Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Лайпанова Б.С. и его защитника - адвоката Чеховой М.М. на приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 27 июля 2020 года, которым

Лайпанов …, родившийся 03 декабря 1985 года в городе Невинномысске Ставропольского края, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: Карачаево-Черкесская Республика, Зеленчукский район, станица …, проживающий по адресу: Ставропольский край, город Невинномысск, улица …, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 290 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев со штрафом в доход государства в размере десятикратной суммы взятки, то есть в сумме 450 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе связанные с осуществлением функций представителя власти на государственной службе, в органах местного самоуправления, правоохранительных органах, связанных с выполнением властных, организационно-распорядительных и контролирующих функций сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ст. 48 УК РФ лишен специального звания «майор полиции».

Срок отбытия наказания Лайпанову Б.С. исчислен с момента вступления приговора суда в законную силу.

В соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ, п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время нахождения под домашним арестом с 07 июня 2019 года по 27 июля 2020 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а также время содержания лица под стражей с 06 июня 2019 года по 07 июня 2019 года и с 27 июля 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Бостанова Ш.А., кратко изложившего содержание приговора и существо апелляционных жалоб стороны защиты, выступления сторон, судебная коллегия

установила:

Лайпанов Б.С. признан виновным и осужден за то, что, являясь должностным лицом (старшим участковым уполномоченным полиции отдела участковых уполномоченных полиции и по делам несовершеннолетних отдела МВД России по городу Невинномысску), 29 декабря 2018 года в городе Невинномысске Ставропольского края получил через посредника взятку в виде денег, за совершение бездействия в пользу представляемых им лиц, если оно в силу должностного положения может способствовать незаконному бездействию, в значительном размере, за незаконное бездействие.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Лайпанов Б.С. считает приговор необоснованным и незаконным в силу несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В обоснование своей позиции указывает, что его невиновность подтверждается отсутствием в деле доказательств передачи ему Исаевым Р.М. предмета взятки. По мнению осужденного, приговор постановлен на недопустимых доказательствах, в том числе - добытых путем нарушения закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и на предположениях. Приводит довод о том, что органы предварительного следствия имели фактическую возможность изъять видеозаписи с камер наблюдения, установленных по всему периметру гипермаркета «Магнит», опросить Исаева Р.М. и иных лиц, продолжить прослушивание телефонных соединений в период времени, на которое сослался свидетель Дандыль Н. в рапорте, однако указанные действия выполнены не были. Кроме того, результаты оперативно-розыскных мероприятий «Прослушивание телефонных переговоров» и «Снятие информации с технических каналов связи» являются недопустимыми доказательствам, поскольку отсутствует на то санкция суда. По мнению осужденного недопустимым доказательством является и результат проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение»: мероприятие проведено неуполномоченным лицом в нарушение ст. 6 "Об оперативно-розыскной деятельности", без указания используемого технического средства. Таким образом, образец голоса для проведения фоноскопической экспертизы был получен с нарушением закона. Обращает внимание суда на наличие алиби, а именно на то, что во время инкриминируемого ему преступления он находился на работе, составлял административный протокол на Пашаева А.К-о. Прерванная в 19 часов 34 минуты 29 декабря 2018 г. связь между ним и Исаевым объяснялась свидетелем Дандылем Н.И. тем, что он отключил телефон. Однако Исаев Р. в суде пояснил, что после передачи денежных средств он позвонил ему, и тот ответил. В этой части показания свидетелей противоречивы. Исаев Р.М. действительно многократно звонил ему и просил не изымать товар у Пашаева А.К.о. Однако был изъят весь находящийся у Пашаева А.К.о. товар. Полагает, что свидетели Исаев Р.М., Пашаев А.К.о., Шовлетов Р.А. и Агаханов Р.Р. давали показания под давлением сотрудников органа предварительного следствия. Более того, показания названных свидетелей являются догадками, основаны на предположениях. Все свидетели, реализовывавшие пиротехнику, показали в суде, что в случае его приезда на территорию гипермаркета «Магнит» они закрывали багажники автомобилей, где находился товар. Приводит довод о том, что летом 2018 года следователь Дандыль Н.И. дважды предлагал ему дать показания против его руководителя, на что он отказался. Впоследствии у него с ним сложились взаимные личные неприязненные отношения. Ссылается на тот факт, что на представленных экспертам для фоноскопической экспертизы дисках нет его голоса, эксперты в заключении не дают категоричные ответы. В проведении повторной фоноскопической экспертизы стороне защиты было необоснованно отказано. Также было отказано в приобщении рецензии на произведенную экспертизу, в которой указано о существенных нарушениях, допущенных экспертами. Просит приговор отменить, его оправдать.

В апелляционной жалобе адвокат Чехова М.М. считает приговор незаконным и необоснованным в виду нарушений уголовного и уголовно-процессуального права, поскольку приговор постановлен на недопустимых и противоречивых доказательствах. Нарушена презумпция невиновности, вина не доказана. Факт передачи денежных средств взамен выполнения незаконного действия в пользу взяткодателя не доказан, денежные средства не изъяты. В приговоре указано, что вывод о получении осужденным взятки основан на том, что после получения денежных средств 29 декабря 2018 г. Лайпанов Б.С. никаких мер по пресечению незаконной торговли пиротехникой не принимал. При этом свидетели Пашаев А.К.о., Шовлетов Р.А. и Агаханов Р.Р. в судебном заседании показали, что как до, так и после 29 декабря 2018 г., когда на территорию гипермаркета «Магнит» приезжал Лайпанов Б.С., то все они закрывали багажники своих автомобилей с товаром. То есть, они не были уверены, что Исаев Р.М. передал денежные средства осужденному, и что они точно не будут привлечены к административной ответственности при открытой незаконной торговле. Факт передачи взятки свидетели не видели. Свидетель Агаханов Р.Р. показал, что у него нет уверенности в том, что Пашаев А.К.о. передал денежные средства, что Лайпанов Б.С. лично от него ничего не требовал, передачу взятки Исаевым Р.М. Лайпанову Б.С. лично он не видел. В суде был исследован административный материал, из содержания которого следует, что по поступлению в полицию заявления директора гипермаркета «Магнит» 29 декабря 2018 г. о незаконной торговле пиротехникой Лайпанов Б.С. в этот же день привлек к административной ответственности Пашаева Р., который на момент его приезда не успел закрыть багажник. Пашаев А.К.о. показал, что лично Лайпанову Б.С. взятку не передавал, получением от него денежных средств занимался Исаев Р.М.; передал ли фактически Исаев Р.М. денежные средства, он не интересовался, но считает, что должен был передать; что после передачи денежных средств Исаеву Р.М. в случае появления Лайпанова Б.С. он закрывал багажник автомобиля с пиротехникой. Аналогичные показания дали в суде свидетели Шовлетов Р.А. и Агаханов Р.Р. Суд не учел, что Лайпанов Б.С. 29 декабря 2018 г. в 19 часов 40 минут находился в ОМВД вместе с Шовлетовым Р.А., составляя на него протокол об административном правонарушении, документы с описью изъятого товара. Вопреки выводам суда составление Лайпановым Б.С. протокола об административном правонарушении и изъятие товарных ценностей у Шовлетова Р.А. не представляли собой вынуждение к немедленной передачи взятки. Оперативно-розыскное мероприятие «отождествление личности» проведено с нарушениями уголовно-процессуального закона. На фото в роли статистов были представлены лица славянской внешности. Черты внешности Лайпанова Б.С. свидетельствуют о принадлежности к иной национальности. Кроме того, отождествление личности является не только недопустимым доказательством, но и беспредметным, потому как всем свидетелям обвинения было достоверно известно, что участковым уполномоченным на территории гипермаркета является Лайпанов Б.С. На здании гипермаркета имелась табличка с его фото, что подтверждается показаниями свидетелей. Диски с аудиозаписями не содержат данных и речевой информации о передаче и получении взятки. Заключение фоноскопической экспертизы является недопустимым доказательством, поскольку первоисточники записей разговоров работниками УФСБ в Следственный комитет и экспертам представлены не были, исследование проводилось по копиям записей, установить наличие либо отсутствие монтажа невозможно, однако эксперты дали ответ об отсутствии такового, не имея на то квалификации. Принадлежность голоса Лайпанову Б.С. на носителях информации, предоставленных экспертам, не была подтверждена. Экспертами были допущены грубые нарушения методики проведения экспертизы Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о приобщении рецензии от 02 июня 2020 г. №3373 на фоноскопическую экспертизу от 10 марта 2020 г. №18, и о допросе одного из экспертов в качестве специалиста. Суд в приговоре перечислил ряд смягчающих обстоятельств, однако назначил лишение свободы со штрафом, хотя минимальный предел санкции ч.3 ст. 290 УК РФ предусматривает не лишение свободы, а штраф, а также незаконно применил положения ст.48 УК РФ, указав на совершение особо тяжкого преступления. Просит приговор отменить, Лайпанова Б.С. оправдать, признав за ним право на реабилитацию.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

В соответствии с положением ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данное требование закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Лайпанова Б.С. в полном объеме выполнено не было.

В соответствии с положениями ст. ст. 389.15, 389.17, 389.18 УПК РФ основанием к отмене приговора в апелляционном порядке, является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, при этом, согласно положениям ст. 389.22 УПК РФ, суд апелляционной инстанции вправе отменить приговор, возвратив дело прокурору, если при рассмотрении уголовного дела будут выявлены обстоятельства, указанные в п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Из п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ следует, что суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе может вернуть уголовное дело прокурору, если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, либо установленные в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого, как более тяжкого преступления.

В соответствии с п. 20 Постановления Пленума Верхового суда РФ от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре», по смыслу закона, более тяжким считается обвинение, в том числе, когда применяется другая норма уголовного закона (статья, часть статьи или пункт), санкция которой предусматривает более строгое наказание, либо в обвинение включаются дополнительные, не вмененные обвиняемому эпизоды, влекущие изменение квалификации преступления на закон, предусматривающий более строгое наказание, либо увеличивающие фактический объем обвинения, хотя и не изменяющие юридической оценки содеянного.

Согласно ст. 252 УК РФ судебное разбирательство проводится в отношении обвиняемого лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Так, из материалов уголовного дела следует, что Лайпанову Б.С. предъявлено обвинение в совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ, а именно в получении должностным лицом лично через посредника взятки в виде денег в значительном размере за совершение бездействия в пользу представляемых им лиц, если оно в силу должностного положения может способствовать указанному бездействию, за незаконное бездействие.

Уголовное дело по обвинению Лайпанова Б.С. в указанном преступлении по окончании предварительного следствия и утверждения обвинительного заключения прокурором города Невинномысска было направлено в Невинномысский городской суд для рассмотрения по существу.

По смыслу закона, выраженному в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", под незаконными действиями (бездействием), за совершение которых должностное лицо получило взятку (ч. 3 ст. 290 УК РФ), следует понимать действия (бездействие), которые, в том числе состоят в неисполнении служебных обязанностей, к ним, в частности, относится неисполнение предусмотренной законом обязанности по составлению протокола об административном правонарушении.

Признавая Лайпанова Б.С. виновным в получении взятки в размере 45 000 рублей и квалифицируя эти действия осужденного по части 3 статьи 290 УК РФ, городской суд указал, что Лайпанов Б.С. действовал с единым умыслом, которым охватывалось получение всей денежной суммы, а деньги были переданы осужденному посредником Исаевым Р.М. в интересах Пашаева А.К., Шовлетова Р.А. и Агаханова Р.Р. - по 15 000 рублей от каждого, за не составление в отношении каждого из них протокола об административном правонарушении по ст. 14.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях, что сопряжено с возможной конфискацией товара.

Вместе с тем, вывод суда о квалификации действий Лайпанова Б.С., как единого преступления, противоречит разъяснению Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенному в пункте 21 постановления от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", в соответствии с которым не может квалифицироваться, как единое продолжаемое преступление одновременное получение, в том числе через посредника, взятки от нескольких лиц, если в интересах каждого из них должностным лицом совершается отдельное действие (акт бездействия). Содеянное при таких обстоятельствах образует совокупность преступлений.

Таким образом, в соответствии с положениями п. 20 Постановления Пленума Верхового суда РФ от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре», в данном случае, изложенное свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого Лайпанова Б.С., как более тяжкого преступления.

Рассмотрение городским судом уголовного дела по существу при наличии таких обстоятельств противоречит принципам назначения уголовного судопроизводства, законности при производстве по уголовному делу и состязательности сторон.

Суду надлежало по собственной инициативе принять решение, предусмотренное п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, поскольку нарушение закона являлось неустранимым и привело к вынесению незаконного, необоснованного и несправедливого судебного решения.

Допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход дела.

В связи с изложенным, судебная коллегия находит обжалуемое решение суда подлежащим отмене, а уголовное дело на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ - возвращению прокурору города Невинномысска для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В связи с тем, что приговор отменяется по причине существенного нарушения уголовно-процессуального закона, доводы апелляционных жалоб стороны защиты не подлежат рассмотрению судебной коллегией.

В целях обеспечения дальнейшего производства по делу, с учетом тяжести предъявленного обвинения и данных о личности Лайпанова Б.С., принимая во внимание фактическое отбытие им наказания по обжалуемому приговору, судебная коллегия полагает необходимым избрать Лайпанову Б.С. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 27 июля 2020 года в отношении Лайпанова … отменить, уголовное дело возвратить прокурору города Невинномысска, в порядке п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Избрать в отношении Лайпанова … меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное определение, в соответствии с главой 47.1 УПК РФ, может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ. При этом лицо, содержащееся под стражей, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении жалобы судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: