Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы защитника-адвоката Магомеддибирова Р.Н., представителя потерпевшего - ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по РД – Баталовой П.Г. на приговор Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от 17 мая 2022 г. в отношении ФИО36.

Заслушав доклад судьи ФИО25, выступление защитника осужденного - адвоката Асирян Л.А., защитника Магомеддибирова Р.Н. и осужденного Алиева Р.Н., просившие приговор суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, отказав в удовлетворении жалобы представителя потерпевшего - ФКУ СИЗО-1 ФИО2 по РД – ФИО15, представителей потерпевших ФИО2 по РД – Дашдемирова В.В. и ФКУ КП-9 ФИО2 по РД Потерпевший №2, просивших приговор в части гражданского иска отменить, удовлетворив апелляционную жалобу представителя потерпевшего – ФКУ СИЗО-1 ФИО2 по РД – ФИО15, прокурора ФИО11, полагавшей приговор суда подлежащим отмене по доводам апелляционной жалобы защитника Магомеддибирова Р.Н., передав дело на новое рассмотрение, удовлетворить апелляционную жалобу представителя потерпевшего - ФКУ СИЗО-1 ФИО2 по РД – ФИО15, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от <дата>ФИО1, <дата> рождения, гражданин РФ, уроженец <адрес> РД, зарегистрированный по адресу: <адрес> РД, проживающий по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес>, с высшим образованием, не работающий, женатый, имеющий на иждивении одного малолетнего ребенка, военнообязанный, не судимый, обвиняемый в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160, ч. 2 ст. 292, ч. 4 ст. 160, ч. 2 ст. 292, ч. 3 ст. 160, ч. 1 ст. 292, ч. 4 ст. 160, ч. 2 ст. 292 УК РФ, признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160, ч. 2 ст. 292, ч. 4 ст. 160, ч. 2 ст. 292, ч. 3 ст. 160, ч. 1 ст. 292, ч. 4 ст. 160, ч. 2 ст. 292 УК РФ, и ему назначено наказание:

- по ч. 4 ст. 160 УК РФ (хищение денежных средств, принадлежащих ФИО2 по РД - 1 770 681,65 рубль) в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года;

- по ч. 2 ст. 292 УК РФ (подлог, связанный с хищением в ФИО2 по РД - 1 770 681,65 рубль) в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год;

- по ч. 4 ст. 160 УК РФ (хищение денежных средств, принадлежащих ФКУ КП-9 ФИО2 по РД - 2 710 774,26 рубля) в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года;

- по ч. 2 ст. 292 УК РФ (подлог, связанный с хищением в ФКУ КП-9 ФИО2 по РД - 2 710 774,26 рубля) в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год;

- по ч. 3 ст. 160 УК РФ (хищение денежных средств, принадлежащих ФКУ ИК-8 ФИО2 по РД - 61 535 рублей) в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года;

- по ч. 1 ст. 292 УК РФ (подлог, связанный с хищением в ФКУ ИК-8 ФИО2 по РД - 61 535 рублей) в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) месяцев;

- по ч. 4 ст. 160 УК РФ (хищение денежных средств, принадлежащих ФКУ СИЗО-1 ФИО2 по РД – 2 400 549,62 рублей) в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года;

- по ч. 2 ст. 292 УК РФ (подлог, связанный с хищением в ФКУ СИЗО-1 ФИО2 по РД – 2 400 549,62 рублей) в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ Алиеву Р.Н. по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных, муниципальных учреждениях и организациях, сроком на 3 (три) года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, избранная ранее в отношении ФИО1, изменена на заключение под стражу.

Гражданские иски представителей потерпевших - ФИО2 по РД, ФКУ КП-9 ФИО2 по РД, ФКУ ИК-8 ФИО2 по РД удовлетворены в полном объеме.

Взыскана с ФИО1 в пользу ФИО2 по РД сумма причиненного ущерба в размере 1 770 681 (один миллион семьсот семьдесят тысяч шестьсот восемьдесят один) рубль 65 копеек.

Взыскана с ФИО1 в пользу ФКУ КП-9 ФИО2 по РД сумма причиненного ущерба в размере 2 710 774 (два миллиона семьсот десять тысяч семьсот семьдесят четыре) рубля 26 копеек.

Взыскана с ФИО1 в пользу ФКУ ИК-8 ФИО2 по РД сумма причиненного ущерба в размере 61 535 (шестьдесят одна тысяча пятьсот тридцать пять) рублей.

Гражданский иск представителя потерпевшего - ФКУ СИЗО-1 ФИО2 по РД удовлетворён частично.

Взыскана с ФИО1 в пользу ФКУ СИЗО-1 ФИО2 по РД сумма причиненного ущерба в размере 2 400 549 (два миллиона четыреста тысяч пятьсот сорок девять) рублей 62 копейки.

В удовлетворении остальной части исковых требований представителя потерпевшего ФКУ СИЗО-1 ФИО2 по РД отказано.

Вещественные доказательства по делу отсутствуют.

Процессуальные издержки по делу не имеются.

Определено исчислять срок его содержания под стражей с <дата>

Согласно приговору суда ФИО1, назначенный ФИО2 по Республике Дагестан от <дата>№-лс на должность заместителя главного бухгалтера главной бухгалтерии Управления Федеральной службы исполнения наказания ФИО5 по Республике Дагестан (далее ФИО2 по РД), имеющий специальное звание «лейтенант внутренней службы», являясь должностным лицом, постоянно осуществляющим административно-хозяйственные функции, совершил 3 эпизода хищения вверенных ему денежных средств в особо крупном размере, один эпизод хищения вверенных ему денежных средств в крупном размере, два эпизода служебного подлога, повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов организации при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней защитник-адвокат Магомеддибиров Р.Н. считает приговор незаконным, просит его отменить, вынести оправдательный приговор, полностью отказав в удовлетворении гражданских исков.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего - ФКУ СИЗО-1 ФИО2 по РД – ФИО15 просит приговор суда отменить, взыскав с осужденного в пользу ФКУ СИЗО-1 ФИО2 по РД в счет нанесенного ущерба 2 465 386,02 руб.

В обоснование доводов апелляционной жалобы и дополнения к ней Магомеддибиров Р.Н. указал, что в приговоре суда указывается на признание Алиевым Р.Н. своей вины в совершении преступлений. Выступая с последним словом, Алиев Р.Н заявил, что вину не признает и пояснил, что в ходе следствия он вынужден был согласиться с версией следствия и полностью признать вину, так как в противном случае органы следствия в отношении него применили бы меру пресечения в виде заключения под стражу.

Также Алиев Р.Н пояснил, что, давая показания в ходе судебного заседания и частично признавая вину, он надеялся, что прокуратурой, потерпевшими и судом будут приняты исчерпывающие меры к истребованию доказательств, и все таки найдутся и будут предоставлены суду все законные документы на произведенные им выплаты. Из-за своей порядочности готов был частично признать гражданский иск если потерпевшие не найдут либо скроют от суда рапорта и ФИО2 на выплату денежного довольствия. Алиев Р.Н. в своем последнем слове указал на законность произведенных им выплат денежного довольствия на свой лицевой счет.

В нарушении ст. 294 УПК РФ, несмотря на то, что Алиев Р.Н. на последнем слове сообщил о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, судебное следствие возобновлено не было.

Суд при вынесении приговора не учел признание вины Алиевым Р.Н., а также две почетные грамоты за подписью начальника ФИО2 по РД и подписью директора ФСИН ФИО5 в качестве смягчающих обстоятельств согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ и ч. 28 и ч. 29 Пленума Верховного Суда РФ от <дата> N 58.

Суд не обсудил возможность применения условного осуждения в порядке ст. 73 УК РФ, хотя у суда на то имелась реальная возможность с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, в том числе смягчающими обстоятельствами.

В нарушение ч. 8 Пленума Верховного Суда РФ от <дата>№, описательно-мотивировочная часть приговора полностью скопирована из обвинительного заключения.

В ходе судебных заседаний систематически нарушалось право на защиту подсудимого.

В нарушении ч. 4 и ч. 7 ст. 49 УПК была произведена замена защитника по назначению Кадырова на защитника по назначению ФИО16, а именно с <дата>

В нарушении ч. 3 ст. 248 УПК РФ суд не предоставил вновь вступившему в уголовное дело защитнику ФИО16 время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве.

<дата> судебное заседание проводилось без участия защитника ФИО16, и это при том, что подсудимый не отказывался от помощи защитника, в материалах дела отсутствует письменное заявление подсудимого об отказе от защитника. Именно в этот день в отсутствии защитника по назначению решался вопрос об исключении доказательств по уголовному делу.

<дата> судебное заседание проводилось без участия защитника наряду с адвокатом Магомеддибировым Р.Н., и это, несмотря на то, что прокурор и защитник по назначению возражали против проведения судебного заседания в отсутствие защитника наряду с адвокатом.

<дата> судебное заседание проводилось без участия защитника наряду с адвокатом Магомеддибировым Р.Н., несмотря на то, что защитник по назначению ФИО16 возражал против проведения судебного заседания в отсутствие защитника наряду с адвокатом Магомеддибировым Р.Н.

При выступлении обвиняемого на последнем слове защитник по назначению ФИО16 с разрешения суда (для ответа на поступивший телефонный звонок) вышел из зала судебного заседания, при этом перерыв судебного заседания объявлен не был, а подсудимый продолжал выступать в отсутствии защитника.

Считает необоснованным осуждение Алиева Р.Н. по одному эпизоду ч. 1 ст. 292 УК РФ и по трем эпизодам ч. 2 ст. 292 УК РФ.

Фактически судом изложены при описании хищения и должностного подлога одни и те же действия, которые дважды квалифицированы разными статьями уголовного кодекса и дважды за одни и те же действия назначено наказание, что противоречит требованиям уголовного закона.

Подлежат исключению указания об осуждении Алиева Р.Н. по трем эпизодам ч. 2 ст. 292 УК РФ, как вменённые излишне.

Однако, как видно из резолютивной части приговора, при назначении Алиеву Р.Н. наказания за отдельные преступления, предусмотренные по одному эпизоду ч. 3 ст.160 УК, трем эпизодам ч. 4 ст. 160 УК РФ и трем эпизодам ч. 2 ст. 292 УК РФ в виде лишения свободы, дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных и муниципальных учреждениях и организациях ему не было назначено, а имеется лишь указание о назначении данного вида наказания.

Из приговора подлежит исключению назначение Алиеву Р.Н. на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных и муниципальных учреждениях и организациях. В нарушение требований уголовного закона, по делу в отношении Алиева Р.Н. суд объединил два различных вида дополнительного наказания, применив к наказанию в виде запрета заниматься деятельностью запрет на осуществление функций, относящихся к запрету занимать определенные должности.

Суд не указал в приговоре конкретный вид деятельности, на который распространяется запрет, вследствие чего, данное дополнительное наказание реально не может быть исполнено.

Сторона защиты считает, что предъявленное обвинение не нашло своего подтверждения в ходе проведенного предварительного расследования, в ходе же судебного следствия ни одним из исследованных доказательств государственного обвинения не удалось обосновать виновность Алиева Р.Н.

Все собранные органами следствия доказательства по уголовному делу не только не служат доказательствами вины подсудимого, а напротив, служат доказательствами его невиновности.

В ходе судебного заседания было заявлено ходатайство об исключении этих доказательств, которое не было удовлетворено судом, с чем сторона защиты не согласна. Так же стороной защиты были поданы и приобщены к материалам уголовного замечания на письменные доказательства обвинения.

Протокол обыска (выемки) от <дата> произведен в нарушении ч. 3 ст. 183 и ст. 165 УПК РФ, то есть без наличия на то решения суда.

Изъятая финансово-хозяйственная документация содержит сведения о счетах сотрудников ФИО2 в банке, соответственно, следователь не имел право производить обыск и выемку без решения суда и, соответственно, данный протокол и вся изъятая финансово-хозяйственная документация не имеют юридической силы, признаются недопустимыми доказательствами.

В протоколе обыска перечисляются все изъятые заявка на кассовый расход, платежные поручение и реестры, которые находились в кабинете главной бухгалтерии ФИО2 по РД. Данные финансовые документы были подшиты и приложены к журналу операций с безналичными денежными средствами.

Все заявки на кассовый расход, платежные поручение и реестры не были скрыты от собственника, а хранились в служебном кабинете главной бухгалтерии ФИО2 по РД. Более того, во всех финансовых документах указаны ФИО руководителя и главного бухгалтера ФИО2 по РД, что свидетельствует о перечислении по воле собственника.

В материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо сведения о том, что собственник уведомлял удостоверяющий центр, выдавший сертификат ключа проверки электронной подписи, и иных участников электронного взаимодействия о нарушении конфиденциальности ключа электронной подписи.

Данные заявки на кассовый расход, платежные поручение и реестры лично судом на судебном заседании исследованы не были, наличие либо отсутствие на них подписей (собственноручной либо электронной) подсудимого судом не проверялось. Суд ограничился лишь тем, что прокурором они были зачитаны вслух из обвинительного заключения с указанием на номер, дату и сумму заявок, платежек и реестров.

Данные заявки на кассовый расход, платежные поручение и реестры не соответствуют п.5.22 и п.5.23 "ФИО30 7.0.97-2016.

Заявки на кассовый расход, платежные поручения и реестры является недопустимыми и недостоверными доказательствами, так как в них не содержатся собственноручная подпись или какие-либо сведения об электронной подписи лиц ответственных за подписания этих документов, данные документы не соответствуют девствующему законодательству.

В приговоре показания ФИО17 изложены без учета показаний, данных им в ходе судебного заседания от <дата>

Алиев Р.Н., занимая должность заместителя и главного бухгалтера в системе ФИО2 по РД, не может являться руководителем экономического субъекта, не может являться единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицом, ответственным за ведение дел экономического субъекта, либо управляющим, которому переданы функции единоличного исполнительного органа.

ФИО2 по РД также свидетельствуют о том, что Алиев Р.Н. не обладал организационно-распорядительными функциями.

В материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо сведения о правомерной передаче полномочий руководителя экономического субъекта начальниками СИЗО-1, КП-9, ИК-8 и ФИО2 по РД Алиеву Р.Н. на основании доверенности, также отсутствуют и договора о полной материальной ответственности Алиева Р.Н.

Из показаний свидетеля Свидетель №1 следует, что в июле 2020 года он назначен начальником ФКУ СИЗО -1 ФИО2 по РД.

Свидетель №1 - лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа. Все финансовые документы в СИЗО-1 были подписаны руководителем, то есть Свидетель №1

Показания Свидетель №1 изложены без учета показаний, данных им в ходе судебного заседания от <дата>

В ходе судебного заседания при допросе в качестве свидетеля Свидетель №1 изменил свои показания, данные в ходе следствия, и подтвердил, что электронно-цифровая подпись находилась у него, и он лично подписывал документы на перечислении денежных средств.

В материалах уголовного дела также содержатся и другие доказательства, которые согласно ст. 75 УПК РФ относятся к недопустимым доказательствам, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса, а именно: показания представителя потерпевшего ФИО18, показания представителя потерпевшего Потерпевший №2, показания представителя потерпевшего Потерпевший №3, которые основаны на догадке, предположении, слухах, а также в их показаниях не указывается источник своей осведомленности в нарушении п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

Исходя из показаний, данных Свидетель №5 и Свидетель №4 в ходе судебного заседания от <дата>, передача денег происходила без свидетелей, соответственно достоверность их показаний подтвердить никто не может, и они вызывают сомнения.

В обвинительном заключении указывается, что в протоколе очной ставки Свидетель №4 и Свидетель №5 подтвердили ранее данные им показания и факт передачи Алиеву Р.Н. денежных средств.

Из протоколов очных ставок видно, что свидетели и подсудимый остались при своих мнениях, соответственно, существенные противоречия в их ранее данных показаниях следователем не устранены.

С учетом изложенного, так как протокола очных ставок не отвечают самой цели проведения очной ставки, а именно ст. 192 УПК РФ - соответственно не могут служить доказательством вины Алиева Р.Н.

О законности выплат денежного довольствия Алиеву Р.Н. служат нормативные документы.

Вся доказательная база обвинения является не полной, поскольку учитывает лишь мнения потерпевшей стороны и строится на основании ведомственных справок и ведомственных проверок. Никаких бухгалтерских и финансовых экспертиз не проводились.

Органами предварительного следствия инвентаризация имущества и обязательств СИЗО-1, КП-9, ИК-8 и ФИО2 по РД не проводилась, что безусловно указывает на односторонний характер расследования, проведенного не объективно, а крайне односторонне, с явным обвинительным уклоном.

Защите не была дана возможность для передачи документов бухгалтерского учета субъекту учет, а именно законных документов, на основании которых Алиеву Р.Н. производилась выплата себе денежного довольствия.

Комиссия по расследованию причин пропажи, уничтожения, порчи, учетных документов и выявлению виновных лиц не назначалась, а также не были приняты меры по восстановлению первичных учетных документов. Акт, оформленный комиссией по результатам такой работы и утвержденный руководителем субъекта учета, не составлялся.

Алиев Р.Н. был лишен права снять копии с первичных учетных документов, в присутствии представителей органов, проводящих изъятие документов.

После отстранения и увольнения Алиева Р.Н. никакая инвентаризация не проводилась, как и не была создана комиссия для установления суммы ущерба.

Ни в одних из показаний представителей потерпевших не говорится об отсутствии законных оснований для выплаты Алиеву Р.Н. денежного довольствия.

Доказательством того, что у Алиева Р.Н. отсутствовал умысел (ст. ст. 24 и 25 УК РФ) на хищение денежных средств являются психофизиологические исследования с использованием полиграфа которые проводились с ним при каждом его назначении на должности в КП-9, ИК-8, СИЗО-1 и ФИО2 по РД, и то, что он был назначен на эти должности свидетельствует о том, что он прошел психофизиологические исследования с использованием полиграфа.

Так же свидетели со стороны защиты ФИО19 (заместитель начальника ФИО2 по РД) и ФИО20 (начальник финансово-экономического отдела ФИО2 по РД) подтвердили, что сотрудникам могут выплачиваться премии и материальные помощи в пределах средств, выделенных на эти цели, размеры которых не ограничены и зависят от волеизъявления руководителей учреждений.

Органы следствия должны были либо квалифицировать преступление как продолжаемое, состоящее из ряда тождественных преступных действий, охватываемых единым умыслом и направленных на достижение единой цели, и все преступления, описанные в обвинительном заключении, объединить в один эпизод.

Алиев Р.Н. имеет постоянное место жительства на территории РФ, положительно характеризуется с места жительства, ранее не судим, женат, имеет малолетнего ребенка, отец диализно - больной инвалид первой группы, добросовестно исполнял ранее избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, ни разу не уклонялся от вызовов на следствие и в суд. В материалах дела отсутствуют достаточные основания, предусмотренные ч. 1 ст. 97 УПК РФ, о том, что он может скрыться от следствия и суда, может продолжать заниматься преступной деятельностью, может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

У суда была реальная возможность сохранить Алиеву Р.Н. ранее избранную меру пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу. Защита считает данное решение незаконным.

Согласно обвинительному заключению гражданские иски по уголовному делу представителями потерпевших заявлены не были.

Не ясно, каким образом суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении гражданских исков, если представителями потерпевших СИЗО-1, КП-9, ИК-8 и ФИО2 по РД, а также прокурором гражданский иск заявлен не был.

Стороне защиты, в том числе подсудимому, не были вручены копии исковых заявлений представителей потерпевших, сторона защиты была лишена права на защиту.

Гражданские иски в пользу потерпевших судом удовлетворены без учета того, что Алиев Р.Н. находился в трудовых отношениях с ИК-8, СИЗО-1, КП-9 и ФИО2 по РД.

Защита полагает, что правовых оснований для привлечения Алиева Р.Н. к полной материальной ответственности у суда не имеется, так как с ним не заключен письменный договор о полной материальной ответственности.

В связи с тем, что со дня обнаружения причинения ущерба Алиевым Р.Н. по настоящее время прошло более одного года, и в связи с тем, что со стороны потерпевших (СИЗО-1, КП-9, ИК-8 и ФИО2 по РД) до сих пор стороне зашиты не направлены исковые заявления о возмещении ущерба, и поскольку работодателем пропущен установленный срок, то в таком случае ущерб возмещению не подлежит.

Между тем приобщенные к материалам дела судом первой инстанции копии документов (справки, заявки на кассовый расход, платежные поручения и реестры) не прошиты и заверены представителем потерпевших, что не гарантирует их тождественность с оригиналами. При этом в деле отсутствуют сведения о том, что судом первой инстанции обозревались оригиналы документов, на основании которых иски представителей потерпевших к Алиеву Р.Н. о возмещении ущерба были удовлетворены и на основании которых Алиеву Р.Н. назначено реальное лишение свободы.

На протокол судебного заседания по уголовному делу защитой были поданы замечания.

Постановлением судьи Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от <дата> замечания на протокол судебного заседания были отклонены.

Данное постановление защита считает незаконным, так как он не просил осуществления стенографии показаний, а просил устранить неполноту и искажение протокола судебного заседания.

В суде первой инстанции им было заявлено письменное ходатайство о признании недопустимыми и исключении из доказательств обвинения: показания представителя потерпевшего ФИО18, показания представителя потерпевшего Потерпевший №2, показания представителя потерпевшего Потерпевший №3, протокол обыска от <дата>, замечания на протокол осмотра документов от <дата>, справка начисления и перечисления денежного довольствия сотрудникам ФИО2 по РД от <дата>, справка начисления и перечисления денежного довольствия сотрудникам ФКУ КП-9 ФИО2 по РД от <дата>, справка начисления и перечисления денежного довольствия сотрудникам ФКУ СИЗО-1 ФИО2 по РД от <дата>, объяснения ФИО17, ФИО2 по Республике Дагестан 89-лс от <дата>, ФИО2 по Республике Дагестан 334-лс от <дата>, ФИО2 по Республике Дагестан 188-К от <дата>, ФИО2 по Республике Дагестан 228-лс от <дата>, ФИО2 по Республике Дагестан 311-к от <дата>, показания свидетеля Свидетель №5, показания свидетеля ФИО21, протокол очной ставки обвиняемого Алиева Р.Н. свидетеля ФИО21, протокол очной ставки обвиняемого Алиева Р.Н. свидетеля Свидетель №5

Судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства было отказано. Данное решение суда также считает незаконным и необоснованным.

В обоснование доводов апелляционной жалобы представитель потерпевшего - ФКУ СИЗО-1 ФИО2 по РД ФИО15 указывает, что Алиевым Р.Н нанесен ФКУ СИЗО-1 ФИО2 по Республике Дагестан имущественный вред в размере 2 465 386,02 руб., просит удовлетворить гражданский иск в полном объеме.

В своих возражениях государственный обвинитель – старший помощник прокурора Кизилюртовского межрайонного прокурора ФИО22 просит отказать в удовлетворении обеих апелляционных жалоб, оставив приговор Кизилюртовского городского суда от <дата> без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, а дело передаче на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе ввиду допущенных судом первой инстанции существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливыми, таковым он признается, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 16 УПК РФ подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя. В силу ч. 2 ст. 47 УПК РФ эти требования распространяются и на осужденного.

Вопросы, не урегулированные положениями главы 54 УПК РФ, подлежат разрешению в соответствии с общими требованиями УПК РФ, в том числе и положениями, предусмотренными ст. ст. 49, 51 УПК РФ об участии защитника.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно на всех стадиях уголовного процесса, если обвиняемый не отказался от него в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ. Указанные положения в системе норм уголовно-процессуального законодательства не могут расцениваться как допускающие возможность ограничения права обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника), поскольку в отсутствие отказа обвиняемого от защитника они предполагают обязанность суда обеспечить его участие также в рассмотрении материалов о выдаче лица иностранному государству.

Приведенные выше требования закона при рассмотрении дела и постановлении приговора судом первой инстанции не соблюдены.

Согласно п. 2 и 3 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона.

В силу ч. 1 и п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, а также рассмотрение уголовного дела без участия защитника, если его участие является обязательным в соответствии с настоящим Кодексом, или с иным нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника.

Такие основания для отмены приговора по данному делу имеются.

В апелляционной жалобе защитник осужденного указывает на то, что в нарушении ч. 4 и ч. 7 ст. 49 УПК была произведена замена защитника по назначению Кадырова на защитника по назначению ФИО16, а именно с <дата>

Приведенные доводы апелляционной жалобы нашли свое подтверждение.

Так согласно материалам уголовного дела <дата> в дело вступил назначенный судом адвокат ФИО23 - ордер № от октября 2021 г. (л.д. 7 т.7)

<дата> в адрес председательствующего судьи Абдулаева М.М. от адвоката Кадырова Г.М. поступило заявление, отправленное им <дата> с просьбой о переносе рассмотрения дела в отношении Алиева Р.Н. на другой срок, назначенное рассмотрением на <дата>, в связи с его участием на другом уголовном процессе в Кировском районном суде г. Махачкалы. Далее адвокат указал на то, что в случае согласия подсудимого Алиева Р.Н. полагает возможным произвести замену его другим защитником по назначению.

В нарушении требований закона, председательствующий в судебном заседании <дата> не поставил на обсуждение заявление адвоката ФИО23 о переносе рассмотрения дела в отношении ФИО1 на другой срок в связи с его участием на другом уголовном процессе.

Кроме того, суд не выяснил мнение подсудимого ФИО1, его защитника Магомеддибирова Р.Н., а также прокурора по вопросу отложения рассмотрения дела по ходатайству адвоката ФИО23

При этом установлено, что от подсудимого ФИО1 не поступало в суд заявление об отказе от адвоката ФИО23

Не рассмотрев указанное ходатайство адвоката, суд первой инстанции, не спросив мнение подсудимого и его защитника, по собственной инициативе назначил защитником другого адвоката - ФИО16

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом судебного заседания по настоящему делу от <дата> (т.7, л.д. 211) и аудиозаписью протокола судебного заседания.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции в нарушении ч. 2 ст. 50 УПК РФ, после обращения адвоката ФИО23 об отложении рассмотрения дела по уважительным причинам, не выяснил, имеется ли у подсудимого просьба о приглашении другого адвоката.

В нарушении требований ч. 3 ст. 50 УПК РФ при неявке назначенного адвоката <дата>, суд не разъяснил подсудимому ФИО1 о его праве пригласить другого адвоката в случае, если в течение пяти суток не явится адвокат ФИО23, то суд вправе назначить другого адвоката по своему усмотрению.

При этом адвокат Кадыров просил лишь отложить рассмотрение дела, назначенное на <дата> и не просил отложить дело на длительный срок, в том числе превышающий более 5 суток.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия считает обоснованным довод защиты о нарушении судом первой инстанции права на осуществление защиты подсудимого адвокатом по делу ФИО23, который производил его защиту, начиная с <дата>, то есть более трех месяцев.

Кроме того, довод жалобы защиты о том, что судом первой инстанции нарушено право на защиту подсудимого в связи с непредставлением возможности вновь вступившему в дело <дата> адвокату ФИО16 ознакомиться полностью материалами уголовного дела, также нашел свое подтверждение.

Так, адвокат ФИО16 согласно ордеру № от <дата> вступил в дело в отношении ФИО1 для защиты его интересов по назначению (т. 7 л.д. 68).

В этот же день адвокат ФИО16 обратился в Кизилюртовский городской суд с заявлением об ознакомлении его с материалами уголовного дела (т. 7 л.д. 74).

<дата>ФИО16 согласно протоколу судебного заседания приступил к защите интересов ФИО1 без ознакомления с материалами уголовного дела (т.7 л.д.211).

<дата> адвокат ФИО16 вновь обратился в суд с заявлением об ознакомлении с материалами уголовного дела, состоящими из 6 томов, указав на то, что он ознакомлен только с первым томом дела (т. 7 л.д. 75).

Между тем, в деле отсутствуют сведения о том, что адвокат ФИО16 ознакомлен с остальными 5 томами уголовного дела.

При указанных обстоятельствах, вновь назначенный адвокат ФИО16 был реально лишен судом возможности ознакомления со всеми материалами уголовного дела, в связи с чем, соответственно, он лишен возможности реализовать в полном объеме его обязанности по защите интересов подсудимого, что также судебная коллегия признает существенным нарушением права на защиту подсудимого.

Таким образом, довод защиты в апелляционной жалобе о том, что суд в нарушении требований ч. 3 ст. 248 УПК РФ не предоставил вновь вступившему в уголовное дело защитнику ФИО16 время для ознакомления с материалами уголовного дела и подготовки к участию в судебном разбирательстве, судебная коллегия находит обоснованным.

Вместе с тем, суд, не только нарушил права на защиту подсудимого, предусмотренные ст. 16, ч. 3 ст. 248 УПК РФ, но вопреки положению ч. 3 ст. 15 УПК РФ не создал необходимые условия для исполнения адвокатом ФИО16 его процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных ему прав.

Также является заслуживающим внимание довод жалобы защиты о том, что в процессе судебного заседания, в ходе предоставления ФИО1 последнего слова, адвокат ФИО16 покинул зал судебного заседания и отсутствовал.

Так, согласно протоколу судебного заседания от <дата>, начавшегося в 10 часов, указано, что последнее слово подсудимому Алиеву Н.Р. предоставлено при участии государственного обвинителя Темирханова, защитника Магомеддибирова, адвоката Кадилаева и представителей ФИО2.

Между тем, проверкой аудиозаписи протокола судебного заседания от <дата> установлено, что процесс начат в 16 часов 00 минут, при этом секретарь судебного заседания доложила, что адвокат ФИО16 на стадию последнего слова не явился по неизвестным причинам, в связи с чем председательствующий объявил перерыв на 10 минут для выяснения причин неявки Кадилаева. По истечении времени председательствующий объявил, что последнее слово предоставляется подсудимому, однако не объявил, что в судебное заседание явился адвокат Кадилаев.

Таким образом, установлено, что последнее слово подсудимому ФИО1 судом предоставлено в отсутствие адвоката ФИО16, то есть, судом не были учтены требования ст. 51 УПК РФ об обязательном участии адвоката по данному делу, в том числе и на стадии предоставления последнего слова подсудимому, кроме того, судом не выяснено у подсудимого возможность рассмотрения дела в отсутствие его адвоката Кадилаева на последнем слове.

Таким образом, последнее слово предоставлялось ФИО1 в отсутствие защитника, чье участие являлось обязательным, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и повлияло на законность как приговора.

Указанное нарушение права на защиту, допущенное судом, также является существенным, поскольку повлияло на законность постановленного приговора.

Кроме того, заслуживающими внимание являются и доводы жалобы о допущенных судом первой инстанции нарушениях требований уголовно-процессуального закона при разрешении гражданского иска, предъявленного ФИО1, представителя потерпевших.

Суд первой инстанции, вынося приговор в отношении ФИО1, постановил: гражданские иски представителей потерпевших - ФИО2 по РД, ФКУ КП-9 ФИО2 по РД, ФКУ ИК-8 ФИО2 по РД удовлетворить в полном объеме. Взыскать с ФИО1 в пользу:

- ФИО2 по РД сумму причиненного ущерба в размере 1 770681 (один миллион семьсот семьдесят тысяч шестьсот восемьдесят один) рубль 65 копеек;

- ФКУ КП-9 ФИО2 по РД сумму причиненного ущерба в размере 2710774 (два миллиона семьсот десять тысяч семьсот семьдесят четыре) рубля 26 копеек;

- ФКУ ИК-8 ФИО2 по РД сумму причиненного ущерба в размере 61535 (шестьдесят одна тысяча пятьсот тридцать пять) рублей;

- ФКУ СИЗО-1 ФИО2 по РД сумму причиненного ущерба в размере 2400549 (два миллиона четыреста тысяч пятьсот сорок девять) рублей 62 копейки

Как обоснованно указано в апелляционной жалобе защиты, в ходе предварительного расследования дела гражданские иски представителя потерпевших по делу предъявлены не были, потерпевшие гражданскими истцами признаны не были, подсудимый ФИО1 гражданским ответчиком также не был признан. Все исковые заявления от потерпевших поступили только в суд первой инстанции, однако и суд первой инстанции в нарушении закона не признал потерпевших гражданскими истцами и Алиева гражданским ответчиком, права, предусмотренные законом, им не разъяснены в части гражданского иска, исковые заявления в судебном заседании не оглашались и отношение подсудимого к искам не выяснялось.

Указанные доводы защиты подтверждены протоколом судебного заседания, поскольку суд первой инстанции потерпевших по делу в отношении ФИО1 гражданскими истцами не признал, постановления о признании их гражданскими истцами в судебном заседании не вынес, права гражданских истцов им не разъяснил.

Вместе с тем, по делу ФИО1, в отношении которого предъявлены потерпевшими исковые заявления, судом гражданским ответчиком не признан, ему права гражданского ответчика не разъяснены, и в судебном заседании не дана возможность выступить относительно предъявленных исков. Данные о вручении Алиеву копий исковых заявлений в деле отсутствуют.

С учетом требований части 1 статьи 54 УПК РФ в случаях предъявления гражданского иска по уголовному делу физическое лицо или юридическое лицо, которое в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации несет ответственность за вред, причиненный преступлением, должно быть привлечено в качестве гражданского ответчика, о чем выносится соответствующее постановление (определение).

При условии предъявления гражданского иска на предварительном слушании или в судебном заседании, а также, если органами предварительного расследования при наличии в деле гражданского иска не были приняты необходимые процессуальные решения, суд выносит постановления (определения) о признании гражданским истцом и о привлечении в качестве гражданского ответчика соответствующих лиц. Такие постановления (определения) суд вправе вынести в порядке, установленном ч. 2 ст. 256 УПК РФ, не требующем для этого обязательного удаления суда в совещательную комнату и изложения принятого решения в виде отдельного процессуального документа. В этих случаях решение, принятое в зале суда, заносится в протокол судебного заседания.

Согласно положениям ст. 268 УПК РФ суд разъясняет гражданскому истцу и его представителю, гражданскому ответчику и его представителю, если они участвуют в судебном заседании, их права, обязанности и ответственность в судебном разбирательстве, предусмотренные соответственно ст.ст. 44, 45, 54 и 55 УПК РФ.

При признании гражданским истцом потерпевшего ему помимо прав, предусмотренных в ч. 2 ст. 42 УПК РФ, суд разъясняет другие права, которыми в соответствии с ч. 4 ст. 44 УПК РФ он наделяется как гражданский истец: права поддерживать гражданский иск, давать по нему объяснения и показания, отказаться от предъявленного им гражданского иска до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора.

Если гражданским ответчиком признан обвиняемый, то ему разъясняются также и те права, которыми он наделяется как гражданский ответчик: право знать сущность исковых требований и обстоятельства, на которых они основаны, возражать против предъявленного гражданского иска, давать объяснения и показания по существу предъявленного иска (пункты 1 - 3 части 2 статьи 54 УПК РФ).

В целях разрешения предъявленного по делу гражданского иска суд в ходе судебного следствия выясняет у гражданского истца и (или) его представителя, государственного обвинителя, если гражданский иск предъявлен прокурором, поддерживают ли они иск, и предлагает огласить содержащиеся в нем требования, после чего выясняет, признают ли подсудимый, гражданский ответчик и (или) его представитель гражданский иск.

Участникам судебного разбирательства, интересы которых затрагиваются гражданским иском, предоставляется возможность выразить по нему свою позицию и представить в случае необходимости, относящиеся к иску дополнительные материалы. Суд также выслушивает мнение государственного обвинителя по иску гражданского истца.

Приведенные требования уголовно-процессуального закона при разрешении вопросов, связанных с гражданскими исками, судом не соблюдены.

Таким образом, приведенная выше совокупность допущенных судом существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона не может быть устранена в суде апелляционной инстанции, поэтому судебная коллегия считает необходимым уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе с отменой приговора.

В связи с отменой приговора ввиду допущенных судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не вправе входить в обсуждение вопросов, поставленных в апелляционной жалобе защиты о неправильном применении уголовного закона, отсутствии в действиях подсудимого состава преступлений, недопустимости доказательств по делу, которые подлежат проверке судом первой инстанции при новом рассмотрении дела.

Суду первой инстанции при новом рассмотрении следует устранить указанные нарушения, а также проверить в полном объеме доводы апелляционных жалоб, как стороны защиты, так и потерпевшей стороны.

Решая вопрос о мере пресечении в отношении ФИО1, судебная коллегия считает необходимым изменить в отношении него избранную меру пресечения судом первой инстанции в виде заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении, поскольку подсудимый ФИО1 до постановления в отношении него приговора находился под подпиской о невыезде, сведенный о нарушении им ранее избранных мер пресечения по делу не имеются, подсудимый имеет постоянное место проживания, семью, малолетнего ребенка, характеризуется положительно, ранее не судим.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1 отменить, частично удовлетворив апелляционную жалобу и дополнение к ней защитника Магомеддибирова Р.Н. в интересах осужденного ФИО1

Уголовное дело в отношении ФИО1 передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения в виде заключения под стражей в отношении ФИО1 изменить на меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Подсудимого ФИО1 из-под стражи освободить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном ст.ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом подсудимый и другие участники процесса вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении материала судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи