Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Ивлева А.В., Романовой А.А. в интересах потерпевшей З. и представителей потерпевшего ООО УК «********» – адвоката Лукина А.И. и адвоката Дмитриева Д.П., апелляционное представление государственных обвинителей Потаповой Н.Х., Холмогоровой С.В. на приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 06 июля 2016 года, которым

Доржиев В.П., _______ года рождения, уроженец с. .........., .......... района, .......... АССР, проживающий по адресу: .........., зарегистрированный по адресу: .........., ранее не судимый,

- по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 6 ст. 290 УК РФ, по п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ признан невиновным и оправдан на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Доржиева В.П. отменена.

За Доржиевым В.П. признано право на реабилитацию и разъяснены его права на реабилитацию в соответствии с положениями гл. 18 УПК РФ.

Гражданский иск представителя ООО УК «********» Лукина А.И. о взыскании с Доржиева В.П. материального ущерба в размере 12 577 000 рублей оставлен без рассмотрения.

Заслушав доклад судьи Сотникова А.М., выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Органами предварительного следствия Доржиев В.П. обвиняется в получении взятки, то есть получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег, иного имущества за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица, и оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям, а равно за попустительство по службе, с вымогательством взятки, совершенное в особо крупном размере; а также в превышении должностных полномочий, то есть совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и организации, охраняемых законом интересов общества и государства, с причинением тяжких последствий при обстоятельствах, подробно изложенных в обвинительном заключении.

В судебном заседании Доржиев В.П. вину в предъявленном обвинении не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней, адвокат Ивлев А.В. в интересах потерпевшей З. просит отменить оправдательный приговор суда в отношении Доржиева В.П. и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство, избрав ему меру пресечения в виде заключения под стражу. Полагает, что судом нарушены требования ст. 297, 299, п. 3 ч. 2 ст. 302, ч. 1 ст. 305 УПК РФ, не приняты во внимание разъяснения Пленума Верховного суда РФ «О судебном приговоре», ссылается на постановление Конституционного Суда РФ от 02 июня 2013 года № 16-П. Согласно положений п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре», всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора. Суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину и не были исключены судьей из обвинительного заключения по результатам предварительного слушания, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам обвинения, по которому дело принято к производству суда, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

По мнению адвоката, указанные требования норм уголовно-процессуального закона, руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ и конституционно-правового толкования по их применению нарушены судом первой инстанции при постановлении обжалуемого оправдательного приговора в отношении Доржиева В.П. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях оправданного Доржиева В.П. состава преступлений, предусмотренных ч. 6 ст. 290 и п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ, ввиду установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, исключающих наличие его должностного положения в органе местного самоуправления на период совершения инкриминируемых ему должностных преступлений, то есть в указанное время он не являлся субъектом преступлений, предусмотренных главой 30 УК РФ.

Ссылается, что в соответствии с пунктом № 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09 июля 2013 года № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», если лицо получило ценности за совершение действий (бездействий), которое в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение. Такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Утверждает, что судом были установлены обстоятельства незаконного получения оправданным Доржиевым В.П. денежных средств в особо крупном размере, чем потерпевшей З. был причинен имущественный ущерб в сумме .......... рублей.

Указывает, что Доржиев В.П. получив от З. денежные средства в особо крупном размере за совершение определенных действий в пользу возглавляемого ею коммерческого предприятия, которые он не мог осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий, фактически завладел ее денежными средствами путем обмана и злоупотребления её доверием. Полагает, что при установленных обстоятельствах Доржиев В.П., не являясь субъектом должностного преступления, совершил в отношении неё мошеннические действия, направленные на незаконное завладение её денежными средствами в особо крупном размере. Суд первой инстанции был лишен законной возможности самостоятельно переквалифицировать действия оправданного Доржиева В.П. с ч. 6 ст. 290, п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ на ч. 4 ст. 159 УК РФ, ввиду разных объектов преступного посягательства указанных составов преступлений.

Адвокат Ивлев А.В. утверждает, что суд первой инстанции, установив обстоятельства иного состава преступления в действиях оправданного Доржиева В.П., в целях соблюдения конституционных прав потерпевшей З. на доступ к правосудию обязан был по собственной инициативе возвратить данное уголовное дело прокурору в порядке ч. 1 ст. 237 УПК РФ для сформулирования нового обвинения, поскольку указанные процессуальные действия не связаны с восполнением неполноты предварительного следствия.

Отмечает, что согласно с п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года № 26 «О применении норм УПК РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции» в силу положений ч. 3 ст. 50 Конституции РФ, на основании которой каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом, а также по смыслу ч. 2 ст. 389.24 УПК РФ суд апелляционной инстанции не вправе отменить оправдательный приговор и постановить обвинительный приговор.

По мнению представителя потерпевшей, органом следствия были допущены нарушения ст. 171 УПК РФ при формулировании предъявленного оправданному Доржиеву В.П. обвинения в окончательной редакции и составлении обвинительного заключения. Как следует из содержания предъявленного оправданному Доржиеву В.П. обвинения, орган следствия определил предмет взятки в виде доли в размере .......... % в уставном капитале ООО УК «********» рыночной стоимости .......... рублей как иное имущество, переданное Доржиеву В.П. через его посредника И.В. 27 марта 2008 года после внесения МРИ ФНС России № 5 по РС (Я) в Единый государственный реестр юридических лиц записи № ... о переходе прав на долю в уставном капитале ООО УК «********» в размере .......... % в пользу И.В. и изменении наименования данного коммерческого общества в ООО УК «********».

Указанное определение органом следствия предмета взятки в обвинительных документах не основано на требованиях уголовного закона, примененного для квалификации преступных, по версии следствия, действий Доржиева В.П.

Считает, что из описания установленных органом следствия обстоятельств совершенного преступления следует прийти к выводу, что 27 марта 2008 года оправданному Доржиеву В.П. в качестве предмета взятки было передано не иное имущество, а незаконное предоставление ему имущественных прав в виде доли в размере .......... % в уставном капитале ООО УК «********» рыночной стоимости .......... рублей и получении дивидендов в размере .......... % прибыли данного коммерческого общества в сумме .......... рублей, полученных ..........О.

Потерпевшая З. не могла передать Доржиеву В.П. в виде взятки имущество, поскольку его собственником или законным владельцем не являлась, а как участник коммерческого общества передала его в виде вклада в ООО УК «********» для осуществления коммерческой деятельности.

Кроме того, считает, что не соответствует описанию обстоятельства совершенного преступления, материалам уголовного дела и арбитражно-процессуальному законодательству, регулирующему примирительные процедуры и заключение мирового соглашения между сторонами на стадии исполнения судебного акта.

Как следует из описания обстоятельств совершенного преступления, Доржиев В.П. в целях реализации преступного плана на получение взятки от потерпевшей З. в виде доли в размере .......... % в уставном капитале ООО УК «********» и выплат в качестве дивидендов в размере .......... % ежегодной прибыли данного коммерческого общества 25 октября 2007 года в здании Окружной администрации г. .......... по адресу: .........., «заключил мировое соглашение в рамках судебного производства по делу № ... по иску Департамента имущественных отношений к ОАО «********» о взыскании 929 500 рублей на условиях уплаты долга ежемесячного равными долями до октября 2008 года». Указанное мировое соглашение от 25 октября 2007 года на законных основаниях утвердили своей подписью Доржиев В.П., являвшийся в то время исполняющим обязанности директора Департамента имущественных отношений Окружной администрации г. .........., и генеральный директор ОАО «********» Д. Доржиев В.П., используя свои уже совершенные служебные действия по заключению мирового соглашения от 25 октября 2007 года на условиях, выгодных для ООО УК «********», предъявил потерпевшей З. через её представителя Д. требование о передаче ему взятки в виде доли в размере .......... % в уставном капитале ООО УК «********» и выплат в качестве дивидендов в размере .......... % ежегодной прибыли данного коммерческого общества. Доржиев В.П. сообщил Д., что в случае отказа в передаче ему требуемых предметов взятки, он не направит заключенное мировое соглашение от 25 октября 2007 года в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) для его утверждения судом. Доржиев В.П. в числе других своих служебных действий в пользу ООО УК «********» за переданную ему взятку, высказал свое намерение использовать свои должностные полномочия директора Департамента имущественных отношений для утверждения Арбитражным судом Республики Саха (Якутия) заключенного 25 октября 2007 года мирового соглашения. Доржиев В.П. после получения согласия от потерпевшей З. на передачу ему взятки, 12 марта 2008 года направил мировое соглашение по иску Департамента имущественных отношений к ОАО «********» по арбитражному делу № ... о взыскании 929 500 в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия), где оно было утверждено судебным решением от 10 апреля 2008 года.

Адвокат ссылается на требования ст. ст. 139, 140, 141 АПК РФ и считает, что в случае заключения мирового соглашения на стадии исполнения судебного акта, его утверждение арбитражным судом производится на основании соответствующего заявления любой из сторон арбитражного дела. Также полагает, что заключение мирового соглашения и его последующее утверждение арбитражным судом являются единой примирительной процедурой сторон в рамках арбитражно-процессуального законодательства, договорившихся о добровольном исполнении возложенных на них обязательств в порядке и сроки, определенные в мировом соглашении.

По мнению потерпевшей стороны, утверждение мирового соглашения Арбитражным судом Республики Саха (Якутия) 10 апреля 2008 года имело юридическое значение только для прекращения исполнительного производства Службой судебных приставов, в распоряжении которых еще в конце октября 2007 года был передан один экземпляр указанного мирового соглашения от 25 октября 2007 года.

Таким образом, полагает, что действия Доржиева В.П. по службе за передаваемую ему взятку в виде направления в Арбитражный суд РС (Я) мирового соглашения от 25 октября 2007 года для его утверждения, не основано на материалах уголовного дела, где такие сведения отсутствуют, а также противоречат действующему арбитражно-процессуальному кодексу, поскольку заключенное мировое соглашение направляется в арбитражный суд для его утверждения любой стороной арбитражного дела, представляя единый порядок примирительной процедуры в рамках АПК РФ.

Как следует из оправдательного приговора, суд первой инстанции установил обстоятельства заключения 25 октября 2007 года оправданным Доржиевым В.П., как руководителем Департамента имущественных отношений, мирового соглашения с ОАО «********» (ООО УК «********») в лице его директора Д. о рассрочке исполнения взыскания денежных средств в сумме 929 500 рублей на условиях выгодных данному коммерческому обществу, и при отсутствии видимых причин для несоблюдения Доржиевым В.П. законных интересов своевременного пополнения муниципального бюджета г. .........., что подтверждает последующий корыстный мотив его действий, направленных на завладение долей в размере ..........% в уставном капитале ООО УК «********» и выплатит в качестве дивидендов в размере .......... % ежегодной прибыли данного коммерческого общества.

Полагает, что следует отметить, что Доржиев В.П. в суде сообщил сведения о том, что он 25 октября 2007 года реализуя свои полномочия директора Департамента имущественных отношений, заключил со свидетелем Д. указанное мировое соглашение, действуя из личных дружеских отношений с Д. и своим участием через подставных лиц в коммерческой деятельности ООО УК «********».

Считает, что суд не дал оценки показаниям свидетеля Д. о требовании Доржиевым В.П. взятки в виде доли в размере .......... % в уставном капитале ООО УК «********» и выплат в качестве дивидендов в размере .......... % ежегодной прибыли при заключении мирового соглашения, поскольку по мнению суда первой инстанции, в постановлении о привлечении Доржиева В.П. в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении отсутствуют сведения о получении им взятки за подписание мирового соглашения. Указывает, что не согласны с формулировкой суда в виде подписание мирового соглашения» и «направление мирового соглашения в суд для его утверждения» не основаны на требованиях арбитражно-процессуального закона, что лишает их определенного юридического значения в качестве оценки действий должностного лица по службе в пользу взяткодателя.

По мнению адвоката, определяющим действием Доржиева В.П. в пользу ОАО «********» за переданную ему взятку является заключение им мирового соглашения, где определены условия, выгодные для данного общества о рассрочке платежа его задолженности в сумме 929 500 рублей перед ДПО Окружной администрации г. ...........

Считает необоснованным вывод суда о возможности или невозможности направления Доржиевым В.П. в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) мирового соглашения от 25 октября 2007 года для его утверждения, так как данное действие могло быть совершено представителем ООО УК «********» с целью прекращения исполнительного производства Службой судебных приставов.

Суд уклонился от оценки указанных действий Доржиева В.П. по службе в пользу взяткодателя в то время, как он являлся субъектом должностного преступления, сославшись на обстоятельства сформулированного органом следствия обвинения, где в юридической оценке его действий отсутствуют сведения о полученной им взятке за заключение указанного мирового соглашения.

Таким образом, считает, что судом первой инстанции установлено несоответствие описания обстоятельства совершенного преступления, квалифицированного по ч. 6 ст. 290 УК РФ, что в силу ст. 252 УПК РФ препятствовало постановлению приговора, отвечающего требованиям законности, обоснованности и мотивированности.

Полагает, из содержания предъявленного Доржиеву В.П. обвинения следует прийти к выводу, что органом следствия в нарушение требований ст. 73, 171, 220 УПК РФ допущено не соответствие описания обстоятельств совершенного преступления о получении взятки его квалификации, так как в юридической оценке его действий отсутствуют сведения о переданной ему взятке в виде незаконного предоставления должностному лицу имущественных прав в их денежном выражении, что являлось препятствием для рассмотрения настоящего уголовного дела по существу предъявленного Доржиеву В.П. обвинения.

Таким образом, считает, что суд не принял мер к устранению противоречивости и неопределенности предъявленного Доржиеву В.П. обвинения и не возвратил в соответствии с ч. 1 ст. 237 УПК РФ уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, а продолжил судебное разбирательство и постановил в отношении Доржиева В.П. оправдательный приговор. Указанное свидетельствует о необъективности и предвзятости проведенного судебного разбирательства, направленного только на установление обстоятельств, исключающих наличие признаков субъекта инкриминированных ему должностных преступлений.

Адвокат Ивлев А.В. считает, что данные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и неустранимыми в суде апелляционной инстанции, что влечет отмену оправдательного приговора с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе адвокат Романова А.А. в интересах потерпевшей З. просит отменить приговор суда, уголовное дело направить на новое разбирательство, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Считает предъявленное Доржиеву В.П. обвинение обоснованным, полностью подтвержденным собранными доказательствами по уголовному делу. Ссылается на то, что в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. N 19 г. Москва "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" судам при рассмотрении уголовных дел о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий необходимо устанавливать, является ли подсудимый субъектом указанных преступлений - должностным лицом. При этом следует исходить из того, что в соответствии с пунктом 1 примечаний к статье 285 УК РФ должностными признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Отмечает о том, что, как следует из изученных в ходе судебного следствия распоряжений, Доржиев В. П. был наделен правами и обязанностями и являлся должностным лицом по признаку исполнения функции представителя власти. Правовой статус Доржиева В.П., как должностного лица органа местного самоуправления, муниципального служащего, выполнявшего организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции или осуществлявшего функции представителя власти ОА г........... был определен следующими документами:

Распоряжением главы г...........№ ... от 31.08.2007 г. Доржиев В.П. был назначен исполняющим обязанности первого заместителя главы г...........;

Распоряжением № ... от 31.08.2007 г. на Доржиева В.П. возложено исполнение обязанностей директора Департамента имущественных отношений;

Распоряжением № ... исполняющему обязанности первого заместителя главы ОА гор..........., директору ДИО передано право первой подписи на финансовых и распорядительных документах;

25 октября 2007 года Распоряжением № ..., подписанным и.о.главы И.С., Доржиеву В.П., исполняющему обязанности первого заместителя главы окружной администрации, был предоставлен отпуск без содержания в количестве 66 календарных дней с 26 октября 2007 года по 9 января 2008 года.

Таким образом, Доржиев В.П. состоял в трудовых и служебных отношениях с ОА г........... до 15 мая 2008 года, когда распоряжением № ... от 15 мая 2008 года, подписанным И.С., был уволен с занимаемой должности.

Указывает, что Доржиев В.П. избрал способом своей защиты факт, что с 18 января 2008 года являлся кандидатом в депутаты, а со 2 марта 2008 года был избран депутатом городской думы, в связи с чем, якобы, не являлся муниципальным служащим.

В соответствии п. 5 ст.77 ТК РФ основаниями прекращения трудового договора является переход на выборную работу (должность). Окружная Администрация г. .......... правом на расторжение трудового договора с Доржиевым В.П. после регистрации в кандидаты депутаты и избрания Доржиева В.П. депутатом не воспользовалось.

Утверждает, что трудовые отношения Доржиева В.П. с ОА г. .......... были прекращены только 15 мая 2008 года и Доржиев В.П. манипулировал своей должностью, указывая её в документах, представленных в избирательную комиссию в январе 2008 года. Документы, были поданы им лично в избирательную комиссию, где он был указан как исполняющий обязанности заместителя главы г. .........., а не работающим на .......... гормолзаводе (с декабря 2007 года).

Кроме того, адвокат ссылается на показания свидетеля Л., которая показала, что кандидат в депутаты приносит в избирательную комиссию в числе прочих документов копию трудовой книжки. Таким образом, Доржиев В.П., в подтверждение сведений о себе, указанных им в заявлении о регистрации его в кандидаты, представил в избирательную комиссию копию трудовой книжки о принятии его на работу в Окружную Администрацию, еще раз использовав свой административный ресурс.

По мнению адвоката, наличие в действиях Доржиева В.П. состава преступления основано, в том числе на кассационном определении Верховного Суда РФ от 17 июня 2010 года № 18-О10-17.

Отмечает, что из показаний свидетеля С.А. следует, что Доржиев В.П. осуществлял свои должностные полномочия в январе 2008 года, его показания подтверждают показания Д. в части времени и места требований, предъявляемых Доржиевым В.П. в здании Окружной Администрации г. .......... в 2008 года.

Утверждает, что в действиях Доржиева В.П. имеется два признака объективной стороны совершенного им деяния: использование должностного положения и попустительство.

Считает, что умысел Доржиева В.П. сформировался в октябре 2007 года, Доржиев В.П. его начал активно реализовывать в январе 2008 года, требуя у Д. долю в рынке. Доржиев В.П. выполнил свои действия уже в январе 2008 года, следовательно получение с переданной в марте 2008 года ..........% доли рынка дивидендов в период времени с 2009 года по 2013 год уже не влияет на квалификацию преступных деяний, совершенных Доржиевым В.П.

Отмечает, что в судебном заседании изучалась выписка из ЕГРЮЛ от 26 сентября 2013 года, в которой имеется указание на следующие даты: 12 марта 2008 года были оформлены учредительный договор и Устав. В соответствии с обвинением, подтвержденным изученными в суде доказательствами, именно 12 марта 2008 года было направлено в Арбитражный суд мировое соглашение. По мнению адвоката, таким образом Доржиев В.П., удостоверившись в том, что учредительные документы сданы в налоговую, направил мировое соглашение в суд для утверждения в тот же день.

По мнению автора жалобы, все изложенные факты свидетельствуют о том, что в действиях Доржиева В.П. содержится состав преступлений, предусмотренных ч. 6 ст. 290, п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ, он был оправдан незаконно и необоснованно.

В апелляционном представлении государственные обвинители Потапова Н.Х. и Холмогорова С.В. просят приговор суда в отношении Доржиева В.П. отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе. В обоснование своего представления указывают, что оправдательный приговор суда в отношении Доржиева В.П. является незаконным, необоснованным и подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона. Согласно ч. 2 ст. 305 УПК РФ не допускается включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного, на что также обратил внимание Пленум Верховного Суда РФ № 1 от 29.04.1996 «О судебном приговоре», данные требования закона судом не соблюдены.

Утверждают, что суд в приговоре пришел к выводу, что деяние по вымогательству доли в уставном капитале общества со стороны Доржиева В.П. имело место быть, однако не установлен один из конструктивных признаков состава преступления, в которых обвиняется подсудимый - признак субъекта должностного преступления. Полагают, что суд не вправе давать правовую оценку действиям подсудимого Доржиева В.П. как недолжностного лица, поскольку это противоречит требованиям ст. 252 УПК РФ. Таким образом, как следует из приговора, суд усматривает в действиях Доржиева В.П. иной состав преступления.

Однако считают, что с категоричным выводом суда о том, что в соответствии с требованиями ст. 252 УПК РФ суд не вправе давать правовую оценку действиям Доржиева В.П., как недолжностного лица, нельзя согласиться, поскольку часть 2 статьи 252 УПК РФ не лишает суд возможности изменить обвинение в судебном разбирательстве, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Ссылаются на п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» и на п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 24 от 09.07.2013 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях».

Полагают, что фактические обстоятельства, установленные судом, не меняются, а санкция ст. 159 УК РФ по сравнению с санкцией ст. 290 УК РФ является более мягкой и ее применение не ухудшает положение осужденного и не нарушает его право на защиту. Ссылаются на постановление Конституционного суда РФ № 16-П от 02.07.2013 года, на судебную практику, в частности на приговор Якутского городского суда РС (Я) от 25.08.2010 по делу № ..., на кассационное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 03.03.2011 № ..., на апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 30.06.2014 № ..., на апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 10.07.2015 № ..., на апелляционное определение Владимирского областного суда от 14.01.2016 № ...№ ..., на кассационное определение Верховного Суда РФ от 10.03.2016 № ...;

Отмечают, что, исходя из требований уголовно-процессуального закона, при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешенным при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Указывают, что данные требования закона по настоящему делу судом не выполнены. Судом не дана оценка показаниям потерпевшей З. и свидетелей Д. и Б., которые с самого начала следствия давали стабильные, последовательные показания в той части, что они вынуждены были по требованию Доржиева В.П. передать ..........% уставного капитала общества и начислять дивиденды в виде взятки. Суд не указал в приговоре, что Д. и Б. и З. оговаривают Доржиева, а наоборот суд констатировал, что в судебном заседании доказан факт оформления ..........% доли ООО УК «********» и перечисление дивидендов от деятельности рынка .......... - И.В., а также распоряжение частью дивидендов .......... - О. Суд установил, что З. и Д. и Б. не были осведомлены о произошедших кадровых изменениях в Окружной администрации в связи с избранием нового главы города, то есть не могли достоверно знать о том, что продолжал ли Доржиев в период с 09.01.2008 по 27.03.2008 исполнять полномочия первого заместителя главы и директора департамента имущественных отношений.

Считают, что суд лишь ограничился перечислением тех доказательств, которыми установлен факт оформления ..........% доли ООО УК «********» и перечисление дивидендов от деятельности рынка .......... - И.В., а также распоряжение частью дивидендов .......... - О.

Суд не дал никакой оценки показаниям подсудимого Доржиева В.П., который в суде заявил, что рынок принадлежал полностью ему, приватизирован был на его личные семейные средства и приводил свои доказательства, которые, по его мнению, полностью подтверждают его доводы.

Указывают, что суд не дал оценку факту оформления .......... % доли рынка принадлежащей потерпевшей З. безвозмездно в пользу И.В., и перечисление дивидендов, которыми пользовалась О. с учетом показаний, как потерпевшей, так и самого Доржиева В.П., указав в приговоре, что данное обстоятельство не имеет юридического значения. Считают, что эти доводы суда ставят под сомнение невиновность оправданного Доржиева В.П.

Не согласны с выводами суда в той части, что Доржиев В.П. в период инкриминируемых ему деяний заместителем главы - директором департамента потребительского рынка и услуг не назначался, полномочий директора данного департамента не исполнял. Ссылаются на ст. 44 Устава Городского округа «Город ..........», на распоряжение главы ГО «г. ..........» от 31.08.2007 № ... р «О внесении изменений в Распоряжение главы № ... р от 01.03.2007 «О временном перераспределении обязанностей между руководителями Окружной администрации», на раздел 3 Положения «О Департаменте потребительского рынка и услуг Мэрии г. ..........», утвержденного постановлением Мэра г. .......... от 27.03.2003 № ..., действовавшего до принятия нового Положения «О Комитете по промышленной политике, транспорту и предпринимательству». Утверждают, что отдельного нормативно-правового акта, устанавливающего конкретные полномочия Доржиева В.П. по отношению к департаменту потребительского рынка, не требовалось.

Кроме того, государственные обвинители полагают о том, что как установлено в ходе судебного заседания из показаний свидетелей Ф., Ц. и У., в то время практиковалось издание распоряжения главы, которым возлагались обязанности заместителей главы, отдельно должностные инструкции не принимались. Доржиев, как руководитель Департамента, мог повлиять на решения подконтрольных субъектов, в частности, путем инициирования проверок в отношении потребительских рынков, в которых всегда можно было найти массу нарушений. Заместитель главы администрации мог обратиться в Роспотребнадзор, ОБПСПР и АЗ УВД г. .........., МЧС и другие контролирующие органы для проведения проверок и наложения штрафных санкций на руководителей рынков. Для передачи контрольных полномочий по соответствующим направлениям деятельности требуется издание нового распоряжения Главы администрации о распределении обязанностей между руководителями Окружной администрации. Таким образом, полномочия Доржиева, в число которых и входил контроль за потребительскими рынками, были регламентированы новым Распоряжением Главы № ... от 31.08.2007 года, изданным в связи с его назначением. Суд подошел односторонне и пришел к ошибочному выводу о том, что Доржиев не возглавлял Департамент и не руководил им.

Указывают, что показания Ф., данные в ходе судебного следствия, суд не мотивировал. Свидетель С. в ходе предварительного следствия давала конкретные показания, что с августа 2007 года Департамент потребительского рынка возглавил и.о. первого заместителя главы Доржиев В.П. и проработал в нем до мая 2008 года, указала, какими полномочиями он обладал.

Кроме того, сторона обвинения считает ошибочными выводы суда о том, что Доржиев В.П., подписывая мировое соглашение, в дальнейшем не планировал его использовать как повод для вымогательства взятки. Суд не принял во внимание показания свидетеля Д. как в суде, так и в ходе следствия, который изначально указывал, что Доржиев В.П. при подписании мирового соглашения ставил условие, что это будет небезвозмездно. Исполняя обязанности директора ДИО, Доржиев В.П., 25 октября 2007 года в рабочее время, находясь в служебном кабинете, заключил с Д. мировое соглашение в рамках судебного производства по иску департамента имущественных отношений к ОАО «********» (стр. 4 обвинительного заключения). Как следует из показаний потерпевшей З. и свидетелей Д. и Б., Доржиев использовал данное обстоятельство как способ оказания давления и угрозы при предъявлении своих требований.

Опровергая доводы обвинения в этой части, суд в приговоре указал о том, что они основаны на предположениях, поскольку эти обстоятельства не отражены в постановлении о привлечении Доржиева В.П. в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении, что подсудимый не обвиняется в получении взятки за подписание мирового соглашения, хотя из обвинения, предъявленного подсудимому, следует, что подписание мирового соглашения было во исполнение преступного умысла Доржиева В.П., возникшего еще в августе 2007 года для получения путем вымогательства взятки. Суд сам признал, что Доржиев на период подписания данного соглашения являлся должностным лицом, наделенным правом его подписать.

Считают, что суд, в нарушение требований УПК РФ, вновь не дал никакой оценки показаниям потерпевшей и свидетелей Д. и Б. о том, что именно подписание мирового соглашения в последующем использовалось Доржиевым при вымогательстве взятки, который угрожал в случае отказа выполнять его требования о передаче ..........% доли уставного капитала общества и дивидендов от прибыли общества, не направлять данное соглашение в Арбитражный суд для утверждения, поскольку без утверждения в суде оно не имеет юридической силы. Показания потерпевшей и свидетелей подтверждаются материалами дела, в частности, решением Арбитражного суда о взыскании дивидендов с общества принято 29.08.2007 года, мировое соглашение по нему заключено 25.10.2007 года и направлено в суд для утверждения только 12.03.2008 года, после того, как документы о передаче доли были направлены на регистрацию, они были возвращены на дооформление и снова направлены на регистрацию 19.03.2008 года и зарегистрированы 27.03.2008 года. Мировое соглашение было утверждено Арбитражным судом 10.04.2008, т.е. после передачи ..........% доли общества по требованию Доржиева В.П. на И.В.

Таким образом, приведенные существенные нарушения уголовнопроцессуального закона являются основанием для отмены оправдательного приговора в отношении Доржиева В.П.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего ООО УК «********» - адвокат Лукин А.И. просит отменить приговор суда и направить на новое рассмотрение. В обоснование своей жалобы адвокат указывает краткую фабулу обвинения, считает, что вина в совершении преступного деяния в действиях Доржиева В.П., имевших место быть в период с 2007 года по 2008 год, присутствует и доказывается материалами уголовного дела. Утверждает, что, совершая вышеизложенные противоправные действия при осуществлении своих должностных полномочий, в бытность работы в Окружной администрации г. .........., являясь кандидатом в депутаты МО г. .........., Доржиев В.П. осознавал, что никто ни при каких обстоятельствах не вправе был их совершать, предвидел возникновение существенного нарушения прав и законных интересов гражданина и организации, охраняемых законом интересов общества и государства, наступление негативных последствий в виде материального ущерба для ООО УК «********» и его единственного участника З. и желал их наступления. Считает, что неоспоримым фактом является то, что от действий Доржиева В.П. ООО УК «********» (ООО УК «********») и ее владелец З. понесли материальный ущерб в особо крупном размере. Полагает, что данные действия не являются гражданско-правовыми отношениями, а являются общественно опасным деянием и разрешаются в плоскости уголовного права. Адвокат указывает, что доказательств преступного деяния Доржиева В.П. подпадающих под уголовную ответственность, более чем достаточно, они изучены и исследованы судом в ходе многочисленных заседаний. Ссылается, что судом допущены процессуальные нарушения, которые являются существенными, в ходе судебного заседания разрешались ходатайства касательно допустимости как доказательств некоторых экспертиз, в отношении оценочной экспертизы окончательного решения не принято, что является нарушением процессуального закона.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней представитель потерпевшего ООО УК «********» - адвокат Дмитриев Д.П. выражает свое несогласие с приговором суда, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и вынесенным в отсутствие надлежащей оценки имеющихся по делу доказательств. Указывает, что, как это следует из имеющихся в деле доказательств, а именно из Распоряжения Главы ГО «город ..........» от 31.08.2007 г. «О работе Доржиева В.П.», Распоряжения главы ГО «город ..........» от 15.05.2008 г. «об увольнении Доржиева В.П.» и из иных имеющихся в материалах дела распоряжении администрации г..........., Доржиев В.П. в период времени с 31.08.2007 г. по 15.05.2008 г. обладал официальным статусом первого заместителя главы Окружной администрации города .......... и директора департамента имущественных отношении, в круг полномочий которого входили исполнительно-распорядительные обязанности в тех направлениях и сферах муниципального управления, которые имеют существенное значение для квалификации действий, связанных с инкриминируемыми составами преступлений. Отмечает, что Доржиев В.П. в период с 25.10.2007 г. по 15.05.2008 г. состоял в трудовых и служебных отношениях с Окружной администрацией г..........., что подтверждается распоряжениями Главы ГО «город ..........». Отмечает, что отмена увольнения Доржиева В.П. и предоставление ему отпуска без содержания, произведенные тремя распоряжениями в течение одного дня, не свидетельствуют о расторжении трудовых правоотношений с ним, как с должностным лицом органа местного самоуправления, обладающим служебными полномочиями вплоть до его увольнения, то есть до 15.05.2008 года, в том числе в период его отпуска. Считает, что со стороны Окружной администрации города .......... усматривается нарушение норм трудового законодательства, которая не воспользовалась правом на расторжение и прекращение трудового договора с Доржиевым В.П. При таких обстоятельствах, полагает, что Доржиев В.П. в период времени инкриминируемого ему деяния состоял в трудовых и служебных отношениях с Окружной администрацией г........... и исполнял организационно-распорядительные и административно- хозяйственные функции.

Ссылается, что судом не дано надлежащей оценки тому факту, что Доржиев В.П., занимая должность и.о. первого заместителя главы Окружной администрации города .........., также являлся должностным лицом по признаку исполнения функции представителя власти. Суд лишь констатировал, что факт занятия должностей первых заместителей главы муниципального органа другими лицами исключили Доржиева В.П. из сферы служебной деятельности, и он утратил соответствующие функции должностного лица в момент инкриминируемых деяний, однако права принимать решения в связи с занимаемой должностью в отношении неограниченного круга лиц Доржиева В.П. никто не лишал, и функция представителя власти по этой причине исключена быть не могла. Более того, Доржиев В.П. официально представлял себя и.о. первого заместителя главы Окружной администрации города .......... 18.01.2008г. в Центральной избирательной комиссии РФ. В середине января 2008 года проводил совещания в Окружной администрации города ........... Считает, что данные факты подтверждают, что Доржиевым В.П. в полной мере осознавалось наличие у него функции представителя власти, что опровергает выводы суда об обратном.

Утверждает, что Доржиев В.П. в период инкриминируемых деяний по занимаемой должности был наделен распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. В этой связи он имел возможность совершить обещанные им за взятку действия, став непосредственным участником ООО УК «********».

Как видно из оправдательного приговора, суд свои выводы во многом построил на показаниях двух свидетелей защиты И.С. и Ю., которые ранее руководили предприятием, принадлежащим семье Доржиева В.П. (ОАО «********»), и были его ставленниками в этом предприятии на должностях руководящего состава. Семьи И.С. и Доржиева В.П. совместно владеют ТЦ «********», ТЦ «********», расположенные по адресу: ........... Кроме того, в своих показаниях Ю. охарактеризовал отношения с Доржиевым В.П. как дружеские.

Указывает, что Доржиев В.П. в суде показал, что он в 2006 году за счет своих личных средств на сумму .......... рублей приобрел акции ООО УК «********», используя подконтрольные ему фирмы ООО «********» и ООО «********». Акции рынка он распределил между своим водителем И.В. (..........%) и Д. (..........%), поскольку сам не мог оформить на себя - являлся должностным лицом и не вправе был заниматься предпринимательской деятельностью. Таким образом, фактически Доржиев В.П. показал, что его в течение двух лет обвиняли в получении взятки своего же имущества, купленного им ранее за личные средства. Данные показания Доржиева В.П. стороной обвинения, потерпевшими опровергнуты в полном объеме, в частности, показаниями свидетелей: Т., Д., Щ., Ё., Ж., Е., Р., М., К., Д., а также приобщенными к материалам дела документами. Таким образом, Доржиевым В.П. с целью защиты даны в суде заведомо ложные показания, которым судом никакой оценки не дано, а все добытые доказательства стороной обвинения суд отверг, признав их не имеющими юридического значения. Однако надлежащего обоснования этому не сделано.

При этом, полагает, что суд крайне доверительно отнесся к показаниям Доржиева В.П., данным им в Верховном Суде PC (Я), которые полностью противоречили выстроенной им версии защиты в суде, поскольку там он заявил, что рынком единолично владела семья Д., а в городском суде он показал, что владел рынком он сам. Этим противоречиям, а также ложным показаниям Доржиева В.П. о якобы приобретенных им акциям рынка, опровергнутых обвинением, судом никакой оценки не дано. Судом лишь указано, что подсудимый исказил свои показания в Верховном Суде в силу волнения. Отмечает, что судом в отсутствие законных оснований показания свидетелей просто перечислены без дачи надлежащей им оценки.

По мнению адвоката судом оставлены без внимания показания свидетеля обвинения К., показания которого имеют существенное значение для доказывания способа совершенного преступления, поскольку действия последнего были напрямую связаны с процессом оформления вымогаемой Доржиевым В.П. взятки в виде .......... % доли в уставном капитале ООО УК «********» на И.В.

Ссылается на то, что в материалах дела содержится запрос следователя от 29.07.2014 года № ... в адрес главы городского округа «город ..........», в котором запрашивается номер служебного кабинета и.о. первого заместителя главы Доржиева В.П. в период с 01.01.2008 года по 19.03.2008 года. На запрос следователя заместителем главы - руководителем кадрового аппарата Ц. дан конкретный ответ о том, что кабинет данного лица был расположен на 3 этаже здания администрации, кабинеты № ... и № .... Таким образом полагает, что данные документы необходимо рассматривать во взаимосвязи, период времени работы Доржиева В.П. содержится в запросе следователя, ссылка на запрос имеется в ответе.

Указывает, что к показаниям свидетелей защиты П., И.С. и И. следует отнестись критически. П. и И. - преданные Доржиеву В.П. люди.

По мнению суда, Доржиев В.П. «не обвиняется в получении взятки за подписание мирового соглашения». По этой причине судом не приняты во внимание показания Д. о вымогательстве взятки с 25.10.2007 года, поскольку эти обстоятельства не отражены в постановлении о привлечении Доржиева В.П. в качестве обвиняемого и обвинительном заключении. Считает, что данные выводы суда противоречат предъявленному Доржиеву В.П. обвинению, судом искажены сведения из обвинительного заключения и необоснованно исключены обстоятельства инкриминируемого Доржиеву В.П. деяния.

Отмечает, что выводы суда о том, что «подсудимый не обвиняется в получении взятки за подписание мирового соглашения» не соответствуют действительности. Подписание мирового соглашения являлось частью реализации преступного умысла Доржиева В.П., направленного на получение взятки, и по этой причине выводы суда об отсутствии данных обстоятельств в обвинении противоречат материалам уголовного дела и не могут быть признаны законными. Данный вывод подтверждается также результатами почерковедческой судебной экспертизы № ... от 16.01.2015г., согласно которой доказан факт подписания мирового соглашения именно подсудимым Доржиевым В.П., подпись которого выполнена в строке «Истец» мирового соглашения от 25.07.2007г.

Судом сделан вывод о том, что понятие «курирование структурных подразделений Окружной администрации города ..........» не свидетельствует о наличии у должностного лица организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, по этой причине должностные полномочия подсудимого Доржиева В.П. надлежащим образом не были определены нормативно-правовыми актами. Данный вывод не согласуется с материалами судебного следствия. В соответствии с показаниями действующего заместителя главы администрации - руководителя кадрового управления - Ц. на вопросы председательствующего судьи: «В контексте «курирование подразделений» в распоряжении № ... от 31.08.2007 о перераспределении обязанностей Доржиева В.П., что означает курирование?», Ц. ответил: «Значит должностное лицо, которое курирует данное структурное подразделение отвечает за их показания, он полностью координирует деятельность, работу данной структуры, то есть координация деятельности, организация её работы, контроль исполнения поручений». Как установлено, в Окружной администрации у руководящего состава: Главы, его первых заместителей и заместителей должностные инструкции отсутствуют, с 2000 г. полномочия каждого определяются распоряжениями о распределении обязанностей, которые и подменяют должностные инструкции.

Допрошенный в суде свидетель У. показал, что в 2006-2007 г.г. в основном исполнял обязанности Главы администрации города ........... Он показал, что любой заместитель главы администрации обладает организационно-распределительными полномочиями. 31.08.2007 Доржиев В.П. пришёл на место первого заместителя главы администрации г. .........., объем его полномочий был определён Главой. Занимая должность первого заместителя главы администрации, Доржиев В.П. обладал такими полномочиями, как принять решение по тем или иным вопросам как должностное лицо, как руководитель и заместитель главы он имел возможность оказывать влияние на своих подчинённых, это очевидный факт. Функции курирования структурного подразделения администрации заключаются в том, что заместитель главы администрации г. .......... даёт поручение соответствующему руководителю департамента, который организовывает исполнение его поручений, это носит обязательный характер. После прихода Доржиева было издано распоряжение от 31.08.2007 года о праве первой подписи на финансовых и распорядительных документах, это означает, что Доржиев В.П. наряду с главой города .......... был вправе подписывать любые распорядительные, финансовые документы в пределах полномочия мэра г. ........... Доржиев В.П., как руководитель Департамента потребительского рынка, осуществлял контроль за организацией рынков, контроль за деятельностью рынков, наведения там порядка по части чистоты, санитарно-эпидемиологических мероприятий и т.д. Больше полномочий у Департамента имущественных отношений, который был собственником по отношению к данному предприятию, и он мог принимать любые управленческие решения в отношении к этому предприятию. Департамент потребительского рынка вправе был организовать проверки или дать поручение к другим органам, чтобы провели проверку рынков, поручения давались, они проверяли, дело в том, что департамент был призван к тому, чтобы контролировать в г. .......... наведение порядка во всех торговых точках и торговых предприятиях, в частности во всех рынках тоже. Однако изложенные показания Ц. и У., опровергающие указанные выше выводы суда, в приговоре не отражены. Как следствие, им не дано никакой оценки.

Судом указано, что он не вправе давать правовую оценку действиям подсудимого Доржиева В.П., как не должностного лица, поскольку это противоречит требованиям ст. 252 УПК РФ, данный вывод не основан на законе и противоречит судебной практике Верховного Суда РФ. Так, определением суда кассационной инстанции Верховного Суда РФ от 10.03.2016 № 85-УД15-12 установлено, что доказательств, свидетельствующих о наличии у осужденного соответствующих должностных полномочий в приговоре не приведено. При таких данных, а также учитывая, что умысел на получение денежных средств был реализован в полном объеме, Судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать содеянное осужденным в этой части с п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ. Кассационным определением Верховного Суда РФ от 24.05.2011 № 44- 011-40 установлено, что С. не мог совершить действия в пользу взяткодателя, поскольку такие действия не входили в его служебные полномочия как должностного лица. При таких обстоятельствах в описанных действиях С. содержатся признаки мошенничества. При этом Судебной коллегией учитывается, что переквалификация действия С. с ч. 4 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ не нарушает право осужденного на защиту от нового обвинения, поскольку санкция ч. 3 ст. 159 УК РФ является более мягкой по сравнению с санкцией ч. 4 ст. 290 УК РФ, и ее применение не ухудшает положение осужденного. На основании изложенного, с учетом объема предъявленного обвинения, положений ст. 252 УПК РФ, Судебная коллегия действия С. квалифицирует по ч. 3 ст. 159 УК РФ. Аналогичная позиция Верховного Суда РФ и судов субъектов РФ также изложена и по другим уголовным делам (в частности, в кассационном определении по делу № 9-012-52 от 18.10.2012, апелляционном определении по делу N УК-22-1776/2014 от 25.12.2014 и др.).

В этой связи, адвокат Дмитриев Д.П. полагает, что Якутский городской суд должен был дать оценку противоправным действиям Доржиева В.П., в которых при отсутствии признаков должностного лица, усматривается состав преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ.

В возражениях адвокат Осодоев М.А. в интересах оправданного Доржиева В.П. приводит доводы в обоснование несостоятельности жалоб адвокатов Ивлева А.В., Романовой А.А. в интересах потерпевшей З., адвокатов Лукина А.И., Дмитриева Д.П. в интересах ООО УК «********» и представления государственных обвинителей Потаповой Н.Х. и Холмогоровой С.В. Полагает оправдательный приговор в отношении Доржиева В.П. законным, обоснованным и мотивированным, подлежащим оставлению без изменения.

В судебном заседании представители потерпевшей З. - адвокаты Ивлев А.В., Романова А.А. поддержали доводы жалоб и представления, просят отменить приговор суда.

Адвокат Ивлев А.В. в суде апелляционной инстанции просит также учесть дополнительный довод: По уголовному делу, в связи с тем, что Доржиеву В.П. предъявлено обвинение по ст. 286 УК РФ, были признаны потерпевшими ООО УК «********» и З., при чем З. – как одна из учредителей данного коммерческого общества. Однако же, в обвинительных документах по данному уголовному делу, ущерб обоим потерпевшим указан в одной общей сумме .......... рублей.

Считает, что юридическое лицо по данному уголовному делу было признано незаконно, поскольку действиями Доржиева В.П. никакого материального ущерба данному коммерческому обществу причинено не было, именно юридическое лицо являлось собственником основного фонда данного коммерческого предприятия. Здание ******** являлось основополагающим при проведении экспертизы и при установлении суммы ..........% доли, которая была передана Доржиеву В.П. в качестве взятки.

Кроме того, следует отметить, что органом следствия, незаконно и необоснованно было сформулировано обвинение в той части, что действиями Доржиева был причинен ущерб не ООО УК «********», а ООО УК «********». Данное коммерческое общество было официально зарегистрировано только 20 февраля 2008 года и просуществовала до 27 марта 2008 года и в этот период времени это здание городского рынка в собственность данного коммерческого общества не передавалось. Поэтому полагает, что органом следствия было неверно сформулировано предъявленное обвинение, хотя все доказательства по этому поводу ими были собраны.

Представитель потерпевшего ООО УК «********» - адвокат Дмитриев Д.П. поддержал доводы жалоб и представления, просит удовлетворить.

Государственные обвинители Потапова Н.Х., Холмогорова С.В. поддержали доводы представления и жалоб, просят удовлетворить и отменить оправдательный приговор в отношении Доржиева В.П., а уголовное дело направить на новое рассмотрение.

Осужденный Доржиев В.П. и адвокаты Осодоев М.А., Сивокозов А.О., Самсонова О.А. возражают против апелляционных жалоб и представления, просят приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнений к ним и доводы апелляционного представления, выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Согласно ч. 1 ст. 305 УПК РФ в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются: существо предъявленного обвинения; обстоятельства уголовного дела, установленные судом; основания оправдания и доказательства их подтверждающие; мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения; мотивы, решения в отношении гражданского иска.

В силу ч. 2 ст. 305 УПК РФ не допускается включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного.

Постановленный в отношении Доржиева В.П. оправдательный приговор отвечает указанным требованиям закона.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционного представления и апелляционных жалоб о незаконности оправдательного приговора в отношении Доржиева В.П., поскольку описательно-мотивировочная часть приговора в полном соответствии с требованиями ст. 305 УПК РФ содержит изложение существа предъявленного Доржиеву В.П. обвинения, в части совершения преступлений, предусмотренных ч. 6 ст. 290, п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ, обстоятельств уголовного дела, установленных судом, содержит изложение мотивов, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения, кроме этого, в полном соответствии с требованиями закона суд указал основания оправдания Доржиева В.П. и сослался на доказательства, их подтверждающие.

На основании полного, всестороннего и объективного исследования в судебном заседании представленных по делу доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при отсутствии объективных данных, свидетельствующих о виновности Доржиева В.П. в совершении инкриминируемых ему преступлений, суд лишен возможности признать его виновным в получении должностным лицом через посредника взятки в виде денег, иного имущества за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица, и оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям, а равно за попустительство по службе, с вымогательством взятки, совершенное в особо крупном размере и в совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и организации, охраняемых законом интересов общества и государства, с причинением тяжких последствий.

Требования уголовно-процессуального закона судом соблюдены, в приговоре приведены все доказательства, представленные стороной обвинения, они проанализированы, проверены и оценены в соответствии со ст. 88 УПК РФ.

Так, судом первой инстанции установлено, что в момент инкриминированных Доржиеву В.П. деяний, связанных с вымогательством и получением взятки, а также с превышением должностных полномочий, он не соответствовал признакам должностного лица, установленным примечанием к ст. 285 УК РФ, то есть не являлся субъектом должностного преступления.

В подтверждение своего вывода, суд в приговоре привел подробный анализ исследованных доказательств, среди которых помимо показаний свидетелей, проанализированы письменные материалы уголовного дела.

Показания Д., З. и Доржиева В.П. суд первой инстанции вопреки доводам принял во внимание и учел их при исследовании доказательств, и при их оценке.

Как видно из материалов уголовного дела и обжалуемого приговора суда, Доржиев В.П. к моменту начала вмененных ему преступных деяний утратил организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции и функции представителя власти в органе местного самоуправления. В связи с чем Доржиев В.П. не мог осуществить указанные в обвинении действия и угрозы, а также с использованием служебного положения способствовать выполнению указанных действий и реализации угроз другими должностными лицами, а именно: в случае согласия З. дать взятку – направить мировое соглашение для утверждения в Арбитражный суд, воздействовать на проверки, проводимые департаментом потребительского рынка и услуг и контролирующими органами для недопущения возникновения возможных негативных последствий, исключать какие-либо меры ответственности в случае выявления совершенных нарушений, осуществить попустительство по службе; в случае отказа З. дать взятку – не направлять мировое соглашение для утверждения, организовать проверки рынка департаментом потребительского рынка и услуг, с вытекающими последствиями в виде приостановления либо прекращения деятельности рынка, приостановить действие разрешения на право организации рынка № ... от 27 июля 2007 года либо не произвести продление его срока действия.

Судом первой инстанции установлено, что согласно ст. 44 Устава Городского округа «Город ..........» заместители главы вправе осуществлять руководство структурными подразделениями администрации, их компетенция устанавливается главой. Однако, согласно п.п. 5.1, 5.2 Положения «О департаменте потребительского рынка и услуг» от 27 марта 2003 года № 4/8 департамент возглавляет заместитель главы г........... - Директор Департамента, который осуществляет непосредственное руководство его деятельностью и организует его работу. Доржиев В.П. в период инкриминируемых ему деяний заместителем главы - директором департамента потребительского рынка и услуг не назначался, полномочий директора данного департамента не исполнял.

Распоряжение от 31 августа 2007 года № ... не содержит сведений, какие конкретно полномочия осуществляет Доржиев В.П. по отношению к департаменту имущественных отношений и департаменту потребительского рынка и услуг. Данным распоряжением, глава ГО «г...........» не наделил Доржиева В.П. полномочиями по руководству департаментом потребительского рынка и услуг.

Приведенные в обвинении полномочия по исполнению Федерального закона от 30 декабря 2006 года № 271-ФЗ «О розничных рынках» не предусмотрены Положением от 27 марта 2003 года № 4/8 «О департаменте потребительского рынка и услуг». Других нормативных правовых актов либо документов, наделяющих именно это структурное подразделение полномочиями по исполнению Федерального закона от 30 декабря 2006 года № 271-ФЗ «О розничных рынках», в обвинении не приведено и в материалах уголовного дела не имеется. Вопреки доводам жалоб и представления, нормативные правовые акты и иные документы, устанавливающие конкретные полномочия Доржиева В.П. по отношению к департаменту потребительского рынка и услуг в материалах дела отсутствуют и в суд не представлены.

Как правильно установлено судом, показания свидетелей Э., С.Е., Ё., Ч., Ш., Я., Н., Е.А., К.В., А.Н., не подтверждают наличие у Доржиева В.П. полномочий по отношению к департаменту потребительского рынка им услуг в 2007-2008 годах.

Распоряжением главы ГО «..........» Х.№ ... от 31 августа 2007 года Доржиев В.П. назначен исполняющим обязанности первого заместителя главы Окружной администрации города ........... Также распоряжением главы ГО «..........» Х.№ ... от 31 августа 2007 года на Доржиева В.П. возложены исполнение обязанностей директора департамента имущественных отношений с 31 августа 2007 года и распоряжением главы ГО «..........» Х.№ ... от 31 августа 2007 года Доржиеву В.П. передано право первой подписи на финансовых и распорядительных документах с 31 августа 2007 года.

Распоряжением исполняющего главы ГО «..........» И.С.№ ... и № ... от 25 октября 2007 года отменено распоряжение № ... от 25 октября 2007 года об увольнении Доржиева В.П., ему предоставлен отпуск до 08 января 2008 года, с выходом на работу 09 января 2008 года.

Распоряжением главы ГО «..........» Ю.№ ... от 15 мая 2008 года Доржиев В.П., исполняющий обязанности первого заместителя главы, уволен.

Доржиев В.П. приказом № ... от 03 декабря 2007 года принят на работу в ОАО «********» на должность директора по общим вопросам (том 6 л.д. 152), что подтверждается записью в трудовой книжке, справкой 2 НДФЛ о получении дохода на данном предприятии, лицевыми карточками работника о начислении заработной платы с декабря 2007 года и за 2008 год.

Кроме того, согласно информации ТИК г. .........., .......... городской думы, показаниями свидетеля Л., Доржиев В.П. 18 января 2008 года зарегистрирован в качестве кандидата в депутаты Окружного совета г. .........., 02 марта 2008 года избран депутатом по Губинскому избирательному округу, 18 марта 2008 года его депутатские полномочия утверждены Окружным советом. Указание должности в документах, поданных в избирательную комиссию, не свидетельствует о наличии у Доржиева В.П. статуса должностного лица в период инкриминируемых ему деяний.

Распоряжением главы ГО «г...........» Ю.№ ... от 24 декабря 2007 года первым заместителем главы назначен А. Вторую штатную единицу первого заместителя главы до 25 февраля 2008 года занимал М.М. Распоряжением главы ГО «г...........» № ... от 25 февраля 2008 года И.С. переведен на должность первого заместителя главы.

На основании указанных распоряжений главы ГО «г...........» следует, что в должности заместителей главы ГО «г...........» в период с 09 января 2008 года по 27 марта 2008 года работали А., М.М. и И.С.

При этом, распоряжением главы ГО «г...........» Ю.№ ... от 24 декабря 2007 года директором департамента имущественных отношений назначен И.П.

Из информации заместителя главы администрации ГО .........., руководителя аппарата Ц.№ ... от 08 апреля 2016 года, с декабря 2007 года по 16 мая 2008 года Доржиеву В.П. начислений по заработной плате и уплате НДФЛ не производилось, что подтверждается лицевой карточкой по начислениям сотрудника, выпиской из лицевого счета застрахованного лица Управления пенсионного фонда, а также информацией налоговой инспекции.

Также стороной обвинения не доказано, что Доржиев В.П. в период времени с 09 января 2008 года по 27 марта 2008 года имел служебный кабинет в Окружной администрации. Из ответа заместителя главы ГО «..........» Ц. от 30 июля 2014 года следует, что Доржиев В.П. работал в кабинетах № ... и № ..., при этом период работы не указан. Служебная записка первого заместителя руководителя МКУ «Управление делами» ГО «г...........» содержит аналогичные сведения с указанием, что по срокам и датам можно уточниться в управлении кадров. Но в материалах дела подтверждающих документов, что было осуществлено такое уточнение не имеется.

Как усматривается из показаний свидетелей Ю., И.С., А., З.С., Г., Доржиев В.П. в 2008 году в Окружной администрации не работал, полномочия в сфере управления муниципальным имуществом исполняли директор департамента имущественных отношений И.П. и первый заместитель главы И.С. Вопросы потребительского рынка в январе-марте 2008 года находились в компетенции управления потребительского рынка и услуг под руководством Г. и первого заместителя главы А.

Свидетель В. в суде пояснил, что его показания данные в ходе предварительного следствия о том, что департамент потребительского рынка и услуг в 2007-2008 годах возглавлял Доржиев В.П., который осуществлял определенные полномочия, мог дать обязательные для исполнения устные и письменные указания, ошибочны, так как она имела в виду 2004 год, когда Доржиев В.П. действительно возглавлял департамент. Суд правильно признал показания свидетеля С. данные в ходе следствия недостоверными в связи с тем, что судом на основании исследованных доказательств установлено о том, что действительно Доржиев В.П. возглавлял департамент потребительского рынка и услуг в период времени с 30 января 2003 года по 06 апреля 2004 года, однако с 31 августа 2007 года Доржиев В.П. не возглавлял указанный департамент. В связи с указанным, доводы апелляционного представления в этой части также безосновательны.

Как правильно указано судом первой инстанции, из показании свидетеля Ф. следует, что он не работает в Окружной администрации г. .......... с декабря 2007 года, следовательно он достоверно не может знать о должностном положении Доржиева В.П. в 2008 году. Показания свидетеля С.А. также обоснованно вызвали у суда сомнения, так как судом установлено, что в период с 15 января по 18 января 2008 года, на который указывает свидетель, должность первого заместителя главы Доржиев В.П. не занимал и не исполнял таковые обязанности.

Более того, судом в приговоре мотивированно указано о том, что мировое соглашение подписано Доржиевым В.П. 25 октября 2007 года в рамках имеющихся у него на тот момент полномочий директора департамента имущественных отношений, доказательств того, что он удерживал мировое соглашение, не направляя его на утверждение, и лично направил только 12 марта 2008 года в Арбитражный суд, не имеется. Таким образом, стороной обвинения не доказано, что Доржиев В.П., подписав данное мировое соглашение, планировал в дальнейшем использовать его как повод для вымогательства взятки. А показания свидетеля К. также не подтверждают данный факт, лишь констатируют о том, что документы о передаче доли ООО УК «********» И.В. подготовлены и направлены в регистрационный орган 12 марта 2008 года именно им, а также о том, что документы были возвращены на дооформление, повторно документы на регистрацию он направил 19 марта 2008 года.

Судом установлено, что в период времени с 19 марта 2008 года по 27 марта 2008 года право на долю в уставном капитале ООО УК «********» в размере ..........% оформлены на .......... – И.В.. В период с 01 июня 2009 года по 19 августа 2013 года ООО УК «********» И.В. перечислены дивиденды в размере .......... % прибыли общества, на общую сумму .......... рублей, частью из которых по своему усмотрению распорядилась О. Вопреки доводам авторов жалоб и представления, в ходе судебного следствия по представленным стороной обвинения доказательствам, не установлено, что .......... % доли уставного капитала ООО УК «********» и дивиденды переданы И.В. в качестве взятки Доржиеву В.П. в результате её вымогательства со стороны Доржиева В.П.

Кроме того, суд первой инстанции, учитывая вышеперечисленные доказательства, правильно опроверг доводы стороны обвинения о том, что служебная деятельность Доржиева В.П. продолжала порождать правовые последствия для лиц, у которых он требовал незаконное вознаграждение и, что Доржиев В.П. до 16 мая 2008 года оставался сотрудником администрации и сохранял свои полномочия. Судом установлено, что Доржиев В.П. на момент инкриминируемых деяний соответствующие функции утратил и не являлся должностным лицом, несмотря на формальное наличие трудовых отношений с Окружной администрацией. При этом, признаки должностного лица определяются не формальным наличием у лица трудовых отношений с органом местного самоуправления, а организационно-распорядительными, административно-хозяйственными функциями либо функциями представителя власти, которыми данное лицо обладает.

У суда первой инстанции сомневаться в достоверности показаний свидетелей, положенных в основу оправдательного приговора не имелось, поскольку их показания согласуются и находят свое подтверждение другими доказательствами, исследованными в суде. То обстоятельство, что Доржиев В.П. знаком со свидетелями, состоит в дружеских отношениях, ни каким образом выводы суда под сомнение не ставят.

На основании вышеизложенных доказательств, исследованных в судебном следствии, выводы суда первой инстанции о том, что в инкриминируемый Доржиеву В.П. период вымогательства, получения взятки, превышения должностных полномочий, то есть в период времени с 09 января 2008 года по 27 марта 2008 года, а также с 01 июня 2009 года по 19 августа 2013 года, должности первых заместителей главы и директора департамента имущественных отношений, предусмотренные штатным расписанием Окружной администрации г. .........., на постоянной основе занимали другие должностные лица.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, приходит к выводу о том, что на момент инкриминированных деяний Доржиев В.П. утратил соответствующие организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, а также право принятия решений, обязательных для исполнения гражданами и организациями, на которых ранее распространялись его полномочия. Давать иную оценку представленным сторонами доказательствам оснований не имеется.

При таких обстоятельствах, Доржиев В.П. не имел возможности совершать действия, порождающие правовые последствия для Д., З. и ООО УК «********», в частности оказывать им попустительство по службе, а также способствовать их совершению другими лицами с использованием служебного положения, значимости и авторитета занимаемой должности. При этом, в период получения И.В. дивидендов от деятельности рынка с 01 июля 2009 года по 19 августа 2013 года Доржиев В.П. должностным лицом Окружной администрации ГО «г...........» не являлся.

Суд обоснованно исходил из того, что стороной обвинения не представлена совокупность неоспоримых и объективных доказательств, достаточных для наличия вывода о виновности Доржиева В.П. В то же время из апелляционного представления и жалоб следует, что изложенные в нем доводы сводятся по существу к переоценке приведенных в приговоре доказательств.

Доводы апелляционных представления и жалоб о том, что доказательства, представленные стороной обвинения, являются достаточными для признания Доржиева В.П. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 6 ст. 290, п. «в» ч. 3 ст. 268 УК РФ, суд апелляционной инстанции считает необоснованными, так как новых доказательств не приведено, в ходе судебного следствия иных доказательств, подтверждающих причастность Доржиева В.П. к совершению данных преступлений не представлено. Утверждения авторов жалобы и представления о виновности Доржиева В.П. противоречит фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Необоснованны и доводы о необходимости переквалификации действий Доржиева В.П. по ст. 159 УК РФ, при условии, что суд не усмотрел признаков должностных преступлений, предусмотренных ч. 6 ст. 290, п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ, а также доводы о том, то суд в действиях Доржиева В.П. усмотрел состав преступления, предусмотренного по ст. 159 УК РФ и имел возможность вернуть уголовное дело прокурору для сформулирования нового обвинения, подлежат отклонению как несостоятельные.

Поскольку сведения об обмане либо злоупотреблении доверием З., а также ООО УК «********», в обвинительных документах не приведены. Предъявленное Доржиеву В.П. обвинение в получении взятки, в превышении должностных полномочий существенно отличается по фактическим обстоятельствам от обвинения в мошенничестве, а потому такое изменение обвинения повлечет нарушение права на защиту Доржиева В.П., что в силу требований ст. 252 УПК РФ недопустимо. Судебное следствие и допрос подсудимого в судебном заседании при отсутствии формулировки нового обвинения вопреки доводам представления и жалоб также не могут обеспечить надлежащую защиту Доржиева В.П. от обвинения. К тому же государственными обвинителями и потерпевшими до окончания судебного следствия ходатайств о переквалификации преступных деяний Доржиева В.П., не заявлено.

Несостоятельны и доводы о возврате уголовного дела прокурору, так как существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, допущенных в досудебном производстве, в том числе и при составлении обвинительного заключения, которые бы являлись не устранимыми в судебном производстве и исключали возможность постановления судом на его основе приговора, влекущих возвращение уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, судом первой инстанции не установлено, и таковых не усматривает суд апелляционной инстанции. При этом, участники сторон имели процессуальные возможности заявить ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору, но этим правом не воспользовались. Поэтому доводы сторон в части необоснованного предъявления обвинения, признания потерпевшими ООО «********» и З., также суммы причиненного ущерба, являются безосновательными.

Что касается доводов адвоката Лукина А.И. о том, что в отношении оценочной экспертизы окончательного решения не принято, то суд при вынесении постановления по итогам предварительного слушания от 28 сентября 2015 года ходатайство об исключении из доказательств заключение экспертизы № ... от 17 января 2015 года и других оставил без рассмотрения, так как для правильного, объективного и всестороннего рассмотрения ходатайства требуется непосредственное изучение судом материалов уголовного дела, связанных с проведением оспариваемых следственных действий, дачи оценки представленным защитой материалов, в том числе заключений специалистов, что невозможно в ходе предварительного слушания. В последующем адвокатом Романовой А.А. было заявлено ходатайство о производстве повторной оценочной экспертизы, судом вынесено постановление от 27 мая 2016 года об отказе в удовлетворении. Суд в постановлении указал, что ходатайство не содержит убедительных доводов о необоснованности заключения эксперта № ... от 17 января 2015 года и полностью обоснованно опроверг все доводы адвоката. При этом суд ссылался на то, что заключение эксперта не признавалось судом недопустимым доказательством, сторонами соответствующих ходатайств заявлено не было.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что приведенные в представлении и в жалобах примеры из судебной практики Верховного Суда РФ вынесены по другим уголовным делам, и конкретного отношения к уголовному делу по обвинению Доржиева В.П. не имеют, так как фактические обстоятельства этих дел существенно отличаются и не доказывают наличие состава преступлений, предусмотренных ч. 6 ст. 290, п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ в действиях Доржиева В.П.

Вывод суда об отсутствии в действиях Доржиева В.П. составов преступлений, предусмотренных ч. 6 ст. 290, п. «в» ч. 3 ст. 286 УК РФ, соответствует положениям уголовного закона и анализу установленных судом фактических обстоятельств дела с учетом оценки доказательств в соответствии с принципом уголовного судопроизводства, содержащимся в ст. 14 УПК РФ, согласно которой бремя доказывания обвинения лежит на стороне обвинения и все сомнения, которые не могут быть устранены, толкуются в пользу обвиняемого.

Приговор в отношении Доржиева В.П. соответствует требованиям статьи 305 УПК РФ, в нем изложены существо предъявленного обвинения, обстоятельства уголовного дела, установленные судом, основания оправдания и доказательства их подтверждающие, мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения, отсутствуют формулировки, ставящие под сомнение невиновность Доржиева В.П., в том числе и указанные в представлении.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции адвокатом Самсоновой О.А. заявлено ходатайство о проверке законности участия представителя потерпевшей З. – адвоката Ивлева А.В. Адвокат в обоснование своих доводов указал, что адвокат Ивлев А.В. консультировал членов семьи Доржиева В.П. Судом установлено, что соглашение с адвокатом Ивлевым А.В. и Доржиевым В.П. не заключалось, в ходе предварительного следствия при проведении следственных действий адвокат участие не принимал, консультации по данному делу не было оказано, лишь были предварительные разговоры о последующем соглашении. При таких обстоятельствах, препятствий для участия адвоката Ивлева А.В., не имеется.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении уголовного дела в соответствии с положениями ст. 15 УПК РФ, суд первой инстанции создал сторонам все необходимые условия для участия в исследовании обстоятельств дела и обосновании своих позиций. Все представленные суду доказательства были исследованы, а заявленные сторонами ходатайства - рассмотрены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Каких-либо данных об отказе стороне в исследовании допустимых доказательств, имеющих существенное значение для исхода дела, или необоснованного исключения их из числа доказательств, не имеется.

Противоречий в выводах суда относительно оценки доказательств, которые бы поставили под сомнение обоснованность приговора, не имеется.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, при расследовании уголовного дела и его рассмотрении судом, допущено не было.

Оснований, влекущих отмену приговора, на чем настаивают авторы апелляционного представления и апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих изменение или отмену приговора, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л:

Приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 06 июля 2016 года в отношении Доржиева В.П. – оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Ивлева А.В., Романовой А.А. в интересах потерпевшей З. и представителей потерпевшего ООО УК «********» – адвоката Лукина А.И. и адвоката Дмитриева Д.П., апелляционное представление государственных обвинителей Потаповой Н.Х., Холмогоровой С.В. – без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в Верховный Суд Республики Саха (Якутия) в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья А.М. Сотников

Судьи А.И. Пинегин

В.С. Протодьяконов