительстве школы в <адрес> РД не было сделано, а его исполнение было растянуто до 2017 г.;

- ФИО14, который показал, что с августа 2009 года по июль 2018 года он работал на должности главного специалиста производственно-технического отдела ГКУ РД «<.>». В его должностные обязанности входил контроль за выполнением строительных работ, заказчиком которых выступало ГКУ РД «Дагсельхозстрой», а именно техническое сопровождение проекта, проверка соответствия материалов и объемов выполненных работ подрядчиком проектно-сметной документации (далее ПСД) заказчика.

По заключенному в 2011 году между КПРД «<.>» и ООО «<.>» в г. Махачкале государственному контракту № по объекту «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места» в его обязанности входило правильность применения расценок, проверка выполненных работ и ведение накопительной части по ПСД. При составлении формы КС-3 и при исчислении стоимости выполненных работ директором ООО «Газводстрой» ФИО2 изначально стали применятся расчеты изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ (далее - СМР) к базисной стоимости СМР объекта ГБУ РД «Региональный центр Республики Дагестан по ценообразованию в строительстве» (далее - <.>), применение которых со слов ФИО2 согласовано с руководством КП РД «<.>».

О том, что применение указанных коэффициентов согласовано с подрядчиком руководитель КП РД «Дагсельхозстрой» ему не сообщал, с ним такие вопросы не обсуждались. Он сравнил расчеты ФИО2 в форме № на наличие математических ошибок, составленных с применением расчетов ГБУ РЦ ЦС РД, после чего указанные формы передал на подпись руководителю ГКУ РД «Дагсельхозстрой», которые последним и были подписаны. После того, как руководитель ГКУ РД «Дагсельхозстрой» подписал формы № с применением индексов ГБУ РЦ ЦС РД, ему стало понятно, что вопрос применения указанных расчетов обговорен между его руководством и подрядчиком ФИО2 Применение расчетов изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР объекта ГБУ РЦ ЦС РД при расчете стоимости выполненных работ по форме №, не предусмотренное контрактными условиями, происходило весь период исполнения контракта при строительстве школы в <адрес> РД в период времени с 2011 года по 2017 год, которые соответственно подписывались руководителями ГКУ РД «Дагсельхозстрой».

В 2012 году в ходе реализации государственного контракта № от <дата> от подрядчика было получено письмо о том, что в проектно-сметной документации (далее - ПСД), получившей положительное заключение государственной экспертизы № от <дата>, имеется множество недостатков, а именно не указаны те объемы работ, которые необходимы при строительстве школы в <адрес> РД.

После этого на объект строительства выехали представители заказчика, которые согласились с обоснованностью доводов подрядчика.

<дата> КП РД «<.>» направило письмо № в институт«Даггражданпроект» с просьбой рассмотреть и внести изменения в ПСД, что было исполнено и в ПСД были внесены изменения в сторону увеличения СМР и сметная стоимость в базисных ценах 2001 года относящихся к деятельности подрядной организации, стала 21845750 рублей.

На основании указанных данных было получено заключение Государственной экспертизы № от <дата>

Исходя из данных Государственной экспертизы министр сельского хозяйства ФИО31 утвердил распоряжением №а от <дата> рабочий проект по объекту «Строительство школы на 504 ученических места в <адрес> Республики Дагестан».

Данная ПСД от 2012 г. на новые торги в связи с изменением цены контракта не выносилась, по какой причине ему не известно, это прерогатива руководства.

По указанию руководства КП РД «Дагсельхозстрой» в ходе строительства школы в <адрес> РД стала использоваться ПСД от 2012 года. Также по указанию руководства КП РД «Дагсельхозстрой» строительные формы КС-2 и КС-3 ранее за 2011 и 2012 гг. уже составленные подрядчиком и представленные заказчику были переделаны в соответствии с новой ПСД 2012 года, с применением расчетов ГБУ РЦ ЦС РД по изменению сметной стоимости СМР и базисной стоимости СМР, полученных в 2013 году. В дальнейшем до 2017 г. все строительные формы по данному объекту заполнялись в соответствии с новой ПСД 2012 года;

- ФИО18, из которых следует, что с 2008 года по настоящее время она работает на должности главного бухгалтера ГКУ РД «Дагсельхозстрой». В 2011 году между КПРД «Дагсельхозстрой» и ООО «Газводстрой» в г. Махачкале на конкурсной основе был заключен государственный контракт № «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места».

В ее обязанности не входит проверка обоснованности и правильности заполнения строительной формы КС-3 с применением расчетов изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР объекта ГБУ РД «Региональный центр Республики Дагестан по ценообразованию в строительстве».

После того, как 115485000 рублей были перечислены на расчетный счет ООО «<.>», она уведомила руководителя ГКУ РД «Дагсельхозстрой» ФИО3 о том, что дальнейшее финансирование не может осуществляться, так как все предусмотренные по контракту средства освоены.

В 2017 году был расторгнут контракт с ООО «<.>» по причине получения ООО «<.>» всех денежных средств, предусмотренных по контракту, и невыполнение заложенных в контракте объемов работ.

Фактически применение коэффициента удорожания, рассчитанного ГБУ «Региональный центр Республики Дагестан по ценообразованию в строительстве», при расчете стоимости выполненных работ ООО «Газводстрой» в форме КС-3, не указанный в сметной документации госконтракта, частично повлиял на удорожание выполненных работ;

- ФИО29, из которых следует, что с 2009 года по май 2017 года он работал главным инженером КП РД «Дагсельхозстрой», который в 2014 году переименован ГКУ РД «Дагсельхозстрой». Будучи главным инженером, он осуществлял контроль за всеми объектами, строящимися подрядными организациями по госконтрактам, заключенным с ГКУ РД «<.>», и в его должностные обязанности входило: планирование финансирования объектов строительства, определение с выездом на место соответствия построенного объекта проектно-сметной документации (без расчетов). Также в период отсутствия руководителя за ним приказом (распоряжением) учреждения было закреплено право подписи на строительных формах КС-3, в целях своевременной реализации производственных процессов.

По заключенному в 2011 году между КП РД «Дагсельхозстрой» и ООО «Газводстрой» государственному контракту № по объекту «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места» его работа заключалась в контроле хода работ по строительству согласно ПСД.

Применение расчетов изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР объекта ГБУ РЦ ЦС РД, не предусмотренных ПСД, при составлении формы КС-3 по объекту «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места» подрядчиком было согласовано с руководителем организации заказчика.

В 2011 году, точную дату не помнит, его к себе в кабинет вызвал руководитель КП РД «<.>» ФИО5 Г.К., где представил руководителей ООО «<.>» ФИО32 и ФИО2

При этом ФИО5 Г.К. сообщил, что между ООО «<.>» и КП РД «<.>» заключен госконтракт на строительство школы в <адрес> РД, поручив осуществлять дальнейшее сопровождение исполнения указанного госконтракта.

Через некоторое время руководитель КП РД «<.>» ФИО5 Г.К. ему сообщил, что им принято решение при расчете стоимости выполненных работ по данному объекту использовать расчеты ГБУ РД «Региональный центр Республики Дагестан по ценообразованию в строительстве», дав ему указание в период его отсутствия подписывать поступающие от ООО «<.>» формы КС-3, составленные с использованием коэффициентов удорожания ГБУ РЦ ЦС РД;

- ФИО19, из которых следует, что с января 2014 г. по ноябрь 2018 г. он работал на должности ведущего инспектора отдела контроля в сфере закупок Службы Государственного финансового контроля РД.

В службу Государственного финансового контроля РД поступило письмо Прокуратуры по РД №Р-2017 от <дата>, на основании которого назначена внеплановая проверка соблюдения ГКУ РД «Дагсельхозстрой» законодательства о контрактной системе при осуществлении закупки по государственному контракту № по объекту «Строительство школы в <адрес> Республики Дагестан на 504 ученических места».

В ходе осуществления данной проверки он отвечал за строительную часть, а именно выборочно проверял правильность составления строительных форм КС-2 и КС-3, и их соответствие ПСД к госконтракту.

В ходе проведения проверки было установлено, что по данному контракту необоснованно подрядчику оплачены затраты на строительство временных зданий и сооружений, которые приняты в процентном отношении от суммы выполненных работ, которые документально не подтверждены.

В ходе изучения строительных форм КС-2 и КС-3 было установлено, что заказчик оплатил 100% стоимости по госконтракту 115485000 рублей, при том, что в соответствии с ПСД подрядчиком фактически были выполнены объемы работ всего на 73984330 рублей. Такое стало возможным вследствие нарушения требований ФЗ № и ФЗ №, из-за применения при расчетах (после заключения контракта) индексов удорожания разработанных ГБУ РЦ ЦС РД с участием Свидетель №5, не предусмотренных условиями контракта.

Подрядная организация ООО «<.>», согласно государственному контракту № от <дата>, принимает на себя обязательство, выполнить полный комплекс работ по строительству, проектированию и вводу в эксплуатацию объекта: «Строительство школы на 504 ученических мест в <адрес> РД», в соответствии с утвержденным к исполнению ПСД, техническому заданию заказчика и действующих строительных норм и правил.

Сроки строительства согласно п. 3.4 контракта: июнь 2011 года по <дата>. Вместе с тем, в нарушение п. 3.4 контракта выполнение работ в установленный срок не завершено. Указанное нарушение сроков выполнения работ, осуществление приемки выполненных работ с применением индексов удорожания, разработанных ГБУ РЦ ЦС РД, привело к удорожанию стоимости работ и неправомерной оплате подрядчику в сумме 42500670 рублей.

В данном случае ООО «<.>» согласно действующему законодательству и условиям госконтракта до <дата> должно было завершить строительство объекта с предоставлением заказчику на оплату строительных форм КС-2 и КС-3.

В 2012 году в ходе строительства школы в <адрес> «Даггражданпроект» была разработана новая ПСД, на которую получено заключение Государственной экспертизы № от <дата>

В указанную ПСД были внесены изменения в сторону увеличения СМР и сметная стоимость в базисных ценах 2001 года относящихся к деятельности подрядной организации, стала 28790980 рублей

Использование данной откорректированной ПСД от 2012 г. не правомерно, так как государственный контракт № от <дата> был заключен на основании другой ПСД, получившей положительное заключение государственной экспертизы № от <дата>, которым должны были руководствоваться заказчик и подрядчик при строительстве объекта.

Но, несмотря на это, все формы КС-2 и КС-3 по данному объекту приняты на основании откорректированной ПСД от 2012 года, а не сметной документации, на основании которой был заключен госконтракт.

Все строительные формы КС-2 и КС-3 2011 и 2012 гг. были переделаны на основании писем ГБУ РЦ ЦС РД, полученных в 2013 г.;

- показаниями свидетелей ФИО20 и ФИО21, которыми полностью подтверждены показания, приведенные ранее свидетеля ФИО19

Из всех приведенных ранее показаний свидетелей усматривается, что государственный контракт № на «Строительство школы на 504 ученических мест в <адрес> РД» был заключен с ООО «<.>» <дата> в период работы руководителем КП РД «Дагсельхозстрой» Свидетель №3 По договору школа должна была быть завершена строительством до <дата> В 2012 году в ходе реализации государственного контракта № от <дата> от подрядчика было получено письмо о том, что в проектно-сметной документации (далее - ПСД), получившей положительное заключение государственной экспертизы № от <дата>, имеется множество недостатков, а именно не указаны те объемы работ, которые необходимы при строительстве школы в <адрес> РД.

На основании указанных данных было получено заключение Государственной экспертизы № от <дата>

Данная ПСД от 2012 года на новые торги в связи с изменением цены контракта не выносилась, по какой причине ему не известно, это прерогатива руководства.

По указанию руководства КП РД «Дагсельхозстрой» в ходе строительства школы в <адрес> РД стала использоваться ПСД от 2012 года. Также по указанию руководства КП РД «Дагсельхозстрой» строительные формы КС-2 и КС-3 ранее за 2011 и 2012 гг. уже составленные подрядчиком и представленные заказчику были переделаны в соответствии с новой ПСД 2012 г., с применением расчетов ГБУ РЦ ЦС РД по изменению сметной стоимости СМР и базисной стоимости СМР, полученных в 2013 году. В дальнейшем до 2017 г. все строительные формы по данному объекту заполнялись в соответствии с новой ПСД 2012 г.

В 2011 г., руководитель КП РД «Дагсельхозстрой» ФИО5 Г.К. дал указание ФИО29 главному инженеру КП РД «Дагсельхозстрой», о том, что им принято решение при расчете стоимости выполненных работ по данному объекту использовать расчеты ГБУ РД «Региональный центр Республики Дагестан по ценообразованию в строительстве», дав ему указание в период его отсутствия подписывать поступающие от ООО «Газводстрой» формы КС-3, составленные с использованием коэффициентов удорожания ГБУ РЦ ЦС РД;

Подсудимый же по данному делу ФИО3 был назначен на должность директора Государственного казенного учреждения Республики Дагестан «Дагсельхозстрой» на основании приказа №-К Минсельхозпрода по РД <дата>

Кроме того, из показаний свидетелей, приведенных выше, и показаний подсудимого ФИО3 усматривается, что в 2012 году в ходе строительства школы в <адрес> «Даггражданпроект» была разработана новая ПСД, на которую получено заключение Государственной экспертизы № от <дата>

В проектно-сметную документацию по строительству школы <адрес> были внесены изменения в сторону увеличения СМР и сметная стоимость в базисных ценах 2001 г. относящихся к деятельности подрядной организации, стала 28790980 рублей и все строительные формы КС-2 и КС-3 2011 и 2012 гг. были переделаны на основании писем ГБУ РЦ ЦС РД, полученных в 2013 г.

Таким образом, доводы подсудимого о том, что применение индексов удорожания разработанных ГБУ РЦ ЦС РД к строительным работам по школе имело место сначала строительства школы в <адрес>, то есть с 2011 года, а он с 2014 года продолжил подписание актов с применением индексов удорожания разработанных ГБУ РЦ ЦС РД к строительным работам, поскольку такая практика была создана до него, и в необходимости применения этих индексов его убедили соответствующие должностные лица и письма ГБУ РЦ ЦС РД, приведенными выше показаниями фактически подтверждены

Между тем, суд при квалификации действий осужденного по данному эпизоду преступления оценку этим обстоятельствам не дал, приведя в приговоре содержание показаний указанных свидетелей, их анализ и оценку в приговоре не привел, доводы подсудимого о его невиновности, фактически, не опроверг.

Кроме того, из доводов защиты осужденного и показаний осужденного следует, что его действия по данному эпизоду охватываются составом административного правонарушения и по указанным в обвинении обстоятельствам он привлечен к административной ответственности.

Между тем, суд, не опровергнув указанных довод осужденного и не проверив, фактически, за что ФИО7 был привлечен к административной ответственности, сделал в приговоре вывод, что он критически относится к этим доводам осужденного.

Однако с такой критической оценкой суда доводу стороны, приведенной в приговоре, судебная коллегия не может согласиться, поскольку в обоснование для такого вывода судом какие-либо фактические обстоятельства, исследованные судом в приговоре, не приведены, и довод осужденного о том, что он ранее за эти же деяния был привлечен к административной ответственности, судом не опровергнут.

Согласно положению закона одно и то же лицо не может нести ответственности за одно и то же деяние одновременно в административном либо уголовном порядке, поэтому суду следовало обосновать свой вывод исследованными в судебном заседании доказательствам в этой части, что не сделано.

Кроме того, вывод суда о том, что доводы ФИО3, что его действиями не причинен имущественный ущерб, поскольку уголовное преследование по этим же обстоятельствам в отношении ФИО2 прекращено, суд признает несостоятельными, является преждевременным, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом в судебном заседании.

Из материалов уголовного дела следует, что именно ФИО5 Х.М. с 2011 года выступал в качестве подрядчика по выполнению обязательств по строительству школы на 504 ученических места в <адрес> Республики Дагестан.

Еще до вступления в должность ГКУ РД «<.>» ФИО3 с 2011 года ФИО5 Х.М. представлял в ГКУ РД «Дагсельхозстрой» прежнему руководителю Свидетель №3 для оплаты выполненных работ акты с применением расчетов изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР объекта, разработанные ГБУ РЦ ЦС РД.

После вступления в должность руководителя ГКУ РД «Дагсельхозстрой» ФИО3 в феврале 2014 года ФИО5 Х.М. продолжил представлять для оплаты акты выполненных строительных работ по объекту строительство школы в <адрес> с применением расчетов изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР объекта, разработанные ГБУ РЦ ЦС РД.

Между тем, из исследованного судом по ходатайству защиты постановления следователя от <дата> о частичном прекращении уголовного преследования следует, что в отношении ФИО2 уголовное преследование в части предъявленного обвинения по ч. 4 ст. 159 УК РФ на сумму причиненного ущерба в размере 23003921 рублей прекращено по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ по объекту строительства школы Наскент.

Из постановления следует, что уголовное преследование в отношении ФИО2 следует осуществлять по части применения необоснованных индексов удорожания, разработанных ГБУ РЦ ЦС РД, в срок действия контракта за период в 2011-2012 г., составляющих 8365899 рублей, а уголовное преследование в части необоснованного применения индексов удорожания разработанных ГБУ РЦ ЦС РД в ходе исполнения контракта за период с 2013 по 2017 г. в размере 23003921 рублей подлежит прекращению.

Таким образом, по одному и тому же эпизоду преступления органом следствия и судом первой инстанции вынесены два взаимоисключающих решения, поскольку подрядчик, который представлял для оплаты заказчику акты выполненных строительных работ еще с 2011 года с применением необоснованных индексов удорожания разработанных ГБУ РЦ ЦС РД, освобожден от уголовной ответственности по реабилитирующим основаниям, а заказчик, подписавший акт о принятии выполненных строительных работ, признан виновным по этому же эпизоду.

Кроме того, как обоснованно указано в апелляционной жалобе адвоката осужденного, указанные процессуальные документы следствия и суда по одному и тому же факту имеют расхождения в установлении размера ущерба.

Так, органом следствия ФИО2 было предъявлено обвинение в хищении средств при строительстве школы в <адрес> в размере 23003921 рублей, а осужденному по настоящему делу ФИО7 предъявлено в причинении ущерба на сумму 14 072 598 рублей.

Устранение указанных противоречий по данному делу имеет существенное значение для правильного и объективного разрешения вопроса о привлечении к ответственности ФИО7.

Между тем, эти противоречия, на которые осужденный и его адвокат указывали в судебном заседании, судом первой инстанции оставлены без надлежащей проверки и оценки. В приговоре выводы в этой части отсутствуют.

Кроме того, из исследованного судом постановления органа следствия следует, что установлено, что Подрядчиком ООО «<.>» и заказчиком ГКУ РД «Дагсельхозстрой» неправомерно весь период фактического исполнения госконтракта с 2011-2017 г. при строительстве школы в <адрес> РД в нарушение п. 1.1. ст. 1 п. 2.1 ст. 2 государственного контракта применялись расчеты изменения сметной стоимости СМР к базисной стоимости СМР объекта разработанные ГБУ РЦ ЦС РД, что привело к тому, что выполненный объем работ по данному объекту составил 72.8% при том, что подрядчик получил 100% оплаты, предусмотренной контрактом.

При указанных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что представленное суду защитой постановление от <дата> не опровергает доводы обвинения о злоупотреблении ФИО3 должностными полномочиями, повлекшее тяжкие последствия в период с <дата> по <дата> является преждевременным.

Кроме того, в судебном заседании и в показаниях, данных в ходе предварительного расследования, подсудимый ФИО7 в части совершенных им преступлений в пользу своего племянника ФИО9 пояснил, что для него не было важно, один или несколько контрактов исполняет ФИО33, поэтому в части объекта «Строительство плоскостного спортивного сооружения (далее - ПСС) в <адрес> Республики Дагестан», где причинен значительный материальный ущерб на сумму 3959550 рублей и объекта по строительству ФАП в <адрес> РД, причинив значительный материальный ущерб на сумму 441703 рубля 12 копеек, которому он в общем оказывал ФИО9 поддержку, и поэтому квалификацию его действий как два эпизода предусмотренных ст. 285 УК РФ считает излишним, так как они охватываются единым умыслом и должны квалифицироваться как один эпизод, судом оценка также не дана, в приговоре отсутствуют выводы относительно этих доводов подсудимого.

Подсудимый по поводу квалификации его действий, связанных с ФИО9, показал, что он его племянник, и для него не было важно один или несколько контрактов исполняет ФИО33, поэтому его действия охватываются единым умыслом и причиненный вред, однако судом первой инстанции этому доводу подсудимого оценка не дана, и он не опровергнут в приговоре.

Кроме того, с учетом версии суда первой инстанции о том, что при исполнении контрактов на «Строительство плоскостного спортивного сооружения (далее - ПСС) в <адрес> Республики Дагестан», где причинен значительный материальный ущерб на сумму 3959550 рублей и на строительство ФАП в <адрес> РД, по которому причинен значительный материальный ущерб на сумм 441703 рубля 12 копеек, которые произошли в результате составления актов об окончании строительных работ, в которых объем выполненных работ был завышен, в связи с чем ФИО33 получил указанные выше деньги, суд также оценку не дал, в том числе и в правильности квалификации ФИО7.

Кроме того, суд вопреки требованию закона, согласно которому суды при оценке доказательств по уголовному делу, в том числе оглашенных показаний неявившихся свидетелей, должны учитывать все обстоятельства, связанные с причинами их неявки и с их участием в предшествующих судебному разбирательству стадиях уголовного судопроизводства, а также с наличием либо отсутствием у подозреваемого, обвиняемого или его защитника возможности, узнав о содержании показаний, данных свидетелем, оспорить (поставить под сомнение) эти показания в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке, оглашая показания неявившихся в судебное заседание свидетелей, чьи показания были оглашены, не выяснил причины их неявки, не принял достаточных мер по обеспечению указанных свидетелей в судебное заседание, не выяснив в судебном заседании вопрос о том, имел ли подсудимый возможность оспорить показания указанных свидетелей на стадии предварительного следствия, преждевременно принял решение об оглашении показаний указанных в приговоре свидетелей ФИО14, ФИО18, ФИО29, ФИО34, ФИО20, ФИО21,т ФИО35, ФИО33, ФИО23, ФИО22, ФИО36, чьи показания были оглашены и положены в основу приговора.

Кроме того, при предъявлении обвинения ФИО7 по всем злоупотребления должностными обязанностями органом следствия и судом, признавая доказанным его вину в этом, указали в обвинении, помимо прочего, что совершение этого преступления связано с ненадлежащим выполнением подсудимым своих основных задач учреждения как органа государственной власти, повлекшие последствия в виде причинения существенного ущерба, не устранили эти противоречия в обвинении, поскольку признак ненадлежащего исполнения обязанностей должностным лицом не характерна диспозиции ст. 258 УК РФ, если орган следствия и суд не связывает его с корыстной и иной личной заинтересованностью.

Таким образом, приведенная выше совокупность допущенных судом существенных нарушений требований уголовно-процессуального и уголовного законов не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, поэтому судебная коллегия считает необходимым уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе с отменой приговора.

В связи с отменой приговора в виду допущенных судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не вправе входить в обсуждение вопросов, поставленных в апелляционной жалобе защиты о прекращении дела и в представлении прокурора о неправильном применении уголовного закона, которые подлежат проверке судом первой инстанции при новом рассмотрении дела.

Суду первой инстанции при новом рассмотрении следует устранить указанные нарушения, а также проверить в полном объеме доводы апелляционных жалоб, как стороны защиты, так и потерпевшей стороны.

Решая вопрос о мере пресечении в отношении ФИО3, судебная коллегия считает, в отношении осужденного суд первой инстанции решил избрать меру пресечения в виде заключения его под стражу, которая не была фактически исполнена, до постановления приговора в отношении осужденного не была избрана какая-либо мера пресечения, поэтому вопрос о мере пресечения в отношении подсудимого судебная коллегия оставляет на усмотрение суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясьст.ст.389.13, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА :

приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1 отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу адвоката осужденного.

Уголовное дело в отношении ФИО1 передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Апелляционное определение (постановление) может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи