Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Каримовой Г.К., апелляционные жалобы адвокатов Касумова Э.Р., Малявка Ж.Ф., Никитиной И.Н., осужденного ФИО1, заинтересованного лица ФИО3 на приговор Заводоуковского районного суда Тюменской области от 23 марта 2018 года, которым:

ФИО1, <.......>

осужден:

- по п.п. «а,в» ч.5 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от Б.) к 7 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных полномочий на государственной службе сроком на 2 года;

- по п.п. «а,в» ч.5 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от А. к 7 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных полномочий на государственной службе сроком на 2 года;

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно к 7 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных полномочий на государственной службе сроком на 3 года.

ФИО2, <.......>

осужден:

- по п.п. «а,в» ч.5 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от Б.), с учетом ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных полномочий на государственной службе сроком на 2 года;

- по п.п. «а,в» ч.5 ст.290 УК РФ (по факту получения взятки от А.), с учетом ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных полномочий на государственной службе сроком на 2 года;

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных полномочий на государственной службе сроком на 3 года.

Арестованное имущество Volkswagen Passat, 2010 года выпуска, LADA 212140, 2013 года выпуска, прицеп к легковому автомобилю МЗСА, 2016 года выпуска, принадлежащее ФИО1, конфисковано в собственность государства.

Заслушав доклад судьи Братцева А.В., мнение осужденных ФИО1, ФИО2 адвокатов Малявка Ж.Ф., Никитиной И.Н., заинтересованного лица ФИО3, поддержавшие доводы апелляционных жалоб, прокурора Каримовой Г.К., об оставлении без удовлетворения апелляционных жалоб и изменения приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в том, что ФИО4 в период замещения должности заместителя директора Муниципального учреждения «Единый расчетный центр» Администрации Заводоуковского городского округа и ФИО2 в период замещения должности начальника отдела по благоустройству этого же Муниципального учреждения по предварительному сговору группой лиц в крупном размере лично получили взятки в виде денег от ИП <.......> в период времени с <.......> по <.......> годов в размере 377 000 рублей и бригадира ООО Межрайонного центра аттестации рабочих мест «Альфа» А. в период времени с <.......> по <.......> годов в размере 260 000 рублей за совершение в пользу взяткодателей действий, входящих в их служебные полномочия по заключению муниципальных контрактов и беспрепятственному подписанию актов выполненных работ.

Преступления совершены в <.......> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО4 виновным себя в совершении преступлений не признал, от дачи показаний отказался.

ФИО2 вину в совершении преступлений признал в полном объеме только на стадии судебных прений.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Каримова Г.К., не оспаривая обоснованность выводов суда о виновности осужденных, квалификации их действий полагает, что приговор в отношении ФИО2 подлежит изменению в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, а также несправедливостью наказания вследствие чрезмерной мягкости. Так, суд при назначении ФИО2 наказания признал совокупность указанных в приговоре смягчающих наказание обстоятельств наряду с ролью ФИО2 в совершении преступления, поведением его в ходе предварительного следствия и судебного заседания исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления назначил ему наказание с применением ст.64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, по тем же мотивам суд счел возможным в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ изменить ФИО2 категорию преступления на менее тяжкую. При этом суд в нарушении требований ч.4 ст.307 УПК РФ не дал в приговоре оценку фактическим обстоятельствам преступлений, степени их общественной опасности, в том числе оценку характера и степени фактического участия ФИО2 в совершении преступлений, а также не указал, на какую именно изменена категория совершенных ФИО2 преступлений. Формальное перечисление в приговоре положений уголовного закона, учитываемых при назначении наказания, противоречит провозглашенному принципу индивидуализации наказания. Более того, сами по себе смягчающие наказание обстоятельства не могут являться основанием для автоматического применения к нему наряду с положениями ч.1 ст.62 и ст.64 УК РФ, также положений ч.6 ст.15 УК РФ без фактического учета данных о тяжести и общественной опасности содеянного, принимая во внимание, что роль в преступлении ФИО2 не менее активная, чем ФИО4, тогда как разница в назначенном им сроке наказания составляет практически 5 лет. При этом ФИО2 в ходе предварительного следствия и в суде неоднократно менял свои показания, в ходе судебного следствия выдвигал новые версии, уменьшая свою роль, размеры сумм, свою вину признал лишь на стадии прений, что свидетельствует о непоследовательности его позиции и отсутствии раскаяния. Кроме того, необоснованное и немотивированное применение положений ч.6 ст.15 УК РФ привело к необоснованному назначению Поликанову для отбывания основного наказания в исправительной колонии общего режима, которое должно быть ему назначено в исправительной колонии строгого режима. Так же, решая вопрос о судьбе вещественных доказательств – мобильных телефонов ФИО4 и ФИО2, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал о необходимости их конфискации наряду с другим имуществом взамен предмета взятки, однако в резолютивной части приговора решение об этом отсутствует, что свидетельствует о несоответствии описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора.

Просит приговор в отношении ФИО2 изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение при назначении наказания ФИО2 положений ч.6 ст.15 УК РФ. Усилить с 2 лет лишение свободы до 4 лет лишения свободы назначенное наказание за каждое преступление, предусмотренное п.п. «а,в» ч.5 ст.290 УК РФ и назначенное по совокупности преступлений по ч.3 ст.69 УК РФ с 2 лет 6 месяцев лишения свободы до 5 лет лишения свободы. Отбывание основного наказания в виде лишения свободы назначить в исправительной колонии строгого режима. Указать в резолютивной части приговора о конфискации взамен предмета взятки на основании ч.2 ст.104-2 УК РФ мобильных телефонов ФИО4 и ФИО2. В остальной части приговор оставить без изменения.

На апелляционное представление поступили возражения адвоката Никитиной И.Н. в которых она выражает несогласие с представлением, указывает, что уголовный закон не содержит запрет на одновременное применение судом при постановлении приговора, как положений ч.6 ст.15 УК РФ, так и положений ст.64 УК РФ, которое подчеркивает возможность суда применить более мягкое наказание, чем предусмотрено санкцией статьи и такое совместное применение указанных норм при назначении наказания ФИО2 не может быть признано избыточно гуманным.

При назначении наказания судом соблюден в полной мере принцип индивидуализации наказания, обоснованно назначены разные сроки лишения свободы, так как с самого начала ФИО2 были даны признательные показания, благодаря которым изобличен соучастник преступления, оказывал содействие следствию и написал явку с повинной.

Просит представление прокурора оставить без удовлетворения, приговор - без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Касумов Э.Р., считает приговор в отношении ФИО4 незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

В апелляционной жалобе адвокат Малявка Ж.Ф. считает приговор в отношении ФИО4 неправосудным, а именно незаконным и необоснованным. ФИО4 приказом <.......> от 01.06.2009г. назначен на должность заместителя директора Муниципального учреждения «единый расчетный центр» и согласно должностной инструкции фактически занимался организацией и проведением торгов и аукционов, что подтверждено и показаниями свидетелей.

Свидетели Б. и А. не могут назвать, какие действия или бездействия в пользу взяткодателя были совершены ФИО4, как должностным лицом, за которые они передавали деньги, чтобы данные действия или бездействия квалифицировались, как получение взятки. Обращает внимание на то, что Б. на протяжении всего следствия и судебного заседания пояснял, что денег ФИО4 никогда не передавал. Деньги за подписание актов выполненных работ и получение оплаты передавались ФИО2. Работы Б. выполнялись в полном объеме, сопровождались документированием и фотографированием, каких-либо замечаний, нареканий не было. Члены комиссии убеждались о выполнении работ камеральной проверкой. Более того, Б., пояснял, что самостоятельно заходил на сайт госзакупок, изучал информацию, осуществлял все действия необходимые для участия в торгах, подавал заявку и выигрывал контракт, поскольку был один заявившийся, то есть в чьей либо посторонней помощи не нуждался. ФИО4 на результаты аукциона и торгов повлиять не мог, что следует из ФЗ №-44, в связи с чем оказать помощь в заключение контрактов ни Б., ни А. ни другим лицам в силу должностных обязанностей не имел возможности.

Далее адвокат приводит порядок подписания актов оказанных услуг и актов о приемке результатов исполнения контракта.

Считает, что к показаниям свидетелей Б. и А. необходимо отнестись критически, поскольку данные свидетели заинтересованы давать показания, что бы избежать уголовного наказания, потому как самостоятельно в правоохранительные органы не являлись, о совершенном ими преступлении не сообщали, а были доставлены после задержания ФИО4 и ФИО2.

Также адвокат считает, что у ФИО2 имеются основания оговаривать ФИО4, потому как в судебном заседании ФИО2 сообщил, что признательные показания в отношении ФИО4 давал под давлением со стороны сотрудников полиции с целью смягчения наказания.

В части конфискации имущества ФИО4 приговор, также считает незаконным, так как судом не принято во внимание, что ФИО4 с 1996 года состоит в браке и перечисленное в приговоре имущество принадлежит ему на праве совместной собственности с его супругой ФИО3

Кроме того, о дате, времени, месте рассмотрения ходатайства о наложении ареста на принадлежащее ему имущество уведомлен не был. С ходатайством следователя ознакомлен не был. Доказательств того, что имущество добыто преступным путем, не представлено и оснований для конфискации имущества не имеется.

Также самим ФИО4 и его защитником Касумовым указывалось на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий по прослушиванию телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи получены с нарушением закона, а именно нарушен принцип территориальности, так как разрешения получены не в суде по месту нахождения органа получившего разрешения, не по месту совершения преступления и не по месту проведения ОРМ.

Просит приговор отменить, ФИО4 признать невиновным и оправдать, признать имущество ФИО4 не подлежащим конфискации и отменить обеспечительные меры.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат Малявка выказывает несогласие с квалификацией действий ФИО4 по п.п. «а,в» ч.5 ст.290 УК РФ считает, что указанная квалификация не нашла своего подтверждения в ходе предварительного расследования и судебного следствия, так же из обвинительного приговора не усматривается, что доказательства виновности ФИО4 изобличают его в совершении данных преступлений и доказывают его виновность. Далее приводит подробное содержание должностной инструкции ФИО4 и Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013г. №44-ФЗ. Приводит содержание показаний А. и Б., данными в ходе судебного заседания, дает им свой анализ, опровергает выводы суда, изложенные в приговоре. Обращает внимание суда на то, что свидетель А. не является лицом, добровольно заявившим о даче взятки, А. был поставлен перед фактом и был заинтересован давать любые показания против ФИО4. Также обращает внимание суда на то, что стоимость имущества подвергнутого конфискации превышает размер вменяемой суммы взятки.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО4 с приговором не согласен, считает его неправосудным, необоснованным и подлежащим отмене. Согласно должностной инструкции выполнял работу руководителя контрактной службы и занимался организацией и проведением закупок согласно ФЗ-44 от 05.04.2013г. все закупки осуществлялись исходя из определенных с учетом положений федерального закона. На основании данного закона вся информация о закупках публикуется в единой информационной системе в установленном порядке и в установленные сроки, которая доступна для всех участников (подрядчиков) сразу после доведения денежных средств до заказчика. Все закупки, по которым в последующем были заключены контракты и ИП <.......> и ООО «Альфа» были размещены на единой электронной системе. Контракты с <.......> на основании доверенности подписывал он. Все закупки были проведены конкурентным способом. В муниципальные контракты с ИП ФИО5 и ООО «Альфа» были включены обязательные требования на основании ч.5 ст.34 ФЗ-44. ИП <.......> и ООО «Альфа» работы выполняли в полном объеме, замечаний и претензий к выполненным работам и услугам не было. В части конфискации имущества приговор считает, также незаконным, так как судом первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора не приведены доказательства о том, что имущество получено в результате совершения преступления или являлись доходом от этого имущества, либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия.

Далее автор жалобы обращает внимание на то, что оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением законодательства, а именно нарушена территориальность, так как разрешение получено не по месту проведения ОРМ.

Просит приговор отменить, его оправдать, признать его имущество неподлежащим конфискации и отменить обеспечительные меры в отношении имущества.

В дополнениях к жалобе осужденный ФИО4 выказывает несогласие с выводами суда, изложенными в приговоре, указывает, что в его должностной инструкции от <.......> нет обязанностей по контролю и приемке выполненных работ по муниципальным контрактам. Акты выполненных работ и акты оказанных услуг подписывались директором МУ «ЕРЦ», подрядчиками, начальником отдела по благоустройству ФИО2 или представителями ТОС. Акт о приемке результатов исполнения контрактов подписывались членами комиссии.

В апелляционной жалобе заинтересованное лицо ФИО3 считает, что приговор в части конфискации имущества нарушают ее права, поскольку данное имущество принадлежит, в том числе и ей на праве совместной собственности супругов. Судом не принято во внимание то, что ФИО4 состоит в браке с 12.01.1996 года и перечисленное имущество имеет режим совместной частной собственности. Кроме того, данное имущество не получено в результате преступных действий, так как приобретено в период предшествующий тому периоду, который рассматривался в рамках уголовного дела, как период совершения преступления, также не относится к имуществу, на которое может быть наложен арест согласно п.3 ст.115 УПК РФ. Так же суд в нарушении ст.ст.115 и 165 УПК РФ не уведомлял ее о дате, времени и месте рассмотрения ходатайства следователя о наложении ареста на имущество.

Просит приговор изменить, признать имущество Volkswagen Passat, 2010 года выпуска, LADA 212140, 2013 года выпуска, прицеп к легковому автомобилю МЗСА, 2016 года выпуска, не подлежащим конфискации и отменить обеспечительные меры в отношении этого имущества.

В дополнении к апелляционной жалобе заинтересованное лицо ФИО3 просит определить судьбу вещественных доказательств, а именно документов на недвижимость, принадлежащие ей лично по праву наследования, недвижимость, находящуюся в совместной собственности и на транспортные средства, изъятые в ходе обыска их жилища 08.06.2017г., которые осмотрены и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств, в частности: - свидетельство о государственной регистрации права <.......> от <.......> на однокомнатную квартиру по адресу: <.......>;- свидетельство о праве на наследство по закону <.......>1 на однокомнатную квартиру по адресу: <.......>; - договор купли-продажи доли в праве 1/4 квартиры на однокомнатную квартиру по адресу: <.......>; - передаточный акт от <.......> продажи 1/4 доли на однокомнатную квартиру по адресу: <.......>; - свидетельство о государственной регистрации права <.......> от <.......> на однокомнатную квартиру по адресу: <.......> собственник - ФИО3; - свидетельство о государственной регистрации права <.......> от <.......> на однокомнатную квартиру по адресу: собственник - ФИО3; - свидетельство о праве на наследство по закону <.......>9 на 1/2 однокомнатной квартиры по адресу: <.......>; - свидетельство о праве на наследство по закону <.......>0 на 1/2 на 1/2 однокомнатной квартиры по адресу: <.......>; - чек о платеже 1000 руб. в управление росреестра по <.......>; - извещение о платеже 1000 руб. за государственную регистрацию права; - договор купли-продажи доли в праве 1/4 квартиры на однокомнатную квартиру по адресу: <.......>; - передаточный акт от <.......> продажи 1/4 доли на однокомнатную квартиру по адресу: <.......>; - свидетельство о государственной регистрации права <.......> от <.......> на 1/4 доли в жилом доме по адресу: <.......>, <.......> на ФИО6; - извещение/квитанция о платеже 200 руб. за государственную регистрацию права; - извещение/квитанция о платеже 250 руб. за государственную регистрацию права; - свидетельство о государственной регистрации права <.......> от <.......> на 1/4 доли в жилом доме по адресу: <.......>, пер. <.......> на ФИО1; - свидетельство о государственной регистрации права <.......> от на 1/4 доли в жилом доме по адресу: <.......>, <.......> на П..; - извещение/квитанция о платеже 250 руб. за государственную регистрацию права; - извещение/квитанция о платеже 200 руб. за государственную регистрацию права; - свидетельство о государственной регистрации права <.......> от на 1/4 доли в жилом доме по адресу: <.......>, <.......> на ФИО3; - извещение/квитанция о платеже 250 руб. за государственную регистрацию права; - извещение/квитанция о платеже 200 руб. за государственную регистрацию права; - свидетельство о государственной регистрации права <.......> от <.......> на 1/4 доли земельного участка по адресу: <.......>, <.......> на ФИО1; - извещение/квитанция о платеже 50 руб. за государственную регистрацию права; - свидетельство о государственной регистрации права <.......> от <.......> на 1/4 доли земельного участка по адресу: <.......>, <.......> на П.; - извещение/квитанция о платеже 50 руб. за государственную регистрацию права; - свидетельство о государственной регистрации права <.......> на 1/4 доли земельного участка по адресу: <.......>, <.......> на ФИО6; - извещение/квитанция о платеже 50 руб. за государственную регистрацию права; - свидетельство о государственной регистрации права <.......> на 1/4 доли земельного участка по адресу: <.......>, <.......> на ФИО3; - извещение/квитанция о платеже 50 руб. за государственную регистрацию права; - паспорт технического средства <.......> на Volkswagen Passat государственный регистрационный знак <.......>; - паспорт технического средства <.......> на Lada 212140, государственный регистрационный знак <.......>.

Далее автор жалобы просит, указать в резолютивной части приговора о снятии ареста наложенного на доли земельных участков и домов, ФИО2 и ФИО4, а также членов их семей принадлежащих ФИО4 1/4 доли в праве общей долевой собственности на земельный участок площадью 1564 кв.м., расположенный по адресу: <.......>, <.......>, <.......>, кадастровый <.......> и 1/4 доли в праве общей долевой собственности на жилой дом площадью 105,4 кв.м., расположенный по адресу: <.......>, <.......>, <.......>, кадастровый <.......>, принадлежащее ФИО1

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Каримова Г.К. полагает изложенные в жалобах доводы необоснованными и неподлежащими удовлетворению. Просит апелляционные жалобы адвокатов, осужденного ФИО4 и заинтересованного лица ФИО4 оставить без удовлетворения, приговор изменить по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в апелляционных представлении и жалобах, в возражениях на них, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО4 и ФИО2 в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч.5 ст.290 УК РФ, за которые они осуждены, несмотря на непризнание своей вины ФИО4 и изменчивую в судебном заседании позицию ФИО2, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно: - показаниями осужденного ФИО2, данных в ходе досудебного производства и судебного заседания о том, что действительно знаком с Б. и А., которые являются подрядчиками их организации. Действительно перед проведением электронных торгов совместно с ФИО4 встречались с указанными подрядчиками, предлагали поучаствовать им в аукционах, разъясняли им, что необходимо сделать, но за их услуги назначили цену в размере 20% от суммы контрактов. Б. и А. сами определяли сумму, которую они ему и ФИО4 должны передать, действительно им передавали деньги, которые он делил пополам с ФИО4. Угроз Б. и А. не высказывал. Всю работу данные подрядчики выполняли качественно и в срок, нареканий по работе к ним не было. Ни он, ни ФИО4 повлиять на результаты электронных торгов не могли. Акты выполненных работ подписывались комиссионно, в состав комиссии кроме него и ФИО4 входили и другие сотрудники организации, которые на объекты не выезжали, а проводили только документальные проверки, на проверку выезжал обычно он один;

- показаниями свидетеля Б., данными в ходе досудебного производства, оглашенными и подтвержденными в судебном заседании о том, что ФИО2 в <.......><.......> предложил поучаствовать в тендере по отлову собак и, чтобы не было проблем и задержек при приеме работ и с их оплатой он должен передавать ему и ФИО2 20% от суммы выполненных работ, при отказе платить могут быть не приняты документы, и работа не будет оплачена. Таким образом с <.......> по <.......> ФИО2 и ФИО4 он передал в общей сложности 377 000 рублей;

- показаниями свидетеля А. данными в ходе досудебного производства, оглашенными и подтвержденными в судебном заседании о том, что в <.......> года ФИО2 и ФИО4 предложили работу, за которую нужно платить, он согласился, кроме того, за подписание актов выполненных работ ФИО2 и ФИО4 тоже требовали платить, всего ФИО2 и ФИО4 он передал 260 000 рублей;

- показаниями свидетелей Л., К., Г., О.С., Х., Д. данными в ходе досудебного производства, оглашенными и подтвержденными в судебном заседании - об организации работы в муниципальном учреждении «Единый расчетных центр», о порядке и условиях заключения контрактов по итогам аукциона и без торгов на электронных площадках с единственным подрядчиком, порядок приема выполненных работ, способ осуществления контроля качества и сроков выполнения работ, порядок оплаты за работу по контрактам; о том, что акты выполненных работ подписывались ФИО4, как председателем комиссии по приему выполненных работ в силу занимаемой должности, ФИО2, осуществлял контроль качества и сроки исполнения контрактов, подписывал комиссионные акты и акты выполненных работ, в силу занимаемым им должности. Акты выполненных работ, служившими основанием для оплаты подписывались директором организации лишь при наличии подписи ФИО4 и ФИО2.

Письменными доказательствами, подтверждающими получение взятки от Б. и А. являются: -явка с повинной Б. от <.......>., согласно которой ФИО5 сообщает о даче взятки начальнику отдела по благоустройству МУ «ЕРЦ» ФИО2 в период с <.......> 343 000 рублей;

-явка с повинной ФИО2 от <.......>., согласно которой ФИО2 сообщает о получении взятки от Б. в период с <.......> в размере 20% от суммы каждого контракта, полученные от Б. денежные средства он делил в равных долях с ФИО4;

-явка с повинной А. от <.......>., согласно которой А. сообщает о даче взятки заместителю директора МУ «ЕРЦ» ФИО4 и начальнику отдела по благоустройству МУ «ЕРЦ» ФИО2 в период с <.......>;

-постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную <.......> и их носителей от <.......>);

- постановление о предоставлении оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, в суд от <.......>. согласно которого установлено, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий начальник отдела по благоустройству ФИО2 получил от Б. взятку в сумме 39 000 рублей, за заключенный муниципальный контракт и подписание и актов выполненных работ, с предоставлением результатов ОРД (<.......>);

- постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия, «оперативный эксперимент» в целях документирования факта получения взятки ФИО2 и ФИО4 (<.......>);

- рапорт <.......>с от <.......>. о проведении оперативно-розыскного мероприятия, «оперативный эксперимент» в результате которого состоялась встреча Б. с ФИО2 с передачей последнему 39 000 рублей, задержание ФИО2 и изъятия денежных средств (<.......>

- протокол осмотра места происшествия от <.......>., согласно которого при осмотре места происшествия автостоянки у стоматологической поликлинике на <.......> у ФИО2 изъят сотовый телефон и денежные средства в размере 39 000 рублей (<.......>);

- постановление о рассекречивании сведений составляющих государственную <.......> и их носителей от <.......>);

- постановление о предоставлении оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, в суд от <.......>. согласно которого установлено, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» А. из корыстной заинтересованности давал взятки начальнику отдела по благоустройству ФИО2 за оказание содействия в заключение муниципальных контрактов и подписания актов выполненных работ, с предоставлением результатов ОРД (т<.......>);

- стенограмма телефонных переговоров А. (<.......>);

- постановление о рассекречивании сведений составляющих государственную <.......> и их носителей от <.......>);

- постановление о предоставлении оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, в суд от <.......> согласно которого установлено, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» ФИО4 из корыстной заинтересованности получал взятки от подрядных организаций за оказание содействия в заключение муниципальных контрактов и подписания актов выполненных работ, с предоставлением результатов ОРД (<.......>);

- стенограмма телефонных переговоров ФИО4 (<.......>);

- постановление о предоставлении оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, в суд от <.......>. согласно которого установлено, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» ФИО2 из корыстной заинтересованности получал взятки от подрядных организаций за оказание содействия в заключение муниципальных контрактов и подписания актов выполненных работ, с предоставлением результатов ОРД <.......>);

- стенограмма телефонных переговоров ФИО2 (<.......>);

- протоколами осмотра места происшествия, мест передачи денежных средств ФИО4 и ФИО2, в качестве взятки, указанных свидетелем Б. в ходе проверки показаний на месте;

- протоколами выемки, составленными в ходе изъятия в МУ «ЕРЦ» муниципальных контрактов с ИП Б. и ООО МЦАРМ «Альфа»;

- протоколами осмотра предметов (документов), дисков с аудиозаписью телефонных переговоров и другими письменными материалами уголовного дела.

Судебная коллегия отмечает, что положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и обоснованно признаны судом первой инстанции законными и допустимыми.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку показаниям всех допрошенных по делу лиц, как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного рассмотрения, а также выявленным в них противоречиям, касающихся обстоятельств дела. Не доверять показаниям свидетелей Б. и А. у суда не было оснований, и они обоснованно признаны объективными и достоверными, положены в основу судебного решения, поскольку они согласуются, как между собой, так и с другими доказательствами, анализ которым дан в приговоре. Доказательства надуманности показаний свидетелей, а также данные об оговоре ими ФИО4 и ФИО2 в материалах дела отсутствуют.

Судом в приговоре в полном объеме изложены выводы, по каким основаниям суд учитывает одни доказательства и отвергает другие.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, и вопреки доводам жалобы осужденного ФИО4 и его защитника, верно, оценены в соответствии с положениями ст.ст.87, 88 УПК РФ. Приговор не содержит, каких-либо утверждений, свидетельствующих о наличии у суда сомнений в виновности, кого-либо из осужденных.

Как, следует из протокола судебного заседания, уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, все заявленные ходатайства рассмотрены судом и по ним приняты мотивированные решения, нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора в этой части, не допущено. Не установлено по делу и нарушений права осужденных на защиту, на ознакомление с материалами дела, а также иных нарушений процессуального закона, влекущих отмену приговора.

Доводы апелляционных жалоб адвоката Малявка и осужденного ФИО4 о недоказанности его вины, судебная коллегия считает необоснованными, поскольку противоречат материалам дела, на основании исследованных доказательств, суд пришел к правильному выводу о виновности ФИО4 и доказанности его вины в совершенных им деяниях, верно, квалифицировал его действия по п.п. «а,в» ч.5 ст.290 УК РФ, а именно получение должностным лицом взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, при этом указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица, при этом привел в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденного данного состава преступления и вмененных ему квалифицирующих признаков, с которыми судебная коллегия полностью соглашается. Так, в суде обоснованно установлена активная и лидирующая роль ФИО4 в получении взяток от А. и Б., которая выразилась в осуществлении контроля за списанием денежных средств за выполненные работы по контрактам на счета ИП <.......> и ООО «Альфа», через которое А. осуществлялась предпринимательская деятельность, а также выразилась в инициировании сбора денег ФИО2 с Б. и А., в установлении Поликанову для этого сроков, которые обуславливались возможностью истратить деньги А., в согласовании отсрочки очередного платежа и переноса его в следующий месяц Б.. Данные обстоятельства подтверждаются, также и результатами оперативно - розыскных мероприятий - прослушиванием телефонных переговоров ФИО4 и ФИО2 (стенограмма разговора от <.......> в <.......> и от <.......> в <.......>).

Доводы жалоб стороны защиты и осужденного ФИО4 о недопустимости результатов оперативно-розыскных мероприятий, являются необоснованными, поскольку отдел МВД РФ «Заводоуковский» имеет статус межрайонного, с местом дислокации сотрудников, как на территории <.......>, так и <.......>, то нарушений территориальной подсудности, нет. Получение разрешения в Ялуторовском районном суде, с учетом обеспечения <.......> информации о планируемых оперативно-розыскных мероприятиях и режима секретности не противоречит положениям Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Доводы жалоб адвоката Малявка и заинтересованного лица ФИО4 по неуведомлению их, о дате, времени и месте рассмотрения ходатайства следователя о наложении ареста на имущество, являются необоснованными, потому, как согласно ч.2 и ч.3 ст.165 УПК РФ ходатайство о производстве следственного действия рассматривается судьей единолично, судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия не нарушен. Ссылка адвоката на п.3.1 ст.165 УПК РФ, является не корректной, транспортные средства, в отношении которых применены принудительные меры обеспечительного характера в виде ареста, вещественными доказательствами по делу не являются.

При назначении ФИО4 наказания суд учел требования уголовного закона, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного и отношение к содеянному, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, в связи с чем, является справедливым.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о невозможности исправления ФИО4 без изоляции от общества, и об отсутствии оснований для применения к нему положений ч.6 ст.15 и ст.64 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия в соответствии с ч.2 ст.389.18 УПК РФ считает, что приговор в части назначенного наказания ФИО2 является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.

Так, при назначении наказания, суд, хотя и указал в приговоре, что учел характер и степень общественной опасности совершенных ФИО2 особо тяжких преступлений, однако фактически это обстоятельство в полной мере не учел. Об этом свидетельствует размер наказания, назначенный осужденному за каждое преступление.

Не оспаривая применение судом положений ст.64 УК РФ, при назначении осужденному наказания за каждое преступление, судебная коллегия вместе с тем находит сам подход суда первой инстанции к назначению ФИО2 наказанию ниже низшего предела п.п. «а,в» ч.5 ст.290 УК РФ 2 года лишения свободы (низший предел 7 лет лишения свободы) нарушающим баланс между публичными интересами, требованиями неотвратимости наказания и принципами справедливости, пропорциональности и соразмерности наказания содеянному.

Назначенное ФИО2 наказание явно не соотносится с обстоятельствами, подлежащими оценке при назначении наказания и закрепленными требованиями в ст.43, ст.60 и ст.67 УК РФ, и является несправедливым в силу чрезмерной мягкости.

Приговор в этой части в соответствии с ч.2 ст.389.15 УПК РФ подлежит изменению, а назначенное ФИО2 наказание усилению, как за каждое преступление, предусмотренное п.п. «а,в» ч.5 ст.290 УК РФ, так и назначенное по совокупности в порядке ч.3 ст.69 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия считает, что разрешая вопрос об изменении категории преступления на менее тяжкую, суд первой инстанции, в нарушении требований закона сделал вывод о наличии оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ без учета фактических обстоятельств совершенных ФИО2 особо тяжких преступлений, свидетельствующих о меньшей степени их общественной опасности, а ограничился формальным перечислением в приговоре положений уголовного закона, что противоречит провозглашенному принципу индивидуализации наказания.

Так же, сделав в описательно-мотивировочной части приговора вывод об изменении категории преступлений, суд не указал на какую именно изменил категорию, и не указал на это в резолютивной его части, в то время как по смыслу ст. ст. 307 - 309 УПК РФ в мотивировочной части приговора излагаются основания принятых решений, предусмотренных ст.299 УПК РФ, а сами решения - в резолютивной части приговора.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия считает, что приговор в этой части, также подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона, а вид исправительного учреждения подлежащим назначению согласно требованиям п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия считает, что судом допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона в части конфискации имущества и разрешения судьбы вещественных доказательств.

В соответствии с п. «а» ч.1 ст.104.1 УК РФ конфискация имущества есть принудительное, безвозмездное изъятие и обращение в собственность государства на основании обвинительного приговора имущества, полученного в результате совершения преступлений, в том числе предусмотренных ст.290 УК РФ, и любых доходов от этого имущества, за исключением имущества и доходов от него, подлежащих возвращению законному владельцу.

По смыслу п.4.1 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда о том, что имущество, подлежащее конфискации, получено в результате совершения преступления или является доходом от этого имущества.

Принимая решение о конфискации арестованного имущества, а именно транспортного средства - Volkswagen Passat, транспортного средства - LADA 212140 и прицеп к легковому автомобилю МЗСА 817702 – принадлежащие на праве собственности ФИО4, суд первой инстанции сослался лишь на то, что предметы взятки – денежные средства не были обнаружены и изъяты, и которые в соответствии с положениями ч.2 ст.104.2 УК РФ взамен их подлежат конфискации. Вопрос о том, получено ли конфискованное по приговору имущество, в результате совершения преступления, не исследовался, оценка информации об их происхождении и приобретении, судом не дана.

Решение в приговоре вопросов, предусмотренных ст.299 УПК РФ, должно соответствовать требованиям законности, мотивированности и не должно содержать препятствий для обращения его к исполнению.

Кроме того, согласно п.2 ч.1 ст.309 УПК РФ в резолютивной части приговора, за исключением вопросов, указанных в ст.ст.306 и 308 УПК РФ, должно содержаться решение вопроса о судьбе вещественных доказательств.

Так, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что судьба вещественных доказательств должна быть разрешена в порядке ст.81 УПК РФ.

На основании п.6 ч.3 ст.81 УПК РФ предметы, не входящие в перечень п.п.1 - 5 ч.3 ст.81 УПК РФ, передаются законным владельцам, а при не установлении последних переходят в собственность государства.

Однако данное требование закона судом в полной мере не соблюдено, судьба ряда вещественных доказательств разрешена в приговоре с нарушением данных требований закона.

Из уголовного дела усматривается, что вещественные доказательства, а именно документы на недвижимость, принадлежащие лично ФИО3 – супруги осужденного ФИО4 по праву наследования, на недвижимость, находящуюся в совместной собственности, и на транспортные средства, изъятые в ходе обыска жилища <.......>., которые осмотрены и приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств, оставлены храниться при уголовном деле.

Так же, решая вопрос о судьбе вещественных доказательств – мобильных телефонов ФИО4 и ФИО2, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал о необходимости их конфискации наряду с другим имуществом взамен предмета взятки, однако в резолютивной части приговора решение об этом отсутствует. Отсутствует в резолютивной части решение и о снятии ареста наложенного на доли земельных участков и домов, ФИО2 и ФИО4, а также членов их семей, при наличии вывода об этом в описательно-мотивировочной части приговора.

Допущенное судом в приговоре противоречие, не позволяет утверждать о решении судом вопроса о судьбе вещественных доказательств, то есть о выполнении требований ст.309 УПК РФ.

Таким образом, при разрешении вопросов о конфискации арестованного имущества, о вещественных доказательствах судом первой инстанции допущены нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на правильность принятого решения, в связи с чем, судебная коллегия находит необходимым приговор в порядке п.2 ст.389.15 и ст.389.17 УПК РФ в этой части отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в порядке ст.ст.397, 399 УПК РФ.

При рассмотрении указанных вопросов в новом судебном заседании в порядке исполнения приговора, в целях устранения неясностей и сомнений, суду следует проверить и оценить доводы апелляционных жалоб адвоката, осужденного ФИО4 и заинтересованного лица о правомерности изъятия имущества и, на основании ст.104.1 УК РФ принять решение, соответствующее критериям обоснованности и мотивированности. Разрешить вопросы о судьбе вещественных доказательств, с учетом проверки их принадлежности законным владельцам, в соответствии со ст.ст.81, 82 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Заводоуковского районного суда Тюменской области от 23 марта 2018 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение ФИО2 положений ч.6 ст.15 УК РФ.

Усилить с 2 лет лишение свободы до 4 лет лишения свободы назначенное ФИО2 основное наказание за каждое преступление, предусмотренное п.п. «а,в» ч.5 ст.290 УК РФ, с применением положений ст.64 УК РФ.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить ФИО2 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных полномочий на государственной службе сроком на 3 года.

Приговор в части решения судьбы вещественных доказательств, а также конфискации имущества в порядке ч.2 ст.104.2 УК РФ отменить, материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение, в порядке ст.ст.396, 397 УПК РФ в тот же суд.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление, апелляционную жалобу заинтересованного лица удовлетворить частично, апелляционные жалобы адвоката и осужденного оставить без удовлетворения.

Председательствующий

судьи: