Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Мамедова С.А. в защиту интересов осужденного ФИО1 на приговор Ялуторовского районного суда Тюменской области от 24 мая 2018 года, которым:

ФИО1, <.......>

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 300 000 рублей штрафа.

В соответствии с ч.5 ст.72 УК РФ, с учетом срока содержания под стражей до судебного разбирательства с 11.09.2017г. по 24.05.2018г., назначенное наказание смягчено и окончательно назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Приговором взыскано с осужденного в счет возмещения ущерба в пользу ФГКУ «Управление вневедомственной охраны войск национальной гвардии России по <.......>» 169 700 рублей, сохранен арест на имущество осужденного и разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Братцева А.В., мнение осужденного ФИО1, защитника - адвоката Мамедова С.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Руссковой Е.А., об изменения приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в совершении мошенничества, то есть, в хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено в период времени с <.......>. по <.......>. в <.......> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Тишинский вину в предъявленном обвинении не признал.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Мамедов С.А., выражая несогласие с приговором, считает, что судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в частности требования ст.307 УПК РФ, когда при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. В обоснование своих доводов подробно приводит показания своего подзащитного Тишинского, в которых последний настаивает на отсутствии у него корыстного мотива, при получении денежных средств от своих подчиненных сотрудников Ш., Г., Х., Т., Е. Указывает, что все они были осведомлены об отсутствии финансирования на ремонт здания и гаража <.......> МОВО, а также на списание устаревших приборов ОПС и иные хозяйственные нужды, в связи с чем добровольно согласились написать рапорта о выплате им материальной помощи, которую впоследствии добровольно по своей инициативе, передавали ему в суммах, не ставящих их в затруднительное материальное положение. Он также тратил полученную им дополнительную материальную помощь на нужды <.......> МОВО. На денежные средства, переданные ему указанными сотрудниками он приобретал строительные материалы для ремонта дежурной части, ремонта кровли, ремонта гаража, списания СГУ и радиостанций, обслуживание огнетушителей, также приобрел два источника бесперебойного питания, один из которых установили в ПЦО <.......>, второй прибор был установлен в ПЦО <.......>, приобрел для компьютеров бухгалтерии лицензионный ключ антивирусной программы «Касперский», чайник, электросберегающие лампы, новый компьютер для бухгалтерии, с новым программным обеспечением. Считает, что указанные сотрудники его оговаривают, поскольку между ним и Г. возникли разногласия по поводу организации служебной деятельности, переросшие в конфликт.

На основании вышеприведенных показаний Тишинского, в связи с отсутствием в его действиях корыстного мотива, адвокат приходит к выводу об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ.

Кроме того, по мнению адвоката, в действиях подзащитного отсутствует и объективная сторона мошенничества, поскольку потерпевшим по данному уголовному делу признано ФГКУ «УВО ВНГ РФ по <.......>», а согласно обстоятельств совершения преступления, установленных судом первой инстанции, хищение денежных средств данной организации Тишинский совершил путем обмана подчиненных сотрудников, получив от них, часть полученной ими материальной помощи, что противоречит действующему законодательству.

Также, сторона защиты полагает, что вопреки выводам суда первой инстанции, Тишинский в <.......> годах не мог нарушать вмененный ему пункт 137.5 Порядка оказания материальной помощи сотрудникам органов внутренних дел, утвержденный приказом МВД России от <.......><.......>, потому, что данный пункт был введен в действие только с <.......>, соответственно Тишинский являясь начальником <.......> МОВО действовал в соответствии со своими служебными полномочиями, значит ФГКУ «УВО УМВД России по <.......>» не является и не может являться потерпевшим по делу.

Далее автор жалобы приводит анализ показаний свидетелей Х., Г., Т., Ш. и Е., приходя к выводу, что данные свидетели распоряжались полученными ими денежными средствами по своему усмотрению, передавая часть полученных ими денежных средств, в виде дополнительной материальной помощи Тишинскому, заинтересованы в исходе дела, а их показания противоречивы, непоследовательны и противоречат фактическим обстоятельствам дела, о чем стороной защиты были представлены доказательства суду первой инстанции.

Также, по мнению адвоката, отсутствие в действиях Тишинского состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, а именно отсутствие у Тишинского корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу, подтверждается и показаниями свидетеля Я., подтвердившего, что он давал в займы денежные средства Тишинскому, свидетелей П. и У., подтвердивших проведение ремонта дежурной части МОВО на денежные средства офицеров, которые на него скидывались, свидетеля С., подтвердившей передачу ей Тишинским, для работы бухгалтерии компьютера и электрического чайника, проведение ремонта силами сотрудников, а также письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании, из которых следует, что денежные средства <.......> МОВО на приобретение строительных материалов и ремонт помещений не выделялось, а также подтверждающими расходование денежных средств, полученных Тишинским на нужды МОВО филиала ФГКУ «УВО ВНГ России по <.......>».

Адвокат считает, что судом не дана оценка, приобщенным стороной защиты в судебном заседании, таким доказательствам, как: выписки приказа МВД России от <.......><.......>; справке за подписью начальника ФГКУ «УВО ВНГ России по <.......>» о том, что денежные средства <.......> МОВО в <.......> годы на приобретение строительных материалов, ремонт помещений дежурной части и комнаты приема пищи, кровли административного здания, а также бетонного пола в гараже <.......> МОВО, не выделялись и Акту ревизии проверки финансово-хозяйственной деятельности <.......> МОВО – филиала ФГКУ «УВО ВНГ России по <.......>» о том, что за <.......> год в данном учреждении и его филиалах превышения пределов (лимитов) средств, выделенных на денежное довольствие сотрудников не допускалось. Акту визуального осмотра гаража <.......> МОВО, согласно которого, техническое состояние объекта не обеспечивает его безопасную эксплуатацию. Показаниям свидетелей Я., П., У., В., Ч. и С., не доверять которым оснований не имеется, а также заключению служебной проверки от <.......>, о том, что сотрудники добровольно передавали часть полученных ими денежных средств на нужды <.......> МОВО, и другим доказательствам, исследованным в ходе судебного заседания, и которые существенно могли повлиять на выводы суда.

Оспаривает показания Тишинского, данные им в ходе предварительного расследования и оглашенные в судебном заседании, поскольку они были вынуждено даны Тишинским с целью изменения ему меры пресечения, обещанные следователем. В подтверждении чего ссылается на имеющиеся в материалах дела ходатайство Тишинского на имя прокурора, подготовленное следователем о переквалификации его действий на ст.285 УК РФ.

В части доводов жалоб о неправильном применении судом уголовного закона адвокат указывает, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели. Из исследованных в судебном заседании доказательств, следует, что у Тишинского не было корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу, у него не было, никакого умысла на хищение денежных средств ФГКУ «УВО ВНГ России по <.......>», либо сотрудников МОВО. Все полученные им денежные средства, в том числе свои личные он израсходовал на нужды <.......> МОВО. В связи, с чем адвокат считает, что в нарушение требований ст.14 и ст.302 УПК РФ, обжалуемый приговор основан на предположениях, судом не исследованы все возникшие версии, имеющиеся противоречия не оценены, вина Тишинского не установлена, соответственно просит обвинительный приговор отменить и вынести оправдательный приговор на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, за отсутствием в действиях подзащитного состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката государственный обвинитель Яковлева Л.А. и представитель потерпевшего Б., с доводами жалоб не согласны, считают приговор суда законным и обоснованным, вину Тишинского доказанной, квалификацию его действий правильной, а назначенное осужденному наказание - справедливым.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения на них прокурора и представителя потерпевшего, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Исходя из положений ч.4 ст.389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельства дела, установленным судом, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности либо невиновности привлеченного к уголовной ответственности лица, на правильность применения уголовного закона.

В соответствии с положениями ст.297 УПК РФ, постановленный судом приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, и таковым признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанный на правильном применении уголовного закона.

Данное требование закона судом первой инстанции при вынесении приговора в отношении Тишинского не выполнено.

Тишинский приговором признан виновным в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

В подтверждение своих выводов о виновности Тишинского в совершении указанного преступления суд сослался на показания самого осужденного, данные им в ходе предварительного расследования в качестве обвиняемого, и оглашенными в судебном заседании, из которых следует, что он, занимая должность начальника <.......> МОВО давал указание Х., Г., Т., Ш. и Е. написать рапорты на получение материальной помощи и в мотивировке рапорта указать «тяжелое материальное положение в семье», хотя в реальности ему не было известно материальное положение данных сотрудников и их семей. Названным сотрудникам говорил различные благовидные предлоги, в частности, что деньги понадобились на оплату штрафа за нарушение экологического законодательства, а также на нужды <.......> МОВО. Полученные деньги потратил на нужды <.......> МОВО, о чем вышеназванные сотрудники не были осведомлены. Не признавая вину в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, указывал, что осознает противоправность своих поступков; показания представителя потерпевшего Б. пояснившего суду, что в <.......> года поступила информация, что в <.......> годах ряд сотрудников передавали Тишинскому денежные средства, начисляемые им в качестве материальной помощи, что подтвердилось в ходе служебной проверки; показания свидетелей Г., Е., Х., Т. и Ш. о том, что являлись сотрудниками <.......> МОВО, в <.......> Тишинский пояснил каждому из них, что на Управление вневедомственной охраны по <.......> наложен штраф «за экологию», для оплаты которого нужны деньги. В связи с чем Тишинский сказал Г., Х. и Т. написать рапорты на получение материальной помощи, отразив что просят выдать материальную помощь, в связи с тяжелым материальным положением семьи, чего на самом деле не было, а полученные деньги отдать ему, для передачи в Управление, при этом Тишинский сам называл сумму, которую нужно передать ему. Свидетели Е. и Ш., рапорты на получение материальной помощи не писали, узнали от Тишинского о начислении им денежных средств, которые необходимо передать последнему. Кроме того, свидетели Г., Х., Е., пояснили, что в мае <.......> Тишинский вновь обратился к каждому из них с указанием написать рапорты на материальную помощь, с последующей передачей денежных средств ему, для нужд Управления вневедомственной охраны <.......>; на показания свидетеля Х2 о том, что явилась свидетелем передачи Тишинскому 22 000 рублей ее мужем, начисленных ему материальной помощи; на показания свидетелей С., К., О., являющимся работниками бухгалтерии <.......> МОВО в <.......> годах о том, что каких-либо указаний о начислении сотрудникам материальной помощи Тишинский не давал, таких указаний не требовалось, рапорта сотрудника с визой начальника было достаточно для начисления и выплаты материальной помощи, проверка обоснованности выплаты материальной помощи в их компетенцию не входила.

Также судом положены в основу приговора исследованные следующие доказательства: протоколы осмотра мест происшествий от <.......>. и <.......>., согласно которым осмотрены кабинет начальника и всё здание <.......> МОВО; протоколы осмотра документов от <.......>. и от <.......>., согласно которым среди бухгалтерских документов имеются рапорта на оказание материальной помощи Г. от <.......>. и <.......>Т. от <.......>., Х. от <.......>., <.......>. и <.......>. и ведомости по начислению заработной платы за <.......>., <.......>.; протоколы осмотров банковских выписок ПАО «<.......>» по счетам Ш., Т., Г., Н. и Х., согласно которым производилось зачисление и списание денежных средств за период с <.......> по <.......>., признанных вещественными доказательствами, и другие доказательства, рассмотренные судом в судебном заседании и приведенные в приговоре в качестве доказательств виновности Тишинского.

Кроме того, в качестве доказательств, подтверждающих служебное положение Тишинского, суд в приговоре привел приказ начальника ФГКУ УВО УМВД России по <.......> от <.......>. <.......> л/с о назначении Тишинского с <.......> начальником <.......> МОВО – филиала ФГКУ УВО УМВД России по <.......>, приказ первого заместителя директора ФСВНГ РФ от <.......>. <.......> о назначении Тишинского с <.......>. начальником <.......> МОВО – филиала ФГКУ УВО ФСВНГ России по <.......>.

Суд первой инстанции проанализировав показания подсудимого, представителя потерпевшего, свидетелей и письменные материалы дела обоснованно исключил из обвинения Тишинского: эпизод хищения денежных средств в размере 10 000 рублей, переданных ему <.......>. Ш.; указание о том, что Тишинский давал указание работникам бухгалтерии о начислении сотрудникам материальной помощи; указание на злоупотребление доверием, а также изменена сумма вмененных обвинением похищенных денежных средств.

Вместе с тем, суд отверг доводы Тишинского о том, что Г., Е., Х., Т. и Ш. знали, что деньги на оказание материальной помощи предназначаются для нужд Ялуторовского МОВО, о чем неоднократно обсуждалось на планерках с офицерским составом и никому из них не сообщалось, что деньги предназначались для передачи в Управление ОВО по <.......>, либо для других целей.

Оценивая показания осужденного, суд указал, что доказательств, ставящих под сомнение правдивость показаний Г., Е., Х., Т. и Ш., стороной защиты суду не представлено, в связи с чем, рассматриваемые доводы Тишинского судом признаются несостоятельными, а его показания в этой части, как данные с целью избежать ответственности за совершенное преступление.

При оценке показаний свидетелей Г., Х., Т., Ш., Е., Р., Я., Ф., А., П., Я.В. и представленной стороной защиты документов, подробно изложенных в приговоре судом указано, что сведения сообщенные указанными свидетелями в рассматриваемой части и представленные стороной защиты документы не влияют на доказанность вины Тишинского в совершении инкриминируемого преступления, который похищенными путем обмана денежными средствами распорядился по своему усмотрению, и не свидетельствуют о его невиновности.

На основании приведенных в приговоре вышеуказанных доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о виновности Тишинского в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела и подтверждается исследованными судом доказательствами, которые остались без должного внимания суда и не получили надлежащей оценки в приговоре, вывод суда относительно наличия у Тишинского умысла на хищение денежных средств не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Из показаний Тишинского, данных в ходе судебного следствия и в ходе предварительного следствия, следует, что при получении денежных средств от своих подчиненных сотрудников Ш., Г., Х., Т., Е., все они были осведомлены об отсутствии финансирования на ремонт здания и гаража <.......> МОВО, а также на списание устаревших приборов ОПС и иные хозяйственные нужды, в связи с чем добровольно согласились написать рапорта о выплате им материальной помощи, которую впоследствии добровольно по своей инициативе, передавали ему в суммах, не ставящих их в затруднительное материальное положение. Он также тратил полученную им дополнительную материальную помощь на нужды <.......> МОВО. На денежные средства, переданные ему указанными сотрудниками он приобретал строительные материалы для ремонта дежурной части и комнаты приема пищи, ремонта кровли, ремонта гаража, списания СГУ и радиостанций, обслуживание огнетушителей, также приобрел металлический шкаф, два источника бесперебойного питания, один из которых установили в ПЦО <.......>, второй прибор был установлен в ПЦО <.......>, приобрел для компьютеров бухгалтерии лицензионный «ключ» антивирусной программы «<.......>», чайник «<.......>», энергосберегающие лампы, новый системный блок и монитор «<.......>» для бухгалтерии, с новым программным обеспечением. Проведение ремонта и приобретение указанного имущества было обусловлено объективной необходимостью, а финансирование за счет бюджетных средств на эти цели не осуществлялось. Считает, что указанные сотрудники его оговаривают, поскольку между ним и Г. возникли разногласия по поводу организации служебной деятельности, переросшие в конфликт.

Судебная коллегия, оценивая показания Тишинского, последовательно отрицавшего свою вину принимает во внимание показания свидетелей Г., Х., Т., Ш., Е., Р., Я., Ф., А., П., подтвердивших проведение летом <.......> года ремонта помещения дежурной части, комнаты для приема пищи и крыши здания, приобретение металлического шкафа, заливку бетонного пола в гараже; - Я. о передаче в долг в <.......> 90 000 рублей, которые Тишинский вернул в ноябре; - С. о передаче ей Тишинским системного блока с монитором и компьютерной мышью, «ключа» от антивирусной программы «<.......>», а также электрочайника «<.......>»; - Х. о списании оборудования за деньги Тишинского; А. о производстве зарядки огнетушителей; В. о покупке Тишинским системного блока стоимостью около 40000 рублей; Б. о том, что металлический шкаф в дежурной части, а также чайник «<.......>» и монитор «<.......>» на балансе учреждения не состояли; - представителя потерпевшего Б. о том, что сотруднику филиала в соответствии с приказом МВД России <.......> от <.......> могла быть выплачена дополнительная материальная помощь, при этом выплата осуществлялась в пределах средств, выделяемых на денежное довольствие и могла выплачиваться несколько раз в год.

Судом первой инстанции не было принято должного внимания и не получило надлежащей оценки, исследованным письменным материалам, представленной стороной защиты, в частности: справке, ФГКУ УВО ВНГ России по <.......> о том, что денежные средства <.......> МОВО в <.......> годы на приобретение строительных материалов, ремонт помещений дежурной части и комнаты приема пищи, кровли административного здания, а также бетонного пола в гараже <.......> МОВО, не выделялись; Акту ревизии проверки финансово-хозяйственной деятельности <.......> МОВО – филиала ФГКУ УВО ВНГ России по <.......> о том, что за <.......> год в данном учреждении и его филиалах превышения пределов (лимитов) средств, выделенных на денежное довольствие сотрудников не допускалось; Акту визуального осмотра гаража <.......> МОВО, согласно которого, техническое состояние объекта не обеспечивает его безопасную эксплуатацию и других документов, подтверждающих оплату стоимости материальных ценностей, приобретенных для ремонта и нужд <.......> МОВО.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что показания Тишинского об обстоятельствах получения от подчиненных ему сотрудников денежных средств для нужд Ялуторовского МОВО, согласуются с исследованными по делу доказательствами, и оснований им не доверять не имеется.

Утверждение суда о том, что все наличные денежные средства он получал лично и которыми распоряжался по своему усмотрению и в личных целях, не подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, судом достоверно не установлено, что Тишинский преследовал корыстную цель и в его действиях имеет место состав хищения.

Вместе с тем, квалифицируя действия Тишинского по ч.3 ст.159 УК РФ, как мошенничество, суд не учел, что данное преступление совершается только с прямым умыслом и обязательным признаком субъективной стороны любого хищения, является наличие корыстной цели.

В силу п.26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремление изъять и обратить чужое имущество в свою пользу, либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным.

Для признания деяния мошенничеством применительно к ст.159 УК РФ необходимо установление не только фактов обмана или злоупотребления доверием со стороны виновного лица, но и безвозмездное изъятие или обращение чужого имущества в свою пользу, или в пользу других лиц.

В соответствии с п.17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016г. № 55 «О судебном приговоре», судам следует неукоснительно соблюдать принцип презумпции невиновности (ст. 49 Конституции Российской Федерации, ст.14 УПК РФ), согласно которому все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого.

Как усматривается из п.8 ч.1 ст.389.20 УПК РФ, в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об отмене приговора, определения, постановления и о прекращении уголовного дела.

Согласно ст.389.21 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд отменяет обвинительный приговорили иное решение суда первой инстанции и прекращает уголовное дело при наличии оснований, предусмотренных статьями 24, 25, 27 и 28 настоящего Кодекса.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что постановленный приговор о признании Тишинского виновным по ч.3 ст.159 УК РФ не может быть признан законным и обоснованным, а потому согласно ст.389.21 УПК РФ подлежит отмене с прекращением производства по уголовному делу в отношении Тишинского на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ.

В связи с прекращением уголовного дела ввиду отсутствия в действиях Тишинского состава уголовно наказуемого деяния, он имеет право на реабилитацию в соответствии со ст.ст.133, 134 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.21, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ялуторовского районного суда Тюменской области от 24 мая 2018 года в отношении ФИО1 отменить, апелляционные жалобы адвоката удовлетворить.

Уголовное дело в отношении ФИО1 по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, прекратить за отсутствием в его действиях состава указанного преступления, на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Признать за ФИО1 на основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ, право на реабилитацию.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: