Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы и дополнения к ним осужденного ФИО1 и адвоката Барсегяна К.Л. на приговор Ленинского районного суда г. Пензы от 18 ноября 2019 года, которым:

ФИО1 С, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес><адрес>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, <данные изъяты><данные изъяты>, зарегистрированный и проживавший по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания осужденному исчислен с 18 ноября 2019 года.

ФИО1 зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы: срок его задержания в порядке ст.91 УПК РФ и срок его содержания под стражей по настоящему делу с 25 июля 2018 года по 14 июня 2019 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; время нахождения под домашним арестом с 15 июня 2019 года по 18 ноября 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

С учетом зачета в срок отбытия наказания срока задержания в порядке ст.91 УПК РФ, срока содержания под стражей и срока содержания под домашним арестом, ФИО1 освобожден от отбывания наказания в связи с его фактическим отбытием.

Мера пресечения ФИО1 в виде домашнего ареста отменена, он освобожден из-под домашнего ареста в зале суда.

Судом решена судьба вещественных доказательств.

Арест, наложенный на имущество ФИО1: денежные средства в размере 7000 долларов США, 107440 рублей РФ, 4780 фунтов стерлингов; денежные средства в размере 1022254,58 рублей, находящиеся на счете №, открытом на имя ФИО1 в ПАО «Банк ВТБ», отменен.

Арест, наложенный на денежные средства, находящиеся на счетах № в сумме не менее 6001, 02 долларов США, № в сумме не менее 10 500, 09 евро, открытых в ПАО «Банк Уралсиб» ТСЭ, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, зарегистрированным по адресу: <адрес>, отменен.

Арест, наложенный на денежные средства, находящиеся на счетах № в сумме не менее 9 012, 23 долларов США, № в сумме не менее 206 618, 23 рублей, открытых в ПАО «Банк Уралсиб» ТВВ, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, зарегистрированной по адресу: <адрес>, отменен.

Заслушав доклад судьи Сударикова В.А., мнение защитника осужденного ФИО1 – адвоката Барсегяна К.Л., поддержавшего доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, мнение прокурора Андрияновой Е.А., просившей приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы и дополнения к ним осужденного ФИО1 и его защитника Барсегяна К.Л. без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 осужден за незаконную банковскую деятельность (банковские операции) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженные с извлечением дохода в особо крупном размере.

Осужденный ФИО1 обратился в судебную коллегию по уголовным делам Пензенского областного суда с апелляционной жалобой и дополнениями к ней, в которых выражает несогласие с обвинительным приговором суда и просит его отменить. В обоснование своих жалоб указывает на то, что в приговоре отсутствуют мотивы, по которым суд не принял во внимание его доводы о невиновности в инкриминируемом ему преступлении. Он не совершал незаконную банковскую деятельность, сопряженную с извлечением дохода в особо крупном размере. Курс доллара США, по которому он передавал валюту ДАВ, судом определен неверно, каких-либо объективных доказательств, подтверждающих биржевой валютный курс доллара США в инкриминируемые ему органом предварительного следствия дни совершения незаконных валютных операций, в судебном заседании не исследовалось и в приговоре их не приведено. Он не помнил во время предварительного следствия, не помнит и сейчас даты, суммы совершенных валютных операций, а также курсы валют. Его показания в этой части даны в рамках другого прекращенного уголовного дела, и по иному обвинению, в связи с чем не могут быть использованы в качестве доказательств по настоящему уголовному делу в отношении него. Кроме того, как он полагает, судом не дана оценка тому обстоятельству, что при совершении валютно-обменных операций он действовал на основании нотариальной доверенности, выданной ему банком «Уралсиб», предусматривающей возможность проведения валютно-обменных операций с физическими лицами, которые он совершал исключительно в интересах банка, так как не хотел потерять ВИП-клиентку СНВ При этом, доход, а тем более в особо крупном размере, он не получал, некоторые валютно-обменные операции даже шли с убытком. Также ссылается на нарушения уголовно-процессуального законодательства при возбуждении в отношении него уголовного дела по п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ, выделении уголовного дела и предъявлении ему обвинения, которые необоснованно не приняты судом во внимание.

В апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО1 - адвоката Барсегяна К.Л. и в дополнениях к ней также указывается на несогласие с приговором Ленинского районного суда г.Пензы от 18 ноября 2019 года, который по его мнению подлежит отмене с оправданием его подзащитного за отсутствием в его действиях состава преступления. При этом защитник обращает внимание на то, что квалифицирующий признак незаконной банковской деятельности – в особо крупном размере не нашел своего объективного подтверждения, т.к. доход от деятельности, инкриминируемой ФИО1, исчислен неверно. При его оценке суд исходил из понятия выручки в результате произведенных операций, которое не совпадает с понятием прибыли, вмененной осужденному. Полагает, что именно полученная экономическая выгода от валютно-обменных операций, то есть разница в рублях между курсом обмена валют и соответствующих валютных сделок, должна была быть учтена при квалификации действий ФИО1 По уголовному делу не установлено, что ФИО1 получил хоть какую-то экономическую выгоду от произведенных валютно-обменных операций, хотя именно извлечение дохода является основным критерием для определения преступности инкриминируемого ему деяния. Курсы валют объективно не установлены, также как суммы и даты операций с валютой. Выводы суда в этой части основаны лишь на показаниях подсудимого, который в связи с длительностью прошедшего времени их точно не помнит. Также ссылается на то, что являясь руководителем пензенского подразделения банка «Уралсиб», ФИО1 действовал на основании доверенности банка, в связи с чем в случае несоответствия его действий по обмену валюты положениям Федерального закона №173-ФЗ от 10.12.2003 года он мог быть привлечен только к административной ответственности. Кроме того, указывает на допущенные, по его мнению, по делу существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Так, уголовное дело в отношении ФИО1 по п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ, при его выделении 26.04.2019 года из уголовного дела по обвинению ФИО1 по ч.4 ст.159 УК РФ в отдельное производство, следователем в установленном законом порядке не возбуждалось, и в таком состоянии дело расследовалось до 17.07.2019 года. В этом время ФИО1 незаконно содержался сначала под стражей, а потом под домашним арестом. Уголовное дело по п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ было возбуждено в отношении ФИО1 лишь 18.07.2019 года, по которому через непродолжительное время ФИО1 было предъявлено обвинение и дело направлено в суд. При таких обстоятельствах, по мнению защитника, все следственные действия, проведенные по делу с 26.04.2019 года по 18.07.2019 года, являются незаконными, а полученные доказательства - недопустимыми, в частности, приведенное в приговоре суда в качестве доказательства заключение эксперта №18 от 08.05.2019 г. Указание в приговоре фамилий СНВ и ДАВ в качестве лиц, которые также занимались валютно-обменными операциями, незаконно, так как они не привлекались к уголовной ответственности по настоящему делу, а являются лицами, в отношении которых уголовное дело либо выделено в отдельное производство, либо прекращено по тем или иным основаниям. В противном случае, данным приговором предопределяется виновность этих лиц по ст.172 УК РФ. Обращает также внимание на то, что арест на имущество был наложен органом следствия по другому, ранее прекращенному уголовному делу, в рамках данного уголовного дела, возбужденного в отношении ФИО1 по п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ, следователь с ходатайством о наложении ареста на имущество Будянского и иных лиц в суд не обращался. Доказательств того, что установленная приговором суда прибыль ФИО1 от валютно-обменных операций в размере 139300 рублей была изъята в ходе обыска по месту его жительства либо размещена на вкладе в ПАО «Банк ВТБ», а также на вкладах ТСЭ и ТВВ в ПАО «Банк Уралсиб», суду не представлено.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним осужденного ФИО1 и его адвоката Барсегяна К.Л., выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении закона.

Согласно приговору Ленинского районного суда г. Пензы от 18.11.2019 года ФИО1 был признан виновным и осужден по п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ за осуществление незаконной банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере.

Из представленных материалов следует, что 26.06.2018 года по факту хищения путем обмана денежных средств граждан, привлеченных в виде займов в подконтрольные юридические лица, в особо крупном размере, в СЧ СУ УМВД России по Пензенской области было возбуждено уголовное дело № 11801560022000106 по признакам состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.35, ч.2 ст.172.2 УК РФ (29.06.2018 года действия лиц, в отношении которых было возбуждено данное уголовное дело, были переквалифицированы на ч.4 ст.159 УК РФ), по которому 27.07.2018 года ФИО1 было предъявлено обвинение по ч.4 ст.159 УК РФ. Согласно данному обвинению он обвинялся в совершении умышленного хищения денежных средств путем обмана, организованной группой, в особо крупном размере.

В этот же день, 27.07.2018 года, в СЧ СУ УМВД России по Пензенской области было возбуждено уголовное дело № 11801560022000123 по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.210 УК РФ, в отношении СНВ и по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст.210 УК РФ, в отношении СМВ, КААМСН, ФИО1 и других лиц, которое 01.08.2018 года было соединено в одно производство с уголовным делом № 11801560022000106.

23.04.2019 года действия ФИО1 в рамках данного уголовного дела были переквалифицированы с ч.4 ст.159 УК РФ на п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ.

26.04.2019 года уголовное преследование по уголовному делу № 11801560022000106 в отношении ФИО1 в части совершения преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 и ч.2 ст.210 УК РФ, было прекращено по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

После этого, в этот же день, из уголовного дела № 11801560022000106 выделено в отдельное производство уголовное дело в отношении ФИО1 о совершении им преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ, с присвоением выделенному уголовному делу № 41902007708000019. При этом, в постановлении следователя были указаны повод (рапорт следователя ФИО15 от 26.04.2019 года) и основания для возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1 по п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ, и был сделан вывод о наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ, в действиях ФИО1 Также в данном постановлении было отражено, что выделение уголовного дела в отношении ФИО1 производится по факту совершения им незаконной банковской деятельности (банковских операций) в виде купли-продажи иностранной валюты в наличной форме, т.е. по факту совершения им преступления, не связанного с деяниями, расследуемыми по уголовному делу № 11801560022000106.

18.07.2019 года в отношении ФИО1 следователем возбуждено уголовное дело № 11902007708000025 по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ, по факту осуществления незаконной банковской деятельности (банковских операций) в виде купли-продажи иностранной валюты в наличной форме за тот же самый период времени и при тех же обстоятельствах, что и по выделенному делу № 41902007708000019, и в этот же день вышеуказанные дела были соединены в одно производство, с присвоением соединенному уголовному делу № № 41902007708000019.

26.07.2019 года в рамках данного дела ФИО1 предъявлено в окончательной редакции обвинение по п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ, и в этот же день ФИО1 и его защитник Барсегян К.Л. уведомлены об окончании следственных действий по делу.

В соответствии с ч.3 ст.154 УПК РФ, если уголовное дело выделено в отдельное производство для производства предварительного расследования нового преступления или в отношении нового лица, то в постановлении следователя должно содержаться решение о возбуждении уголовного дела в порядке, предусмотренном ст.146 УПК РФ.

Данное требование закона при выделении 26.04.2019 года уголовного дела в отношении ФИО1, которому был присвоен № 41902007708000019, не соблюдено, решение о возбуждении уголовного дела по факту нового преступления (по п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ) в отношении ФИО1 в постановлении следователя отсутствует. Таким образом, при выделении в отдельное производство уголовного дела в отношении ФИО1 о совершении им преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ, было допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

С учетом этого, и последующее соединение в соответствии со ст.153 УПК РФ данного невозбужденного уголовного дела № 41902007708000019 в одно производство с уголовным делом № 11902007708000025, возбужденным 18.07.2019 года, произведено с нарушением действующего уголовно-процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах, включение в обвинительное заключение по настоящему уголовному делу в отношении ФИО1 доказательств, содержащихся в выделенных 26.04.2019 года из уголовного дела № 11801560022000106 в невозбужденное уголовное дело № 41902007708000019 материалах, а также полученных в период с 26.04.2019 года по 18.07.2019 года, нельзя признать законным и обоснованным ввиду отсутствия для этого правовых оснований.

Кроме того, учитывая, что при соединении 18.07.2019 года в одно производство вышеуказанных дел № 41902007708000019 и № 11902007708000025 соединенному уголовному делу был присвоен номер дела - 41902007708000019, которое фактически и юридически в отношении ФИО1 возбуждено не было, так как сама процедура возбуждения данного уголовного дела органом предварительного следствия в отношении него соблюдена не была, следует констатировать, что окончательное обвинение ФИО1 по п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ было предъявлено и обвинительное заключение по делу составлено в рамках невозбужденного в установленном законом порядке уголовного дела в отношении ФИО1

Вышеуказанное свидетельствует о том, что следователем при выделении в отношении ФИО1 уголовного дела по п. «б» ч.2 ст.172 УК РФ, при последующем соединении уголовных дел, при предъявлении ФИО1 обвинения и при составлении обвинительного заключения допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в том числе и нарушение права ФИО1 на защиту, что препятствует постановлению по делу законного и обоснованного судебного решения.

Поскольку устранить данные нарушения закона невозможно при проведении судебного производства, уголовное дело в отношении ФИО1 в соответствии с п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ подлежит возвращению прокурору для устранения допущенных в досудебном производстве нарушений требований уголовно-процессуального закона.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г.Пензы от 18 ноября 2019 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело возвратить прокурору в порядке п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ.

Апелляционные жалобы и дополнения к ним осужденного ФИО1 и его защитника Барсегяна К.Л. – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Первый кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий

Судьи -