Гражданский кодекс часть 1

при секретаре Сарыг-Донгак С.Х. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление государственного обвинителя Самдан А.А. и жалобы осужденного ФИО1, защитника Гриневского В.Н. на приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 26 июля 2016 года, которым

ФИО1, ** судимый:

- 16 декабря 2008 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам исправительных работ с удержанием 10 % из заработной платы,

- 19 июля 2010 года по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ (с учетом внесенных изменений от 17 июня 2011 года) к 1 году 7 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 16 декабря 2008 года к 1 году 9 месяцам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении, освободившийся условно-досрочно 8 октября 2011 года на 8 месяцев 27 дней,

- 1 октября 2012 года по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 19 июля 2010 года к 2 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 13 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

ФИО2, **

осуждена по ч.3 ст.30, п. «а,б» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч.1 ст.82 УК РФ отсрочено реальное отбывание наказания до достижения ее ребенком **, четырнадцатилетнего возраста, до 18 октября 2022 года, в отношении которой уголовное дело проверяется в порядке ч. 2 ст. 389.19 УПК РФ;

ФИО3, **

осуждена по ч.3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч.1 ст.82 УК РФ реальное отбывание наказания отсрочено до достижения ее ребенком **, четырнадцатилетнего возраста, то есть до 15 июня 2021 года, в отношении которой уголовное дело также проверяется в порядке ч. 2 ст. 389.19 УПК РФ.

С осужденных взысканы процессуальные издержки в доход федерального бюджета.

Заслушав доклад судьи Оюн Ч.Т., выступления прокурора Самдан А.А., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего приговор подлежащим изменению, осужденного ФИО1 и защитника Ондар А.С., поддержавших доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, защитников Даштаар-оол В.О., Доржу С.М., просивших приговор в отношении осужденных ФИО3 и ФИО2 оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бюрбю и ФИО3 признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

ФИО2 признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в значительном размере.

Согласно приговору, преступление ими совершено при следующих обстоятельствах.

7 сентября 2014 года в 9 часов ФИО2, находясь возле дома **, встретила Бюрбю и, сообщив ему о наличии у нее 10 фрагментов наркотических средств, которых она нашла возле горы Баян-Олчей в 3 км от с. ** Республики Тыва и незаконно хранила в целях сбыта, попросила его помочь их сбыть, на что, получив от него согласие, передала Бюрбю незаконно хранящиеся в целях сбыта вышеуказанные наркотические средства общей массой не менее 17,1 г, что является значительным размером, тем самым создав группу лиц по предварительному сговору.

7 сентября 2014 года, находясь в ** Республики Тыва, Бюрбю познакомился с мужчиной по имени «П.», в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, и вступил с ним в преступный сговор с целью совместного осуществления незаконного сбыта наркотических средств. Для реализации совместного преступного умысла 8 сентября 2014 года в 17 часов 40 минут в доме по ул.** Бюрбю и «П.» из корыстных побуждений незаконно сбыли лицу под псевдонимом «А», имитирующему роль покупателя наркотических средств, 1 фрагмент наркотического средства из вышеуказанных 10 фрагментов, переданных ему ФИО2, массой 4,6 гр за ** рублей, относящийся к значительному размеру.

Убедившись в безопасности намерений лица под псевдонимом «А.», Бюрбю и «П.» договорились с ним о сбыте оставшихся 9 фрагментов наркотических средств, с этой целью они взяли у «А.» номер его сотового телефона.

9 сентября 2014 года не позднее 10 часов Бюрбю и «П.», находясь в доме **, с целью извлечения материальной выгоды от сбыта наркотических средств вступили с ФИО3 в преступный сговор на незаконные приобретение и сбыт наркотических средств, для чего с 9 по 11 сентября 2014 года Бюрбю, неустановленный мужчина по имени «П.» и ФИО3, действуя группой лиц по предварительному сговору, а также согласно распределенным ролям, из корыстных побуждений незаконно приобрели у жителей ** наркотические средства в общем количестве (с учетом имеющихся у Бюрбю вышеуказанных 9 фрагментов) 170 фрагментов общим весом 588,1 гр, относящийся к крупному размеру, которых незаконно хранили до 17 часов 20 минут 11 сентября 2014 года.

11 сентября 2014 года в 13 часов 03 минуты Бюрбю, осуществляя преступный сговор на незаконный сбыт наркотических средств, позвонил с сотового телефона ФИО3 покупателю наркотических средств под псевдонимом «А.», сообщив ему о наличии крупной партии наркотического средства, предназначенного для сбыта по цене ** рублей за один фрагмент, а также – ФИО2, сообщив ей о предстоящей сделке с покупателем. Далее в 17 часов 20 минут 11 сентября 2014 года Бюрбю совместно с ФИО3 и лицом по имени «П.» в доме ** из корыстных побуждений группой лиц по предварительному сговору, в целях реализации совместного преступного умысла на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, незаконно сбыли «А.» 170 фрагментов наркотических средств общим весом 588,1 гр, относящийся к крупному размеру за ** рублей за каждый фрагмент.

Однако ФИО1, ФИО3 и неустановленное в ходе следствия лицо по имени «П.» не смогли довести до конца умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, по независящим от них обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство гашиш было изъято из незаконного оборота, а также ФИО2 не смогла довести до конца единый с ФИО1 умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, по независящим от нее обстоятельствам, так как наркотическое средство гашиш массой 17,1 гр. было изъято из незаконного оборота.

В судебном заседании осужденные ФИО2 и ФИО3, полностью признав вину в предъявленном обвинении, на основании ст. 51 Конституции РФ отказались от дачи показаний.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в предъявленном обвинении полностью признав, показал, что 7 сентября познакомился с парнем по имени П., по просьбе которого он передал А. 1 пакетик наркотика. При этом А. попросил найти ему еще наркотики, чтобы можно было их обменять автомашину. Приехав к себе домой с П., он занимался домашними делами, а П. - поисками наркотических средств. 11 сентября по просьбе П. он позвонил А., чтобы последний приехал. Он с ФИО3 помогал П. пересчитывать принесенные им наркотические средства, в это время в дом зашли сотрудники.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Самдан А.А., не оспаривая назначенное наказание, полагает приговор в отношении ФИО1 подлежащим изменению в связи с неправильным определением в его действиях рецидива преступлений. Суд ошибочно определил его как особо опасный, в то время, когда в действиях ФИО1 усматривается опасный рецидив, поскольку он ранее один раз был осужден за совершение тяжкого преступления, а вторая судимость относится к преступлению средней тяжести.

В апелляционной жалобе защитника Гриневского В.Н. в интересах осужденного ФИО1 содержится просьба об отмене приговора суда и передаче дела в тот же суд на новое судебное рассмотрение в связи с его незаконностью и необоснованностью.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 просит отменить приговор и направить дело в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе суда в связи с неправильным применением уголовного закона. Ни в ходе предварительного следствия, ни в суде не дана надлежащая оценка действиям исполнителя и организатора, что соответственно повлияло на несправедливое решение суда. Не установлена ответственность соучастников преступления. Не дана оценка противоречивым показаниям ФИО2 Не допрошены свидетели защиты. Среди видеозаписей, продемонстрированных в ходе судебного заседания, не оказалось видеозаписи от 8 сентября 2014 года в 17 часов 40 минут, в которой сотрудник по имени А. склонял его и своего помощника по имени П. к совершению преступления путем отыскания наркотиков и наркоторговцев с дальнейшим сообщением ему (А.) по сотовой связи. Таким образом, следователями совершено нарушение закона путем фальсификации дела.

В возражении на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 государственный обвинитель Самдан А.А. просит приговор в отношении ФИО1 изменить по доводам представления, в остальном приговор оставить без изменения, полагая его законным, обоснованным и справедливым, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб осужденного и защитника, а также возражения государственного обвинителя, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность осужденного Бюрбю в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный группой лиц по предварительному сговору, судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью следующих исследованных в судебном заседании доказательств.

Так, из показаний осужденного Бюрбю в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого следует, что 7 сентября 2014 года в ** познакомился с молодым человеком по имени П., который жил у него дома с 7 по 10 сентября. 11 сентября он по телефону на вопрос сколько стоит ответил: «**». В этот день П. зашел в дом с незнакомым ** мужчиной около 40 лет. Он после распития спиртного уснул, когда проснулся, П. попросил его передать тому мужчине пакет. В пакете находились стеклянные банки. Он высыпал содержимое из банок на пол, П. в это время вышел. Незнакомец велел ему посчитать содержимое, он, посчитав до 7, сбился, дальше мужчина сам посчитал до 172. В это время он снова уснул. Когда проснулся, в дом зашли его сожительница ФИО3 с работы, за ней П., через некоторое время, когда П. вышел, в дом зашли сотрудники наркоконтроля.

Из показаний осужденной ФИО2 в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемой следует, что 4 сентября 2014 года она в поле нашла полимерный пакет, внутри оказалось 10 фрагментов наркотиков прямоугольной формы. Она решила их взять с целью дальнейшего сбыта, чтобы заработать денег на содержание детей. Найденный пакет она спрятала в куче мусора в заброшенном колодце напротив своего дома по ул. **. 6 сентября 2014 года Бюрбю приехал ** с незнакомым парнем по имени П.. 7 сентября 2014 года около 9 часов возле своего дома она встретила Бюрбю и сообщила ему о наличии у нее наркотических средств, на что Бюрбю сказал ей, чтобы она передала их ему, так как ** у него имеется возможность их сбыть, а деньги он ей вернет. 9 сентября 2014 года Бюрбю ей сообщил, что сегодня к нему приедет его знакомый для покупки наркотических средств, сумму не обговаривали. Вечером он сказал, что знакомый не смог приехать. 11 сентября около 10 часов к ней подошла ФИО3 и сообщила, что приедут знакомые ее мужа, чтобы купить наркотические средства, и предложила ей, если у нее имеются наркотические средства, продать их за ** рублей. Она не стала говорить ей, что наркотические средства она уже передала ее мужу. Когда Бюрбю позвонил, она с ФИО3 пошли к ним домой. Из машины иностранного производства вышли парень **, Бюрбю и П.. П. куда-то убежал, они все, кроме нее, зашли в дом. П. принес и передал Бюрбю полимерный пакет, затем снова куда-то убежал, со слов Бюрбю она поняла, что П. снова побежал у кого-то взять наркотические средства для сбыта. Она подошла к дому, ждала от Бюрбю денег, во дворе стояли ее односельчанки. В это время во двор забежали люди в масках и задержали Бюрбю и ФИО3.

Из показаний осужденной ФИО3 в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемой и обвиняемой следует, что 6 сентября 2014 года около 18 часов ее сожитель Бюрбю по прозвищу С. приехал ** с незнакомым парнем по имени П.. 9 сентября П., сообщив им, что есть вариант подзаработать на наркотиках, предложил им скупать у населения наркотические средства за ** рублей за 1 фрагмент и продавать его знакомому за ** рублей за 1 фрагмент, на что они согласились. Бюрбю с П. выпивали и искали продавцов наркотиков, говорили, что нашли и договорились с несколькими лицами, у кого имеются наркотики. Она сама также переговорила с несколькими лицами с предложением о сбыте ей наркотиков за ** рублей, в том числе с ФИО2, которая согласилась, сообщив ей, что у нее имеются наркотические средства для сбыта. 11 сентября 2014 года приехал покупатель **, П. убежал за продавцами наркотиков. Они зашли в дом. П. прибежал и передал Бюрбю стеклянные банки, Бюрбю, высыпав содержимое банок, считал, ей велел записывать количество наркотиков с каждой банки с именами. В каждой банке находился фрагмент бумаги с написанным на нем именем. П. приносил банки с наркотиками, она с Бюрбю считали, покупатель складывал все в пакет и торопил их. Затем в дом зашли сотрудники наркоконтроля и задержали их. П. в то время не было. После случившегося от жителей с. ** слышала, что Бюрбю многим предлагал продать ему наркотические средства, так как у него есть знакомый, который их скупает.

Из показаний свидетеля Б. в ходе предварительного следствия следует, что в тот день пришла к дому библиотекаря ФИО3, чтобы узнать, когда можно подойти выписать книгу, так как библиотека была закрытой. Во дворе стояли ФИО2 и ФИО3, которые ей сказали, что приехал знакомый Бюрбю покупать наркотики. Когда она хотела уйти, ФИО2 попросила ее постоять вместе с ней, так как ей страшно. Также ФИО2 сообщила, что она отдала Бюрбю наркотические средства для сбыта и теперь ждет, когда Бюрбю или ФИО3 вынесут ей деньги. П. она видела, как тот вместе с Бюрбю ходил по селу и распивал с ним спиртное.

Из показаний свидетеля О. в судебном заседании следует, что в оперативный отдел УФСКН РФ по РТ поступила информация о том, что С. совместно с неустановленными лицами занимается незаконным оборотом наркотиков в крупном размере. Для проведения ОРМ подобрали лицо под псевдонимом «А.» и объяснили, что нужно встретиться с мужчиной по имени С. с целью проверки наличия у него намерений на незаконный сбыт наркотических средств, также об обстоятельствах встречи со сбытчиком. Проведен досмотр А. в присутствии незаинтересованных лиц, об отсутствии запрещенных предметов был составлен протокол, вручили ему денежные средства в количестве 10 купюр по ** рублей в сумме ** рублей. Затем А. встретился с мужчинами по имени С. и П.. 8 сентября 2014 года С. продал А. 1 фрагмент наркотического средства за ** рублей, сообщив, что у них есть более крупная партия в количестве ** коробков, в связи с чем задержание указанных лиц не производилось с целью дальнейшего проведения комплекса ОРМ для установления лиц, причастных к преступлению, и изъятия более крупной партии наркотических средств и для получения дополнительной оперативно-значимой информации. 8 сентября 2014 года лицо, имитирующее роль покупателя под псевдонимом А., добровольно выдал один фрагмент прямоугольной формы темно-коричневого цвета и пояснил, что приобрел данное вещество у мужчины по имени С. возле дома ** 8 сентября 2014 года.

Из показаний свидетеля В. в ходе предварительного следствия следует, что в оперативный отдел УФСКН РФ по РТ поступила информация о том, что мужчина по имени С. совместно с неустановленными лицами занимается незаконным оборотом наркотиков. Для проведения ОРМ в качестве лица, имитирующего роль покупателя, выступил А., в присутствии незаинтересованных лиц провели его досмотр, запрещенных предметов не обнаружено, вручили ему денежные средства в сумме ** рублей. На ул. **А. у мужчин по имени С. и П. произвел проверочный закуп наркотического средства за ** рублей. При этом С. сообщил, что у них есть более крупная партия. Задержания указанных лиц не производилось с целью дальнейшего проведения комплекса ОРМ для установления лиц, причастных к преступлению, и изъятия более крупной партии наркотических средств и для получения дополнительной оперативно-значимой информации. «А.» и С. обменялись телефонами. Было принято решение о производстве еще одного мероприятия по изъятию наркотических средств в с. **. Он участвовал в составе группы задержания. Возле постамента «**» С., позже установленный как ФИО1, и П. сели в автомашину «А.» и заехали в село. П. принес наркотики и ушел, с А. договорились, каким образом он подаст условный знак, после которого должно произвестись задержание. Приехав к д. **С. и П. предложили зайти в дом. «А.» попросил вынести наркотические средства, но они сказали, что их много, нужно их спокойно посчитать. Из дома вышла женщина и представилась именем О., позже оказалось, что это гражданская жена Бюрбю – ФИО3 Все зашли в дом. П. поговорил с Бюрбю и выбежал из дома. Бюрбю вынес из кухни стеклянную банку с наркотическими средствами и высыпал их на пол, и стал считать вместе с ФИО3. Запутавшись, ФИО3 стала записывать количество наркотических средств. Все это время Бюрбю с кем-то созванивался. Прибежал П. и передал Бюрбю еще банки с наркотическими средствами. Бюрбю объяснял, что часть наркотиков принадлежит им, а часть родственникам, и сказал, что продают по ** рублей.

Из показаний лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «А.», данных в ходе предварительного следствия следует, что в оперативный отдел УФСКН РФ по РТ поступила информация о том, что неустановленный мужчина, представляющийся именем «С.», совместно с неустановленными лицами занимается незаконным оборотом наркотиков в крупном размере и в настоящее время активно ищет покупателей на имеющуюся у него партию наркотиков. С целью выявления, пресечения, предупреждения и раскрытия преступлений, установления лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших, было принято решение о проведения ОРМ «проверочная закупка». 8 сентября 2014 года было принято решение о его участии в качестве покупателя наркотических средств под псевдонимом «А.» с объяснением поставленных задач. В тот же день его досмотрели в присутствии незаинтересованных лиц, об отсутствии запрещенных предметов был составлен протокол, вручили ему, предварительно отксерокопировав и переписав номера, денежные средства в количестве 10 купюр по ** рублей в сумме ** рублей. Затем он на маршрутном такси приехал к дому ** возле оптово-розничных продуктовых баз и встретился там с 2 мужчинами, которые представились именем С. и П.. Около 17 часов 40 минут он купил у С., позднее установленного как ФИО1, 1 фрагмент наркотического средства за ** рублей и хотел дать условный знак группе задержания, но в это время Бюрбю и П. сказали ему, что у них имеется готовая крупная партия наркотического средства в количестве ** штук, за которыми надо съездить в район, предложили ему еще раз встретиться и он оставил им свой номер сотового телефона. Также сказали, что, если они не смогут привезти партию наркотиков **, то он поедет в район. Задержание не производилось в связи с дальнейшим проведением комплекса оперативно-розыскных мероприятий по изъятию более крупной партии и получения дополнительной оперативно-значимой информации. В тот же день в присутствии незаинтересованных лиц он добровольно выдал приобретенный у Бюрбю и П. возле дома ** один фрагмент прямоугольной формы.

А также 11 сентября 2014 года Бюрбю и П. несколько раз поочередно звонили ему и приглашали приехать в с. ** для приобретения наркотических средств, и они договорились встретиться возле постамента «**». 11 сентября 2014 года было принято решение о его повторном участии в качестве покупателя наркотических средств под псевдонимом «А.» с объяснением поставленных задач. В тот же день его досмотрели в присутствии незаинтересованных лиц, об отсутствии запрещенных предметов был составлен протокол, также ему вручили предварительно отксерокопированный муляж денежных средств в сумме ** рублей. В присутствии тех же незаинтересованных лиц досмотрели автомобиль марки ** синего цвета без г/н, на которой он должен ехать, в ходе которого денежных средств, а также запрещенных в гражданском обороте средств, веществ и предметов в салоне автомашины не обнаружено. Согласно договоренности на указанном месте его ждали те же лица – Бюрбю и П., и они проехали к д. ** Возле дома он попросил вынести, но они сказали, что наркотических средств много и их нужно спокойно посчитать и пригласили его в дом. Из дома вышла женщина, представилась по имени О. и тоже пригласила в дом. В доме Бюрбю и П. поговорили между собой, затем П. выбежал из дома, а Бюрбю принес из кухни стеклянную банку с наркотическими средствами, высыпал их на пол и вместе с ФИО3 начали считать. Считая вместе запутались и, чтобы не запутаться, ФИО3 начала записывать количество наркотических средств. В это время в дом зашел П. и передал Бюрбю банки с наркотическими средствами. Бюрбю объяснил ему, что часть наркотических средств принадлежит им, а часть – родственникам. Все наркотические средства они переложили в полимерный пакет, и в это время он дал условный знак группе задержания. Лица по имени П. задержать не представилось возможным. По приезду он добровольно выдал полимерный пакет, в котором было ** фрагментов вещества прямоугольной формы темно-коричневого цвета и муляж денежных средств, имитирующих ** рублей.

Кроме свидетельских показаний его виновность объективно подтверждается письменными доказательствами:

- явкой с повинной Бюрбю, согласно которой 11 сентября 2014 года он собрал у односельчан наркотики за ** рублей, общее количество не помнит, с целью сбыта за ** рублей. При совершении незаконного сбыта его и его супругу ФИО3 сотрудники задержали. В содеянном раскаивается, вину признает полностью;

- явкой с повинной ФИО3, согласно которой 11 сентября 2014 года муж ей предложил продать наркотики, которые он собрал у односельчан **, сколько у каждого взяли, она не помнит, так как собирал ее муж за ** рублей с целью сбыта за ** рублей. Их задержали сотрудники наркоконтроля. В содеянном раскаивается, вину признает полностью;

-материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств от 8 сентября 2014 года: постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 8 сентября 2014 года, согласно которому постановлено провести оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении неустановленного мужчины, представляющегося именем С. и неустановленных лиц; протоколом досмотра гражданина, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «А.» при проведении ОРМ «проверочная закупка» от 8 сентября 2014 года, согласно которому при досмотре гражданина под псевдонимом «А.» запрещенных в гражданском обороте средств, веществ и предметов не обнаружено; протоколом пометки и вручения денежных купюр от 8 сентября 2014 года, согласно которому оперуполномоченный УФСКН РФ по РТ О. в присутствии незаинтересованных лиц К. и С. произвел пометку денежных средств, предназначенных для проведения ОРМ «проверочная закупка». Купюры достоинством в ** рублей в количестве 10 штук помечены путем копирования и переписывания серий и номеров в протокол и в сумме ** рублей переданы лицу под псевдонимом «А.»; протоколом добровольной выдачи предметов и веществ, приобретенных в результате оперативно-розыскного мероприятия от 8 сентября 2014 года, согласно которому лицо под псевдонимом «А.» в присутствии незаинтересованных лиц добровольно выдал один фрагмент прямоугольной формы темно-коричневого цвета и пояснил, что данный сверток он приобрел у неустановленного мужчины, который представился именем С., возле дома ** 8 сентября 2014 года в 17 часов 40 минут за ** рублей; справкой об исследовании №2/392 от 8 сентября 2014 года, согласно которой представленное на исследование вещество является наркотическим средством гашиш массой 4,7 г; постановлением о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности от 8 сентября 2014 года, согласно которому постановлено рассекретить постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» №2/4165с от 8 сентября 2014 года в отношении мужчины, представляющегося именем С.; актом проведения ОРМ «проверочная закупка» от 8 сентября 2014 года, согласно которому собранные материалы по данному делу переданы в СО УФСКН России по Республике Тыва для возбуждения уголовного дела; постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд от 8 сентября 2014 года, согласно которому постановлено материалы оперативно-розыскной деятельности от 8 сентября 2014 года для принятия решения в порядке ст. 144,145 УПК РФ;

-материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств от 12 сентября 2014 года: постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятии «проверочная закупка» от 11 сентября 2014 года, согласно которому постановлено провести оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении неустановленного мужчины, представляющегося именем С. и неустановленных лиц; протоколом досмотра гражданина, имитирующею роль покупателя наркотических средств, под псевдонимом «Р.» при проведении ОРМ «проверочная закупка» от 11 сентября 2014 года, согласно которому наркотических средств, денежных средств, а также запрещенных в гражданском обороте средств, веществ и предметов не обнаружено; протоколом пометки и вручения денежных средств, согласно которому в присутствии незаинтересованных лиц произведена пометка денежных средств, предназначенных для проведения ОРМ «проверочная закупка» и лицу под псевдонимом А. передан муляж денежных средств, имитирующих сумму ** рублей, купюрами с надписью ** рублей, внешне имеющих сходство с купюрами достоинством в ** рублей в количестве 20 штук и купюрами с надписью ** рублей, внешне имеющих сходство с купюрами, достоинством в ** рублей в количестве 20 штук; протоколом досмотра автомашины марки ** синего цвета без р/з от 11 сентября 2014 года, в ходе которого денежных средств, а также запрещенных в гражданском обороте средств, веществ и предметов в салоне автомашины не обнаружено; протоколом добровольной выдачи веществ и предметов от 11 сентября 2014 года, согласно которому лицо под псевдонимом «А.» добровольно выдал: один полимерный пакет с 170 фрагментами вещества прямоугольной формы темно-коричневого цвета, муляж денежных средств, имитирующих ** рублей купюрами с надписью ** рублей, внешне имеющих сходство с купюрами достоинством в ** рублей в количестве 20 штук и купюрами с надписью ** рублей, внешне имеющих сходство с купюрами достоинством в ** рублей в количестве 20 штук. Лицо год псевдонимом «А.» пояснило, что указанные наркотические средства он приобрел у мужчины и женщины, представившихся именами С и О. в кв. ** Республики Тыва; протоколом проведения ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении ФИО1, согласно которому у него были получены образцы срезов ногтевых пластин с пальцев обеих рук и образцы смывов с ладоней обеих рук, отпечатки пальцев обеих рук, контрольный ватный тампон для сравнительного исследования со смывами с ладоней рук; протоколом проведения ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении ФИО3, согласно которому у нее были получены образцы срезов ногтевых пластин с пальцев обеих рук и образцы смывов с ладоней обеих рук, отпечатки пальцев обеих рук, контрольный ватный тампон для сравнительного исследования со смывами с ладоней рук; справкой об исследовании №2/404 от 12 сентября 2014 года, согласно которой вещества, приобретенные 11 сентября 2014 года в кв. ** у Бюрбю и ФИО3 в ходе проведении ОРМ «проверочная закупка», признаны наркотическим средством гашиш массой 588,4 г; справкой-меморандумом от 12 сентября 2014 года, согласно которому в действиях Бюрбю и ФИО3, имевших место 11 сентября 2014 года в 17 часов 20 минут в кв. **, усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный группой лиц по предварительному сговору; постановлением о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности от 12 сентября 2014 года, согласно которому постановлено рассекретить постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» № 2/4271с от 11 сентября 2014 года в отношении неустановленного мужчины, представляющегося именем С. и неустановленных лиц; постановлением о представлении результатов ОРД следователю от 12 сентября 2014 года, согласно которому постановлено представить материалы оперативно-розыскной деятельности в СО УФСКН РФ по РТ для принятия решения в порядке ст.ст.144, 145 УПК РФ; постановлением о представлении результатов ОРД следователю от 6 октября 2014 года, согласно которому постановлено представить материалы оперативно-розыскной деятельности в СО ФСКН РФ по РТ для приобщения к материалам уголовного дела № 9-819/14; справкой об исследовании № 2/405 от 15 сентября 2014 года, согласно которой на поверхностях представленных объектов следов пальцев и ладоней рук, пригодных для идентификации не обнаружено; постановлением о рассекречивании результатов ОРД от 2 октября 2014 года, согласно которому постановлено рассекретить результаты ОРМ «проверочная закупка», содержащиеся на диске CD-R рег. № 13/26-426с; постановлением о представлении результатов ОРД следователю от 2 октября 2014 года, согласно которому постановлено представить материалы оперативно-розыскной деятельности в СО ФСКН РФ по РТ для приобщения к материалам уголовного дела № 9-819/14; протоколом вручения СТС изделие «К» от 11 сентября 2014 года, согласно которому лицу под псевдонимом «А.» вручено СТО изделие «К» для использования в ОРМ «проверочная закупка»; протоколом выдачи СТС изделия «К», согласно которому лицо под псевдонимом «А.» выдал СТС изделие «К» после использования ОРМ «проверочная закупка»;

- протоколом осмотра предметов и документов, согласно которому осмотрено вещество растительного происхождения близкое по цвету к зеленовато- коричневому в виде одного спрессованного фрагмента прямоугольной формы; материалы оперативно-розыскной деятельности от 8 сентября 2014 года;

- протоколом осмотра предметов и документов, согласно которому осмотрено вещество растительного происхождения зеленовато-коричневого цвета в виде 170 спрессованных фрагментов прямоугольной формы; муляж денежных средств, имитирующих сумму ** рублей, купюрами с надписью ** рублей, билет банка приколов, внешне имеющих сходство с купюрами достоинством в ** рублей, в количестве 20 штук и купюрами с надписью ** рублей, билет банка приколов, внешне имеющих сходство с купюрами достоинством в ** рублей в количестве 20 штук; сверток прямоугольной формы с пояснительной надписью «Образцы смывов с ладоней обеих рук гр. ФИО1»; сверток прямоугольной формы с пояснительной надписью «Контрольный ватный тампон гр. ФИО1»; сверток прямоугольной формы со срезами с ногтевых пластин обеих рук ФИО1; сверток прямоугольной формы с надписью «Образцы смывов с ладоней обеих рук гр. ФИО3»; сверток прямоугольной формы с надписью «Контрольный ватный тампон гр. ФИО3»; сверток прямоугольной формы с надписью «Образцы срезов с ногтевых пластин с пальцев обеих рук гр. ФИО3»; дактилоскопические карты в отношении ФИО1, ФИО3; материалы ОРД «проверочная закупка» наркотических средств от 12 сентября 2014 года; CD-R диск с видеонаблюдением процесса сбыта наркотических средств Бюрбю и ФИО3 лицу под псевдонимом «А.» 11 сентября 2014 года в кв.** Республики Тыва;

- протоколом осмотра от 21 января 2015 года предметов и документов, согласно которому осмотрены листы А4 с детализацией абонентского номера <***> в отношении ФИО3;

-заключением эксперта №1/307 от 3 октября 2014 года, согласно которому вещество, приобретенное 8 сентября 2014 гола, является наркотически средством гашиш с массой 4,6 г (Масса гашиша до первоначального исследования согласно справке об исследовании №2/392 от 8 сентября 2014 года 4,7 г);

-заключением эксперта №1/315 от 9 октября 2014 года, согласно которому вещества являются наркотическим средством гашиш с общим весом 588,1 г (масса гашиша до первоначального исследования согласно справке об исследовании №2/404 от 12 сентября 2014 года составила - 588,4 г). На срезах ногтевых пластин и смывах с ладоней рук у Бюрбю обнаружены следы наркотического средства - тетрагидроканнабинол. На срезах ногтевых пластин и смывах с ладоней рук у ФИО3 наркотические вещества и средства не обнаружены;

-заключением эксперта №1/345 от 27 октября 2014 года, согласно которому общая масса 9 фрагментов вещества из вышеуказанных 170 фрагментов вещества и 1 фрагмента вещества, приобретенного в ходе ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств от 8 сентября 2014 года у Бюрбю, до первоначального исследования может составлять 17,1 г.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Бюрбю в совершенном преступлении основаны на совокупности тщательно исследованных в судебном заседании и полно изложенных в приговоре доказательствах, которым суд дал оценку в соответствии с требованиями стст. 87, 88 УПК РФ.

Оснований не доверять показаниям допрошенных в судебном заседании оперативных сотрудников В. и О., лица под псевдонимом «А.» не имеется, поскольку они согласуются как между собой, так и с другими исследованными судом доказательствами, касаются порядка подготовки, хода и результатов проводимых в отношении Бюрбю и других лиц оперативно-розыскных мероприятий.

Как усматривается из материалов дела, действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, Бюрбю совершал самостоятельно, в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. Его умысел на участие в сбыте наркотических средств, как от 8 сентября 2014 года, так и 11 сентября 2014 года, сформировался вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников.

Согласно материалам дела, оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка» проведены при наличии оснований, предусмотренных Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и с соблюдением его положений. Результаты ОРМ надлежащим образом проверены в судебном заседании, сопоставлены с другими представленными суду доказательствами и обоснованно признаны допустимыми и достоверными.

Из дела следует, что в результате проведения этих оперативно-розыскных мероприятий выяснилось и было зафиксировано, что в эпизоде сбыта наркотического средства гашиш 11 сентября 2014 года участвует не только Бюрбю, но и ФИО3, ФИО2 и лицо, отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство, а также установлены роль каждого из осужденных в преступных действиях, место нахождения наркотического средства, и иные данные, необходимые для правильного разрешения дела.

При таких обстоятельствах доводы осужденного Бюрбю в жалобе о том, что в отношении него имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов, уголовное дело сфальсифицировано, являются несостоятельными, как не основанные на материалах дела.

Кроме того, факт провокации на сбыт наркотических средств со стороны П. и лица, имитировавшего покупателя наркотических средств под псевдонимом «А.», опровергается показаниями ФИО3, данными в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемой о том, что наркотические средства Бюрбю, П. приобретали у жителей с. ** в цецлях сбыта, между собой распределяли роли; ФИО2 - что она передала Бюрбю для сбыта 10 фрагментов наркотических средств, а также слышала от жителей с. **, что Бюрбю предлагал многим продать ему наркотические средства.

Показания ФИО3, ФИО2 в ходе предварительного следствия были получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, в присутствии адвоката, им разъяснены положения ст. 46 УПК РФ, в том числе право не свидетельствовать против себя. При их согласии дать показания ФИО3 и ФИО2 были предупреждены, что указанные показания в дальнейшем могут быть использованы в качестве доказательств их виновности по делу и при их последующем отказе от этих показаний.

Отсутствие после допроса замечаний указанных лиц и защитника, подписавших протокол, свидетельствуют о том, что они ознакомились с внесенными в него показаниями и лично удостоверили правильность их записи органом следствия.

Помимо этого, данные ими показания вопреки довдам жалобы осужденного, непротиворечивы, согласуются с другими исследованными судом доказательствами, в частности, с показаниями свидетелей О., В., а также лица под псевдонимом «А.», данными в ходе предварительного следствия, при этом показания лица под псевдонимом «А.» были оглашены по ходатайству государственного обвинителя на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, что не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона.

При таких обстоятельствах, показания ФИО3, ФИО2, данные ими в ходе предварительного следствия, суд первой инстанции обоснованно признал допустимыми и достоверными, положив их в основу приговора.

Довод о том, что в судебном заседании не была исследована видеозапись от 8 сентября 2014 года, из которой видно, как А. склонял его к совершению преступления, не состоятелен, поскольку в материалах дела таковая отсутствует.

Достоверность и допустимость доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, сомнений не вызывают, все доказательства оценены судом как каждое в отдельности, так и в совокупности.

Вместе с тем, из описательно-мотивировочной части приговора подлежат исключению ссылки суда как на доказательства его виновности рапорты от 8 сентября 2014 года и 11 сентября 2014 года об обнаружении признаков преступления, поскольку они являются поводом для возбуждения уголовного дела и не является доказательством вины осужденного, кроме того также подлежат исключению показания свидетелей П., К., С., Л., Х., Я., поскольку, как следует из протоколов судебных заседаний, показания указанных лиц судом не оглашались.

Исключение рапортов и показаний названных свидетелей на предварительном следствии из числа доказательств на правильность выводов суда, приведенных в приговоре, не влияет.

Доводы жалобы осужденного о том, что судом не дана оценка действиям исполнителя и организатора преступления необоснованны, поскольку дело рассмотрено судом в пределах предъявленного всем обвинения, что соответствует требованиям ст. 252 УПК РФ.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Бюрбю в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, квалифицировав действия Бюрбю по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор в части осуждения ФИО2 по ч. 3 ст. 30, пп. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежит изменению ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела (пп 1, 3 ст. 389.16 УПК РФ), а также в связи с неправильным применением уголовного закона (п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ).

Признавая ФИО2 виновной в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере группой лиц по предварительному сговору, суд при оценке доказательств не принял во внимание обстоятельства, имеющие существенное значение для квалификации действий указанной осужденной.

Из установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что ФИО2 предоставила Бюрбю для последующего сбыта наркотические средства в количестве 10 фрагментов общей массой не менее 17.1 гр, что составляет значительный размер.

Так, из показаний ФИО2, данных на предварительном следствии в присутствии защитника и обоснованно признанных судом допустимыми, следует, что 7 сентября 2014 года около 9 часов возле своего дома она встретила Бюрбю и сообщила ему о наличии у нее наркотических средств, на что Бюрбю сказал ей, чтобы она передала их ему, так как у него имеется возможность их сбыть, а деньги он ей вернет, на что ФИО2 передала наркотические средства Бюрбю для последующего сбыта. 11 сентября, когда она, находясь во дворе дома Бюрбю и ФИО3, в дом забежали люди в масках и задержали указанных лиц.

Таким образом, ФИО2 не выполняла объективную сторону данного преступления, непосредственного участия в сбыте наркотических средств не принимала, из исследованных доказательств, подробно приведенных выше, также не усматривается иная ее роль при совершении преступления.

Принимая во внимание действия ФИО2, установленные в судебном разбирательстве и указанные в приговоре, с учетом положений ст. 33 УК РФ и ст. 252 УПК РФ судебная коллегия находит, что ее действия носили характер пособничества, поскольку она непосредственно не участвовала в совершении преступления, а лишь способствовала его совершению.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что преступные действия ФИО2 подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, пп. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ, поскольку она совершила пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере. При этом судебная коллегия приходит к выводу об исключении из действий ФИО2 квалифицирующего признака «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору», предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали два или более исполнителя, а данное преступление было совершено с участием пособника.

Принимая решение об изменении приговора суда в части квалификации действий осужденной ФИО2, судебная коллегия считает необходимым смягчить ей наказание с учетом уменьшения объема обвинения, назначая ей наказание с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств его совершения, роли и степени участия ее в совершении преступления, данных о личности осужденной, смягчающих наказание обстоятельств, установленных в судебном разбирательстве и указанных в приговоре, - в виде лишения свободы с применением ст. 82 ч. 1 УК РФ.

Кроме этого приговор в отношении Бюрбю подлежит изменению, а назначенное ему наказание снижению по следующим основаниям.

Как правильно ссылается государственный обвинитель, в действиях Бюрбю суд первой инстанции ошибочно признал особо опасный рецидив, между тем в его действиях усматривается опасный рецидив, поскольку в соответствии со ст. 18 УК РФ рецидив преступлений считается особо опасным, если лицо ранее два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление. Как видно из материалов уголовного дела, Бюрбю ранее был осужден к реальному лишению свободы за совершение тяжкого преступления, до этого - за преступление средней тяжести.

При таких обстоятельствах в действиях Бюрбю в качестве отягчающего наказание обстоятельства следует признать наличие опасного рецидива.

Помимо этого, судебная коллегия находит приговор в части принятого судом решения о взыскании с осужденных ФИО3 и ФИО2 процессуальных издержек подлежащим изменению в связи с допущенными существенными нарушениями уголовно-процессуального закона на основании п. 2 ст. 389.15 УПК РФ.

Так, решая вопрос по процессуальным издержкам, связанным с вознаграждением труда адвокатов, осуществлявших защиту осужденных ФИО3 и ФИО2, суд в описательно-мотивировочной части приговора указав об отнесении этих выплат за счет средств федерального бюджета в связи с их имущественной несостоятельностью, в то же время допустил противоречие, указав о том, что оснований для полного или частичного освобождения их от уплаты процессуальных издержек не имеется, и взыскал с ФИО3 ** рублей, с ФИО2 – ** рублей, что, по мнению судебной коллегии, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет изменение приговора в этой части.

При этом судебная колегия полагает возможным освободить ФИО3 и ФИО2 от уплаты процессуальных издержек, связанных с вознагражданием адвокатов, в связи с их имущественной несостоятельностью, которые имеют **, не имеют работы, исключив из резолютивной части приговора указания о взыскании процессуальных издержек с указанных осужденных.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, а также степень общественной опасности совершенного осужденными преступления, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления на менее тяжкую.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания Бюрбю судом правильно определен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, как исправительная колония строгого режима.

На основании изложенного, судебная коллегия, руководствуясь стст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 26 июля 2016 года в отношении ФИО1, ФИО3 и ФИО2 изменить:

-исключить из числа доказательств ссылки на рапорты об обнаружении признаков преступления от 8 сентября 2014 года и 12 сентября 2014 года, показания свидетелей П.К., С., Л., Х., Я.;

-исключить из действий ФИО2 квалифицирующий признак «совершение преступления в группе лиц по предварительному сговору», предусмотренный п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ;

- действия ФИО2 квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 7 (семи) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч.1 ст. 82 УК РФ отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ее ребенком **, четырнадцатилетнего возраста, до 18 октября 2022 года;

- в действиях ФИО1 признать опасный рецидив вместо особо опасного рецидива и снизить назначенное по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 11 (одиннадцати) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- освободить ФИО3 и ФИО2 от уплаты процессуальных издержек, исключив из резолютивной части указания о взыскании с ФИО3 ** рублей ** копеек, с ФИО2 ** рублей ** копеек в счет федерального бюджета.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: