Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Щербакова В.А. в защиту интересов осужденной ФИО1 на приговор Вышневолоцкого городского суда Тверской области от 29 апреля 2015 года, которым

ФИО1, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданка <адрес>, русская, не судимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей без ограничения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.

Дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять реально.

На ФИО1 возложены обязанности не менять места жительства без уведомления специализированного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, являться на регистрацию в данный орган 1 раз в месяц, в дни, им установленные.

Мера пресечения в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Голищевой Л.И., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционной жалобы адвоката, возражений прокурора и представителя потерпевшего, выступления защитника и осужденной, поддержавших доводы жалобы, прокурора, поддержавшего доводы возражений, судебная коллегия

установила :

ФИО1 признана виновной в совершении покушения на преступление, то есть умышленных действий лица, непосредственно направленных на совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана с использованием своего служебного положения в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении указанного преступления не признала.

В апелляционной жалобе адвокат Щербаков В.А. в защиту интересов осужденной ФИО1, считая приговор суда незаконным и необоснованным, просит его изменить, переквалифицировать ее действия на ч. 3 ст. 327 УК РФ, снизить назначенное наказание, применить в отношении нее амнистию.

Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам уголовного дела, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Так не получило доказательственного подтверждения наличие у его подзащитной корыстного мотива. Наличие у нее в собственности имущества, находящегося в залоге, не может быть положено в основу приговора, как доказательство наличия умысла у ФИО1 на распоряжение денежными средствами, полученными в случае возмещения НДС. Полагает, что не подтвержден тот факт, что в случае получения возмещения наступили бы последствия в виде ущерба, по его мнению, таковые последствия могут быть подтверждены только экономическим заключением по финансовым операциям. Полагает, что право налогоплательщика на возмещение НДС по итогам отчетного периода возникает на основании проведенных финансовых операций, а не по фактически выполненным работам или закупленным товарам. ФИО1 все финансовые операции проведены официально, денежные средства перечислены, сокрытия поступлений на расчетный счет не выявлено, что исключает как причинение ущерба, так и совершение хищения.

Учитывая вышесказанное в действиях ФИО1 отсутствует состав мошенничества, ее действия следует переквалифицировать на ч. 3 ст. 327 УК РФ, и поскольку данное преступление относится к категории небольшой тяжести, то к его подзащитной применима амнистия.

На указанную жалобу межрайонной ФНС России № 3 по Тверской области принесены возражения, в которых указано, что приговор основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании, которые являются относимыми, допустимыми и в совокупности полностью подтверждают виновность осужденной в совершении вмененного преступления. Так установлено, что ФИО1 умышлено из корыстных побуждений изготовила подложные документы, представила их в ходе проведения камеральной проверки, работы, за которые она хотела получить налоговые вычеты на счета своей организации, произведены не были. При этом она как бухгалтер имела возможность воспользоваться полученными денежными средствами любым образом, поскольку обладала право перечисления их на любые счета. Кроме того, при появлении прибыли в организации она расходовалась на выдачу займов директору или ФИО1, а поскольку данная статья расходов не облагается налогом, это позволяло уменьшить показатели по налогу на прибыль. Ущерб был бы причинен в случае окончания преступления осужденной, но в ходе камеральной проверки ее действия были пресечены, поэтому бюджет не понес ущерб в крупном размере. Оснований для изменения приговора, переквалификации действий ФИО1 и применения к ней амнистии не имеется.

Государственным обвинителем Трищенковой Ю.Ю. так же принесены возражения на жалобу защитника, в которых он просит оставить ее без удовлетворения, поскольку доводы ее являются необоснованными. Наличие корыстного умысла нашло свое подтверждение, ФИО1 являлась главным бухгалтером ООО «КИТ» с февраля 1998 года, имела свободный доступ и могла распоряжаться денежными средствами организации. В ходе судебного заседания подтвердила, что у ООО «КИТ» имелись задолженности. Утверждение, что она все финансовые операции согласовывала с директором ФИО3, так же сама опровергла в судебном заседании, указав, что перечислила денежные средства с расчетного счета ООО «КИТ» на расчетный счет «ООО ПромСтройМонтаж», изготовила не соответствующие действительности документы, при этом ФИО3 не было известно об этом. Данный факт подтверждает не только то, что ФИО1 в случае получения налогового вычета могла использовать его любым способом, но и то, что преступление не было доведено ею до конца благодаря действиям налоговой инспекции, усмотревшей в представленных документах нарушения. Доводы об отсутствии подтверждения, что действия осужденной могли причинить ущерб, нельзя принять во внимание, поскольку ей вменено покушение на мошенничество, ее действия были пресечены, в предоставлении возмещения по налогу было отказано.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы защитника, возражений на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Нарушений положений ст. 307 УПК РФ при постановлении приговора не допущено. В основу приговора положены допустимые и достоверные доказательства, не содержащие существенных противоречий и достаточные для признания осужденной виновной в преступлении, за совершение которого она осуждена.

Вина осужденной в совершении инкриминированного ей преступления полностью установлена в объеме обвинения, изложенного в описательно-мотивировочной части приговора и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании допустимых доказательств, подробный анализ которых приведен в приговоре.

Выводы суда о доказанности вины осужденной ФИО1 в совершении преступления, при обстоятельствах указанных в приговоре, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших обоснованную оценку в приговоре суда.

Несмотря на то, что ФИО1 не признала себя виновной в совершении преступления, ее вина подтверждается показаниями свидетелей и материалами дела.

Так установлено, что она имеет значительный опыт работы по специальности, бухгалтером ООО «КИТ» является с момента открытия общества, с февраля 1998 года, обладает правом второй подписи. По сути в организации работают два человека директор ФИО3 и она. В ее обязанности входит ведение бухгалтерского учета, отчетности организации, она имеет право подписывать по доверенности все внутренние документы. При этом у ООО «КИТ» имеется два расчетных счета, в обоих банках у осужденной имеется право второй подписи. Так же она имеет право доступа к электронным системам и ключам доступа к цифровым подписям, изготовлением и отправкой платежек в банк занимается исключительно она.

Из показаний самой осужденной, свидетелей ФИО3 и ФИО4 следует, что ООО «КиТ» необходимо было произвести реконструкцию здания для дальнейшей сдачи помещений в нем в аренду. Поскольку разрешенная деятельность не позволяла осуществлять ряд строительных и иных необходимых работ, было принято решение о создании ООО «ПромСтройМонтаж», где так же директором был ФИО5, а бухгалтером ФИО1 Именно ООО «ПромСтройМонтаж» на основании договора должно было осуществить подготовку строительной площадки необходимой для начала реконструкции, но эти работы проведены не были. Без указанной подготовки невозможно было приступить к исполнению сторонней фирмой ООО «Элегия» своих обязательств по договору об установке свай, при этом только данная фирма могла ее осуществить в связи с наличием лицензии, которая необходимо при проведении такого рода работ. Хотя аванс за выполнение данных строительных работ был перечислен и получен ООО «Элегия», но исполнить обязательства до окончания 2013 года общество не смогло, поскольку объект не был подготовлен надлежащим образом, сроки были перенесены на январь 2014 года. При этом ООО «ПромСтройМонтаж» было учреждено, необходимо было выплачивать налоги, заработную плату, в данном случае сложилась негативная финансовая ситуация, необходимы были оборотные средства.

ФИО1 были перечислены денежные средства с подконтрольного ООО «КиТ» на расчетный счет ООО «ПромСтройМонтаж». ФИО1 в судебном заседании подтвердила, что изготовила для этого документы, в которых выполнила подпись вместо директора ФИО3 без его ведома, поскольку последний отсутствовал на рабочем месте. Ею в документах были указаны сведения о выполненных ООО «ПромСтройМонтаж» работах, несоответствующие действительности.

Она же полностью подтвердила, что работы, за которые ООО «КиТ» могла получить налоговый вычет, в отчетном периоде выполнены не были. При этом по счетам и налогам она данные работы провела, таким образом, указала в налоговой отчетности сведения, не соответствующие действительности.

Факт невыполнения работ полностью подтвержден и протоколом осмотра места происшествия от 29 сентября 2014 года, протоколом № 1 осмотра территории и фототаблицей к нему от 08 апреля 2014 года, произведенного сотрудниками МИФНС России № 3 по Тверской области при осуществлении камеральной проверки, копией акта ООО «ПромСтройМонтаж», показаниями свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9

Совершение ФИО1 действий, направленных на хищение денежных сумм, подтверждается фактами предоставления в налоговую инспекцию налоговой отчетности, не соответствующей действительности, а так же заявления на возврат подлежащих возмещению сумм НДС, при этом данное требование не имело законных оснований.

Протоколы осмотра предметов от 07 ноября 2014 года, заключение эксперта № 2143 от 09 декабря 2014 года, согласно которым подписи в документах, содержащих сведения не соответствующие действительности, выполнены не ФИО3, а ФИО1, выписки по расчетным счетом ООО «КиТ» подтверждают, что данные незаконные действия осуществила именно ФИО1

Таким образом, ФИО1, учитывая ее опыт и стаж работы, умышленно составила документы, подтверждающие право подконтрольной ей организации на получение налогового вычета. Указание на то, что документы были ею составлены, поскольку налоговая инспекция предъявила требования по предоставлению документов, подтверждающих обоснованность заявления о предоставлении вычета, не исключают ее ответственности. Учитывая, что ей было достоверно известно, что реально работы и услуги не осуществлены, она составила по ним необходимые документы, подписала от лица директора ФИО3, то есть не отказалась от реализации умысла по хищению средств ей не принадлежащих. При этом получение такового возмещения право, а не обязанность лица.

В случае окончания исполнения объективной стороны преступления из средств бюджета на счет подконтрольной ФИО1 организации ООО «КиТ» были бы перечислены средства, право на обладание и распоряжение которыми обществу на законных основаниях не предоставлено. Таким образом, ненаступление последствий в виде крупного ущерба вызвано неоконченностью преступления, поскольку оно было пресечено налоговым органом. Документы, подтверждающие расчеты и сумму вычета, которые незаконно должна была получить ФИО1, в полном объеме содержатся в материалах уголовного дела, изучены судом, полностью отвечают признакам относимости и допустимости, являются достаточными для определения суммы ущерба.

Доводы защитника о том, что из анализа положений ч. 2 ст. 173 НК РФ следует, что право налогоплательщика на возмещение НДС по итогам отчетного периода возникает по основаниям проведенных финансовых операций, не основаны на законе. Данные нормы применимы только в случаях, когда сумма налоговых вычетов в отчетном периоде превышает сумму по окончанию исчисления налога в отчетном периоде.

Кроме того, право на возмещение НДС не могло возникнуть у ООО «КиТ», поскольку осуществить работы, по которым положен вычет, ни оно ни ООО «ПромСтройМонтаж» не могло в связи с отсутствием лицензии и специальной техники.

Кроме того, выписки по расчетным счетам и протоколы их осмотра, подтверждают, что до окончания рассмотрения дела судом первой инстанции оплата НДС в размере <данные изъяты> рубль в МИФНС России № по <адрес> отсутствует, судом установлено, что работы, заявленные в счет-фактурах и актах выполненных работ, так же до окончания рассмотрения дела не произведены.

Доводы стороны защиты об отсутствии у ФИО1 корыстного мотива, а так же возможности распорядиться денежными средствами тщательно исследованы судом первой инстанции, по изучению совокупности доказательств, в том числе показаний самой ФИО1 и лиц, работающих с ней, сделан правильный вывод о том, что она обладала достаточными полномочиями по распоряжению денежными средствами, находящимися на счетах ООО «КиТ», могла осуществить перевод на любой расчетный счет, кроме того, при появлении свободных средств в вышеназванной организации, она распределялась на выдачу займов либо директору ФИО3 либо непосредственной ей. Имеющиеся у нее на момент совершения преступления долговые обязательства, так же обоснованно признаны судом как косвенные доказательства того, что она нуждалась в денежных средствах.

В том случае, если лицо использовало изготовленный им самим поддельный документ в целях хищения чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, однако, по независящим от него обстоятельствам не смогло изъять имущество потерпевшего либо приобрести право на чужое имущество, содеянное следует квалифицировать как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 327 УК РФ, а так же ч. 3 ст. 30 УК РФ и, в зависимости от обстоятельств конкретного дела, соответствующей частью ст. 159 УК РФ.

Учитывая, что обвинение по ст. 327 УК РФ не предъявлено осужденной, суд не вправе ухудшить ее положение, таким образом, квалификация ее действий в рамках данного уголовного дела только как покушение на мошенничество является обоснованной, переквалификации ее действия на ст. 327 УК РФ по доводам жалобы не подлежат.

Все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления приговора.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании допущено также не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне и объективно.

Каких-либо данных о заинтересованности в исходе дела со стороны представителей потерпевшего и свидетелей обвинения при даче показаний в отношении осужденной, оснований для оговора, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих под сомнение постановленный приговор, судебной коллегией не установлено.

У суда также нет оснований не доверять показаниям свидетелей, так как они в полной мере дополняют и согласовываются с финансово-хозяйственными документами ООО «КиТ», ООО «ПромСтройМонтаж», материалами камеральной проверки, заключениями экспертиз.

Заключения экспертов обоснованно признаны в качестве доказательств по делу, экспертизы проведены квалифицированным специалистами, имеющими большой опыт работы, на основе полного, всестороннего исследования материалов дела, их выводы не оспаривались стороной защиты.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установленных судом фактических обстоятельств дела и выводов суда о виновности ФИО1, ее действия являются покушением на мошенничество, то есть были направлены на хищение чужого имущества путем обмана с использованием своего служебного положения, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ. При этом каждый из установленных судом квалифицирующих признаков совершенного покушения на преступление, в частности, совершения мошенничества путем обмана с использованием своего служебного положения, в крупном размере, получил надлежащую и объективную оценку в приговоре.

Оснований для иной оценки доказательств и изменения приговора в отношении ФИО1, как об этом ставится в апелляционной жалобе адвоката Щербакова В.А., судебная коллегия не находит.

Наказание осужденной ФИО1 назначено в пределах санкции статьи, с учетом положений, предусмотренных ст. 6, 60, 43 УК РФ. При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденной, то, что она ранее не судима, совершила преступление впервые, имеет постоянное место жительства, по месту работы и жительства характеризуется положительно, на учетах не состоит.

Судом наличия как смягчающих наказание обстоятельств, так и отягчающих не установлено.

С учетом личности осужденной, тяжести совершенного ею преступления, отсутствия смягчающих обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы и дополнительного наказания в виде штрафа, при этом учитывая, что реальные последствия в виде ущерба не наступили, поскольку преступление является неоконченным, а так же того, что отягчающих наказание обстоятельств не установлено, суд счел возможным применить в отношении нее положения ст. 73 УК РФ и не назначать дополнительное наказание в виде ограничения свободы.

Размер основного наказания определен судом с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, размер дополнительного наказания в виде штрафа так же установлен судом первой инстанции в разумных пределах с учетом всех обстоятельств дела и личности виновной.

Суд также правильно пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения категории совершенного ФИО1 преступления, на менее тяжкую.

Таким образом, назначенное осужденной ФИО1 наказание, судебная коллегия полагает соразмерным содеянному, справедливым, оснований для его смягчения не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущего отмену, либо изменение приговора по делу не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 389¹³, 389 ²⁰, 389²⁸УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Вышневолоцкого городского суда Тверской области от 29 апреля 2015 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Щербакова В.А. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Тверского областного суда в соответствии с положениями гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: