Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Баркунова С.В, в защиту осужденного Богомазова М.Э. на приговор Центрального районного суда г.Тулы от 30.03.2018 г. по которому

Богомазов Максим Эдуардович, <данные изъяты>,

осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена, взят под стражу в зале суда, срок отбывания наказания постановлено исчислять с 30.03.2018 г.

Судьба вещественных доказательств по делу решена.

Заслушав доклад судьи Кондаковой Е.Н., мнение адвоката Баркунова С.В., осужденного Богомазова М.Э., выраженное в режиме видеоконференц-связи, прокурора Воронцовой У.В., судебная коллегия

установила:

Богомазов М.Э осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере 4 270 000 рублей, в период времени с 5 апреля 2017 г. по 20 октября 2017 г. при обстоятельствах, установленных приговором.

В апелляционной жалобе адвокат Баркунов С.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, противоречащим фактическим обстоятельствам дела и подлежащим отмене. В обоснование своих доводов указывает, что уголовное дело было возбуждено по признакам преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 159 УК РФ и необоснованно действия Богомазова следствием были переквалифицированы на ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Полагает, что выводы суда при квалификации действий осужденного не основаны на обстоятельствах, признанных судом установленными. Подробно приводя содержание приговора приходит к выводу, что суд признал установленным факт совершения мошеннических в сфере неисполнения договорных обязательств. И виновное лицо и потерпевший является предпринимателем и коммерческой организацией.

При таких обстоятельствах, полагает, что суд, правильно установив обстоятельства содеянного, дал им неверную юридическую оценку по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Такой вывод суда противоречит как установленным в судебном заседании обстоятельствам, так и нормам уголовного закона, разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 48 от 15.11.2016 г., а также позиции Конституционного Суда РФ, отраженной в постановлении № 32-П от 11.12.2014 г.

Кроме того, неправильная квалификация действий осужденного повлекла назначение чрезмерно суровой меры наказания, без учета факта наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Богомазова М.Э. на ч. 6 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде штрафа.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Баркунова С.В. в защиту осужденного Богомазова М.Э., государственный обвинитель считает приговор законным и обоснованным, квалификацию действий осужденного – правильной, назначенное наказание – справедливым. Просит оставить приговор без изменения.

В суде апелляционной инстанции адвокат Баркунов С.В. в защиту осужденного Богомазова М.Э. и осужденный Богомазов М.Э. доводы жалобы поддержали, просили об изменении приговора, прокурор Воронцова У.В. полагала необходимым приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы адвоката, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины осужденного являются верными и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка в приговоре суда.

Богомазов М.Э., допрошенный в судебном заседании вину признал частично. Пояснил, что не согласен с квалификацией содеянного, полагает, что его действия следовало квалифицировать по ч. 6 ст. 159 УК РФ, поскольку деньги были перечислены на основании договора, умысла на совершение мошенничества у него не было, он намеревался исполнить условия договора и приобрести зерно. Иных договоров кроме как с ООО «Абсолют» им не заключалось, брал только займы на оборудование, прибыли от деятельности не получал, в налоговую - сдавал нулевые декларации.

Однако, вина осужденного подтверждается совокупностью исследованных доказательств, в том числе, первоначальными показаниями самого осужденного Богомазова М.Э. в части описания обстоятельств приобретения ООО «ВКС», подачи объявления о продаже зерна, заключения договоров с ООО «Абсолют», пояснил, что сам напечатал договор на персональном компьютере с ООО «Арсеньевское ХПП» о передаче на хранение зерна, что подтверждало возможность выполнить договорные обязательства. Эти показания аналогичны показаниям, данным в судебном заседании.

В части доводов осужденного об отсутствии умысла на совершение мошенничества, показания осужденного правильно признаны судом недостоверными.

С такой оценкой показаний Богомазова М.Э. судебная коллегия согласна.

Кроме того, вина осужденного подтверждается показаниями представителя потерпевшего ООО «Абсолют» ФИО7, работающего юрисконсультом в организации ООО «Абсолют», данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, который пояснил, что ООО «Абсолют» занимается в том числе, торговлей зерном, генеральным директором является ФИО8 и также единственным учредителем. Пояснил, что проверка контрагентов ими осуществляется путем проверки документов, подтверждающих наличие товара на складе поставщика (ответственного хранителя), также с помощью программы «Спарк», затем по электронной почте направляется типовой проект договора, в который вносятся изменения по согласованию. Вместе с направленными автотранспортными средствами передаются документы, которые ранее были направлены посредством электронного документооборота в оригинале. С их стороны выдается доверенность на получение товарно-материальных ценностей водителю, документы в оригинале. В соответствии с типовыми условиями оплата производится за переданную продавцом продукцию, по безналичному расчету, счет ООО «Абсолют» открыт в ПАО «ВТБ-24» в г.Мичуринск. Весь автотранспорт оборудован программой «ГЛОНАСС». На сайте интернета, на каком именно, он не помнит, было найдено объявление о том, что ООО «ВСК» является сельхозпроизводителем зерновых культур в Тульской области. Были также указаны контактные телефоны и объем имеющегося для продажи зерна. По данному объявлению созванивался с представителем ООО «ВСК» - ФИО9, оказывающий услуги по поиску контрагентов на договорной основе, он созванивался по телефону, указанному в объявлении, с представителем ООО «ВСК» (Воскресенская с/х компания). В ходе данных переговоров достигнута договореность о заключении договора купли-продажи зерновой продукции с ООО «ВСК» и заключен договор №36 от 20.10.2017 года посредством электронного документооборота. Весь период общения с представителем ООО «ВСК» составил в общем, только один день, все происходило 20 октября 2017 года. Договор был составлен в г.Мичуринск. Условия договора были согласованы с генеральным директором ООО «Абсолют» ФИО10 и менеджером ООО «Абсолют» ФИО12

Договор содержал 8 типовых разделов, п.3.2. содержал условия о расчете с ООО «ВСК»: на расчетный счет продавца денежные средства должны поступить только после передачи товара в течение 5 банковских дней. Пункт 3.2 был изменен по предложению менеджера ФИО12 на другую редакцию: «расчеты по договору производятся путем перечисления на расчетный счет Продавца денежных средств, в течение 3 банковских дней с момента выставления счета». Данное условие было одобрено генеральным директором ООО «Абсолют». В связи с чем, договор был составлен в новой редакции, под тем же номером и от той же даты и данный экземпляр был подписан ФИО10, поставлен оттиск круглой печати синего цвета ООО «Абсолют» с указанием ИНН и ОГРН. Данный договор был отправлен на электронный адрес ООО «ВСК».

24 октября 2017 года на их электронный адрес поступил счет об оплате по договору купли-продажи №36 зерновой продукции от 20 октября 2017 года, согласно которому ООО «Абсолют» оплачивает ООО «ВСК» товар в количестве 1000 тонн на сумму 4 270 000 рублей. При этом, данная сумма должна поступить на расчетный счет в Тульском филиале АБ «Россия», однако, перечисленная сумма была возвращена, в связи с закрытием счета получателя. Было установлено, что допущена ошибка юристом ВСК и в договор был внесен закрытый счет. После чего счет был оплачен 25 октября 2017 года согласно платежного поручения №543 от 25.10.2017 года.

ООО «ВСК» им направило квитанцию №0156 на приемку хлебопродуктов в порядке обмена и прочего поступления от 12.09.2017 года, согласно которой на Арсеньевском хлебопредприятии (ХПП) имеется зерно в количестве 8 534 000 кг, то есть в необходимом объеме. Карточку анализа зерна от 12.09.2017 года, согласно которой анализ был произведен ФИО11 и имелся оттиск печати АО «Арсеньевское ХПП». Также была предоставлена декларация соответствия на партию в 6 500 тонн зерна, а также протокол испытаний №8780/9-5 от 19.09.2017 года о том, что зерно соответствует необходимому покупателю качеству. 25 октября 2017 года ими было запрошено в устной форме разрешение на отгрузку зерна от ООО «ВСК», на что от последних было получено письмо, согласно которому отгрузка на 25.10.2017 года была невозможна в связи с загруженностью элеватора и указана ближайшая свободная дата на 28 октября 2017 года. Менеджер ФИО12 созвонился с АО «Арсеньевский ХПП» с целью согласования возможной разгрузки на 28 октября 2017 года и выяснил, что зерна, принадлежащего ООО «ВСК» на данном элеваторе нет и никогда не было.

В результате преступных действий представителей ООО «ВСК» - ООО «Абсолют» был причинен имущественный вред на сумму 4 270 000 рублей, то есть в особо крупном размере.

Впоследствии причиненный преступными действиями Богомазова М.Э. ущерб ООО «Абсолют» в размере 4 270 000 рублей был возмещен полностью, претензий к Богомазову М.Э. ООО «Абсолют» не имеет.

Аналогичными показаниями свидетеля ФИО9, оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, работавшего в должности менеджера на договорной основе в ООО «Абсолют», который нашел по объявлению в интернете на сайте «Zol.ru» объявление ООО «ВСК». Условия, указанные в заключенном договоре, были согласованы с генеральным директором ООО «Абсолют» ФИО10 и менеджером ФИО12 Он лично с представителями ООО «ВСК», с генеральным директором ООО «ВСК» Богомазовым М.Э., не общался, контактов не имел. Вся имеющаяся документация по переписке с ООО «ВСК» предоставлена только в сканированном виде, оригиналов нет.

В ходе очной ставки с подозреваемым Богомазовым М.Э. свидетель подтвердил свои показания. Подозреваемый Богомазов М.Э. по поводу показаний свидетелей пояснить отказался, настаивал на своих показаниях. (т. 2 л.д. 174-179)

Свидетель ФИО12 – менеджер по закупкам ООО «Абсолют» дал аналогичные показания.

Как следует из показаний свидетеля ФИО13, данных в судебном заседании, она является представителем АО «Арсеньевское ХПП», в период с 26 на 27 октября 2017 года, более точные даты она не помнит, ООО «Абсолют», расположенное по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.Красная, направило автотранспортные средства в п.Арсеньево Тульской области по месту нахождения элеватора АО «Арсеньевское ХПП», но АО «Арсеньевское ХПП» договорных отношений с ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» не имеет, продукция указанного ООО у АО «Арсеньевское ХПП», не хранится.

Из показаний свидетеля ФИО19, данным на предварительном следствии и оглашенным в судебном заседании следует, что она является индивидуальными предпринимателем: оказывает строительные услуги, занимается посреднической деятельностью, но фактически данной деятельностью она не занимается, так как постоянно находится с больным ребенком. В 2017 году, примерно в августе 2017 года развелась со своим супругом Султановым Р.М., с которым поддерживает отношения который и занимается предпринимательством. 07 июля 2017 года ее супруг от ее имени, договорился с генеральным директором ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» Богомазовым М.Э. о приобретении 400 тонн зерна. Планировалось приобрести зерно по низкой цене и продать его по более выгодной высокой цене. Договор был подписан ею и Богомазовым в кафе «Галерея», расположенное по адресу: г. Новомосковск Тульской области, ул. Шахтеров, д.14/11, при этом Богомазов привез уже готовый договор. Стоимость приобретенного товара по вышеуказанному договору составляла сумму в размере 4 миллиона рублей, в договоре были указана реквизиты расчетных счетов. Все условия данного договора указаны в самом договоре, дальнейшие пояснения она давать отказалась, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ.

Как следует из показаний свидетеля ФИО15, данных на предварительном следствии и оглашенных с согласия сторон, он является представителем индивидуального предпринимателя ФИО16, которая обратилась к Богомазову М.Э. в связи с приобретением ею долга ООО ВСК перед ООО «Плодоовощная компания» в размере 30 322 664 рубля, возникшего согласно акта сверки взаимных расчетов между ООО «Плодоовощная компания» и ООО «ВСК» за период с 01.01.2014 года по 01.07.2016 года, то есть до момента приобретения Богомазовым М.Э. ООО «ВСК».

Из показаний свидетеля ФИО18 – представителя ИП ФИО17 по доверенности, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании с согласия сторон, следует, что у ИП ФИО17 и ООО «ВСК» имелись финансово-деловые отношения, об обстоятельствах совершения преступления Богомазовым М.Э. ему ничего не известно.

Таким образом, свидетель ФИО18, как и свидетель ФИО19 ничего не говорили о том, что ООО «ВСК» осуществляло какую-либо деятельность либо продавало товары для принадлежащих им компаний.

Свидетель ФИО20, показания которой, данные в ходе предварительного следствия, оглашенные с согласия сторон, пояснила, что она является бухгалтером ООО «Паритет-Консалт», расположенного по адресу Тульская область, г.Новомосковск, ул.Шахтеров, д.14/11, офис №206.

Согласно имеющейся доверенности №77 АБ №7982003 от 16.09.2015 года она является представителем ИП ФИО16, которая является собственником здания, расположенного по адресу: Тульская область, г.Новомосковск, ул.Шахтеров, д.14/11, в котором постоянно сдаются в аренду помещения под офис. Она лично знакома с ИП ФИО16, которая постоянно проживает в г.Москве. До ФИО16, собственником указанного здания была ИП ФИО17 Фактически е рабочий кабинет находится в указанном здании, в офисе №206, где на ее рабочем столе находится персональный компьютер, с которого по указанию ФИО16 осуществляются платежи, поступившие, как на имя ИП ФИО17, так и на имя ИП ФИО16

Свидетель ФИО21, допрошенный в судебном заседании, работающий в должности начальника отдела экономического мониторинга КБ ООО «Аресбанк» с 2007 года, пояснил, что ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания», генеральным директором которого является Богомазов М.Э., с 24 июля 2017 года является клиентом КБ ООО «Аресбанк».

Офис ООО «ВСК» находится по адресу: г.Тула, ул. Колетвинова, д.6, офис 37/3. 27 октября 2017 года, днем, более точное время он не помнит, ему поступил телефонный звонок от представителя ООО «Абсолют», расположенного по адресу: г.Мичуринск Тамбовской области, ул.Красная, который пояснил, что ООО «Абсолют» перевело на счет ООО «ВСК» денежные средства в сумме 4 270 000 рублей по договору №36 купли-продажи зерновой продукции от 20 октября 017 года, однако, товар по данному договору в их адрес не поступил, контактные телефона ООО «ВСК» не отвечают, в связи с чем ООО «Абсолют» желает обратиться в правоохранительные органы с соответствующим заявлением. Представитель ООО «Абсолют» попросил приостановить операции по счету ООО «ВСК» до выяснений всех обстоятельств. И именно по данному поводу сотрудники клиентского отдела банка запросили у Богомазова М.Э. документы (оригиналы), подтверждающие вышеуказанную сделку между ООО «ВСК» и ООО «Абсолют». 27 октября 2017 года, около 12 часов 00 минут Богомазов М.Э. связался с клиентским отделом банка и пояснил, что подъедет с документами в банк, где в указанное время тот и был задержан прибывшими сотрудниками полиции до выяснения всех обстоятельств. В ходе выяснения обстоятельств произошедшего было установлено, что 25 октября 2017 года с расчетного счета ООО «Абсолют» на расчетный счет ООО «ВСК», открытый в КБ ООО «Аресбанк» действительно поступили денежные средства в размере 4 270 000 рублей, которые сразу же были переведены на расчетные счета контрагентов, все движение денежных средств можно заметить по расширенной выписке по расчетному счету ООО «ВСК».

Кроме вышеприведенных доказательств, вина Богомазова М.Э. подтверждается также иными документами, исследованными в судебном заседании и оцененными судом в приговоре.

Так, согласно выписке по операциям на счете (специальном банковском счете) ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» в Филиале «Тульский» ООО КБ «Аресбанк» за период с 24.07.2017 года по 27.10.2017 года, согласно которой 25.10.2017 года с расчетного счета ООО «Абсолют» №40702810509510000174 были списаны денежные средства в размере 4 270 000 рублей в счет оплаты по договору купли-продажи зерновой продукции №36 от 20.10.2017 года. (т. 2 л.д.98-102)

Из справки, выданной АО «Арсеньевское хлебоприемное предприятие» следует, что АО «АХПП» не заключало Договор хранения зерна №88/ДХ-17 от 20.08.2017 года с ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания», с указанной организацией АО «Арсеньевское ХПП» договорных отношений не имеет, никаких переговоров о заключении каких-либо договоров с представителями ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» не велось, никаких договоров не заключалось. Зерна ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» у АО «Арсеньевское ХПП», не хранится. (т.1 л.д.24)

Согласно сведениям ЗАО «Росинтел»: с использованием IP-адреса 10.16.1.6.-90:eb:ba:cd: b5: 0b, в сеть интернет выходил клиент компании: ИП ФИО16, договор подключения: №52679/2016 от 01.03.2016 года, адрес подключения: г.Новомосковск Тульской области, ул.Шахтеров, д.14/11, офис 205, ИНН: 710709172380, ОГРН: 3157746003044888. (т. 2 л.д.25)

Как усматривается из протокола осмотра места происшествия от 27 октября 2017 года, местом осмотра является помещение офиса ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» по адресу: г.Тула, ул. Колетвинова, д.6, офис №37/3, в ходе осмотра были изъяты: папки с документами: « Касса за 1-е полугодие 2008 г. ООО «ВСК»; «Налоговая отчетность 2008 г.» «Госбанк за 3 квартал 2008 г.»; «Госбанк за 4 квартал 2011 г.» «Госбанк за 4 квартал ООО «ВСК» за 2009 г.; «Касса 1 квартал за 2010 год; «3-й квартал Госбанк 2012 год»; «Госбанк» 3-й квартал 2010 год»; «Зарплата 2007 год»; « 2006-2011 приказы на отпуск»; «Госбанк» 2-й квартал ООО «ВСК» за 2009 год»; «Касса 2-е полугодие 2009 год»; «Договора 2009 года»; «Производственные приказы ВСК -2010»; «Договора 2010, ВСК-2011 ; «Касса ООО ВСК -2 й квартал 2011 года»; «Приказы отпуск 2012-2015 год»; «Касса ООО «ВСК за 1 квартал 2011 года»; папки зеленого цвета с документами ООО «ВСК»; системный блок в корпусе белого цвета. (т. 1 л.д.12-15)

Согласно протоколу обыска от 13 ноября 2017 года, у свидетеля ФИО20, являющейся бухгалтером ООО «Паритет-Консалт» был изъят системный блок в корпусе черного цвета №648985 от персонального компьютера с IР-адресом: 10.16.1.6.-90:eb:ba:cd: b5: 06, а также Usb-носитель (банк-клиент) с надписью «SP-406». (т.1 л.д.235-240)

Кроме того, вина подтверждается протоколами осмотра предметов (документов), изъятых из офиса ООО «ВСК», осмотра системного блока в корпусе белого цвета; системного блока в корпусе черного цвета №648985 и Usb-носителя (банк-клиент) с надписью «SP-406»; печати ООО «ВСК»; печати ИП ФИО17; выписки из Единого государственного реестра юридических лиц; свидетельства о государственной регистрации юридического лица; договора купли-продажи доли в уставном капитале общества серии 77 АВ 3046883; Устава ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания»; решения единственного участника ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» от 20 марта 2017 года; решения единственного участника ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» от 05 апреля 2017 года; приказа №1к от 05.04.2017 года о вступлении в должность генерального директора общества; приказа №01 от 05 апреля 2017 года; трудового договора от 05 апреля 2017 года; договора на хранение зерна на 2017 г. №88/ДХ-17 от 20 августа 2017 года с приложением №1; квитанции №0156 на приемку хлебопродуктов в порядке обмена и прочего поступления; карточки анализа зерна от 12 сентября 2017 года; двух договоров купли-продажи №36 зерновой продукции от 20 октября 2017 года; счета на оплату №278 от 23 октября 2017 года; выписки по операциям на счете (специальном банковском счете) ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» в Филиале «Тульский» ООО КБ «Аресбанк» за период с 24.07.2017 года по 27.10.2017 года; платежного поручения №543 от 25 октября 2017 года; ответа на запрос на отгрузку от 25 октября 2017 года. (т.2 л.д. 35-37, 40-42, 45-54);

Постановлением о признании и приобщении к уголовному делу указанных выше и осмотренных вещественных доказательств.

В ходе личного досмотра от 27 октября 2017 года Богомазова М.Э., были обнаружены и изъяты: печать ООО «ВСК».(т. 2 л.д. 162)

Как усматривается из договора купли-продажи доли в уставном капитале общества от 23 марта 2017 года, согласно которому ФИО22 продал 100 % доли в уставном капитале, номинальной стоимости 10 000 рублей. (т. 2 л.д. 106)

Согласно решению единственного участника Общества от 20.03.2017 г. Богомазов М.Э. назначен на должность генерального директора ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания». (т. 2 л.д. 111)

Согласно приказу №1-к от 05 апреля 2017 года ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» «О вступлении в должность генерального директора общества», Богомазов М.Э. на основании решения единственного участника общества вступил в должность генерального директора ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» с 05 апреля 2017 года. (т. 2 л.д. 112, 113)

Как усматривается из договора хранения зерна на 2017 г. №88-Дх-17 от 20 августа 2017 года, ООО «Арсеньевское ХПП» приняло от ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» на хранение «Товар» в количестве 42 908 тонн, из них:

- Пшеница 3 класс-19 548 тонн;

- Пшеница 5 класс -8 534 тонны;

- Горох – 10 234 тонны;

- Кукуруза – 4 592 тонны. (т. 2 л.д. 123-130)

Кроме того, исследованы:

- квитанция №0156 на приемку хлебопродуктов в порядке обмена и прочего поступления от 12.09.2017 года, согласно которому ООО «Арсенсьевское ХПП» от ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» ИНН 7125025437 приняло фонд хранения культуру – пшеницу 5 класса массой 8 534 000 тонн. (т. 2 л.д. 135);

- карточка анализа зерна от 12.09.2017 года, согласно которой ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» отправила род зерна – пшеница, урожай 2017 года, с пробой от 11.09.2017 года, массой партии 8 534 тонны на исследование, в металлической банке. По результатам анализа, зараженность указанного сорта вредителями не обнаружена (т. 2 л.д. 137-138);

- договор №36 купли-продажи зерновой продукции от 20.10.2017 года, согласно которому ООО «Абсолют» приобрело у ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» зерновую продукцию в количестве 5000 тонн, по стоимости 4 270 000 рублей. как усматривается из п. 3.2. договора в нем предусмотрен порядок расчета: расчеты по договору производятся путем перечисления на расчетный счет продавца денежных средств в течении 5-ти банковских дней с момента передачи товара от продавца покупателю (т. 2 л.д. 139-140);

- договор №36 купли-продажи зерновой продукции от 20 октября 2017 года, согласно которому ООО «Абсолют» приобрело у ООО «Воскресенская сельскохозяйственная компания» зерновую продукцию в количестве 5000 тонн, по стоимости 4 270 000 рублей, согласно п. 3.2. договора расчеты по договору производятся путем перечисления на расчетный счет продавца денежных средств, в течение 3 банковских дней с момента выставления счета (т. 2 л.д. 141-142).

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что суд правильно пришел к выводу о доказанности вины осужденного и дал верную юридическую оценку его действиям именно по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Доводы жалобы о необходимости переквалификации действий осужденного на ч. 6 ст. 159 УК РФ являются несостоятельными.

Такие доводы также были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными и не основанными на исследованных доказательствах.

Мотивы принятого решения судебная коллегия считает верными.

Тот факт, что мошенничество совершено в сфере договорных отношений сам по себе не является основанием для квалификации действий осужденного по ч. 6 ст. 159 УК РФ. по ч. 6 ст. 159 УК РФ квалифицируются действия лица, осуществляеющего предпринимательскую деятельность или участвующего в предпринимательской деятельности. Предпринимательская деятельность, с которой непосредственно связано мошенничество, сопряженное с преднамеренны неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности должна быть законной. В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Материалами дела установлено, что никакой предпринимательской деятельности Богомазов М.Э. не вел, он сам пояснил, что просто приобрел предприятие, открыл счет, назначил сам себя директором, но ни о какой предпринимательской деятельности не пояснял. Пояснил, что подавал нулевые декларации.

Открытие счета само по себе о предпринимательской деятельности не свидетельствует, перечисление денег также не свидетельствует о предпринимательстве. Богомазов подал объявление о продаже пшеницы, не приобретя до этого товар, не имея его, после заключения договора купли-продажи, занимался только оформлением поступления денег, заключал договор, но о том, чтобы приобрести товар никогда не сам не пояснял, не имеется таких доказательств и в материалах дела.

Допрошенные свидетели ФИО19 не поясняла о том, что Богомазов М.Э. предоставлял ее предприятию какие либо услуги, имущество, выполнял работы либо продавал товары, ФИО15 – представитель индивидуального предпринимателя ФИО16, также не говорил о том, что Богомазов М.Э. вел предпринимательскую деятельность, не давал таких показаний и свидетель ФИО18 - представитель ИП ФИО17

Следовательно, деятельность Богомазова М.Э. как то видно из обстоятельств, установленных в судебном заседании, состояла исключительно в совершении мошенничества, лишь прикрытого договорными отношениями в сфере предпринимательства, никакой законной предпринимательской деятельности Богомазов М.Э. не осуществлял и доказательств обратному не представлено и не добыто.

Таким образом, доводы защиты в данной части не основаны ни на положениях закона, ни на исследованных доказательствах.

Высказывание адвоката в суде апелляционной инстанции о том, что дело рассмотрено с нарушением требований о подсудности, а возможно и подследственности, также не основано ни на требованиях закона, ни на материалах дела.

В обоснование своего довода адвокат указал на то, что преступление было окончено в Тамбовской области г. Мичуринск, поскольку преступление считается оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца.

Как установлено приговором преступление совершено Богомазовым М.Э. в период с 5 апреля 2017 г. по 20 октября 2017 г., то есть в период действия редакции Постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», в котором и дано разъяснение о моменте окончания преступления, согласно п. 12 которого преступление считается оконченным с момента зачисления денег на банковский счет лица, то есть зачисления на счет Богомазова М.Э., открытый в КБ ООО «Аресбанк». Разъяснения, данные в вышеуказанном постановлении Пленума Верховного Суда РФ действовали до момента публикации Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», который был опубликован в Российской газете 11.12.2017 г.

В соответствии со ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, независимо от времени наступления последствий.

Таким образом, уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований о подсудности.

Кроме того, следует отметить, что при поступлении дела в суд было подано ходатайство о возвращении дела прокурору, для устранения препятствий его рассмотрения судом, поскольку расследовано оно было с нарушением территориальной подследственности и направлено в суд с нарушением подсудности от 23.01.2018 г. (т. 3 л.д. 56-58). Однако, в судебном заседании 25.01.2018 г. адвокат это ходатайство просил не рассматривать (т. 3 л.д. 63 протокола судебного заседания)

В соответствии с п.2 ч. 1 ст. 35 УПК РФ ходатайство об изменении территориальной подсудности допускается по ходатайству стороны. Однако, фактически такого ходатайства заявлено не было.

При таких обстоятельствах, доводы защиты в данной части судебная коллегия считает не основанными на требованиях закона.

Доводы защиты о несправедливости назначенного наказания судебная коллегия считает также несостоятельными.

При назначении наказания судом в полной мере были соблюдены требования ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Суд правильно установил смягчающие наказание обстоятельства, учел данные о личности Богомазова М.Э., влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, состояние его здоровья, влияние назначенного наказания на условия жизни семьи Богомазова, факт наличия смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Назначенное таким образом наказание является справедливым и соразмерным содеянному. Оснований к его смягчению судебная коллегия не усматривает.

Оснований для применения при назначении наказания положений ч. 6 ст. 15 УК РФ суд правильно не усмотрел с учетом обстоятельств содеянного и данных о личности осужденного.

Режим отбывания наказания определен верно.

При таких обстоятельствах, оснований для изменения приговора суда первой инстанции и удовлетворения жалобы адвоката судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст. 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Центрального районного суда г.Тулы от 30.03.2018 г. в отношении Богомазова Максима Эдуардовича оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в Президиум Тульского областного суда.

Председательствующий