Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора и апелляционную жалобу защитника Ковалева В.А. на приговор Даниловского районного суда Ярославской области от 28 мая 2020 года, которым

ФИО11, ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, несудимый,

осужден по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения ФИО11 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено изменить на содержание под стражей до вступления приговора в законную силу, взяв его под стражу в зале суда.

Срок отбытого наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, постановлено зачесть в него время содержания ФИО11 под стражей с 28 августа по 19 декабря 2019 года из расчета день за день.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тимофеева Е.Н., прокурора Матвеичеву И.В. в поддержание доводов представления и о возвращении дела на новое рассмотрение, осужденного ФИО11 и его защитника Ковалева В.А. в поддержание доводов жалобы, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО11 осужден за незаконный сбыт частей растения, содержащих наркотические средства, совершенный в значительном размере.

Преступление совершено 22 августа 2019 года в г. Данилове Ярославской области при обстоятельствах, указанных в приговоре.

При рассмотрении дела судом первой инстанции ФИО11 свою вину в совершении преступления не признал.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Даниловского района Лебедевич Д.В. просит приговор отменить, вынести новый обвинительный приговор с усилением назначенного наказания. Автор обратил внимание на отсутствие решения о зачете в срок отбытого наказания периода содержания под стражей с 28 мая 2020 года до дня вступления приговора в законную силу. Полагает, что положения ст. 64 УК РФ применены судом необоснованно. Так, свою вину ФИО11 в суде не признал, трижды менял свое отношение к предъявленному обвинению, не раскаялся, отрицал обращение с повинной, вывод об активном способствовании раскрытию и расследованию преступления заместитель прокурора также находит неверным, полагает необходимым определить наказание не менее нижнего предела санкции в 8 лет лишения свободы.

В дополнительном апелляционном представлении тот же прокурор требование не изменил, предлагает дополнительно учесть то, что суд принял в основу приговора доказательства, подлежащие признанию недопустимыми – содержание явки с повинной ФИО11 при его отрицании причастности к совершенному преступлению.

Защитник Ковалев В.А. в апелляционной жалобе просит приговор отменить, вынести в отношении ФИО11 оправдательный приговор. Процитировав установленные судом обстоятельства, ссылаясь на перечень принятых в основу приговора доказательств, на нормы законодательства и на примеры из судебной практики, автор полагает, что принятые судом доказательства в виде рапорта, протокола личного досмотра ФИО1, его явка с повинной, справка об исследовании - все от 23 августа 2019 года с учетом показаний сотрудников полиции ФИО2 и ФИО3 являются результатами оперативно – розыскной деятельности, т.к. в отношении ФИО1 проводилось ОРМ «наблюдение». Однако, данные документы в нарушение процессуальных требований направлены дознавателю без вынесения соответствующего постановления о их представлении, что влечет их недопустимость, включая собранные на их основе иные доказательства.

Далее защитник указал на следующие процессуальные нарушения. Так, постановление о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1 от 23 августа 2019 года государственным обвинителем не оглашено, вследствие чего, все выделенные из данного дела материалы не легитимны.

Суд сослался в приговоре на показания свидетеля ФИО4, которые были даны в период расследования дела и не исследовались в судебном заседании. Не исследовался и протокол очной ставки между ФИО11 и ФИО1 от 2 декабря 2019 года. Протокол очной ставки между ФИО11 и ФИО5 от 26 ноября 2019 года исследован фрагментарно. Протокола очной ставки между ФИО11 и ФИО1 от 19 февраля 2020 года, которого не существует вовсе.

В приговоре не приведены мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные в оправдание осужденного. Так, вовсе не дана оценка исследованной истории операций по банковской карте осужденного за 22 августа 2019 года и детализации телефонных соединений между ним же и ФИО1 в тот же день. Такие доказательства, по мнению защитника, имеют значение алиби, т.к. исключают факт встречи ФИО11 и ФИО1 в период с 18 до 20 час. 22 августа 2019 года, имело место лишь их общение по телефону. Защитник настаивает, что показания ФИО11 и ФИО4 не противоречат друг другу, а подтверждаются объективными сведениями кредитной организации, которые опровергают показания ФИО1 и ФИО5, представленное алиби стороной обвинения и судом не опровергнуто.

Судом не дана оценка доводам защиты о том, что источник происхождения изъятого у ФИО1 наркотического средства не установлен, а мнение о его выращивании в доме сестры осужденного является предположением. Защитник полагает, что не установлена связь между получением осужденным от ФИО6 вещества растительного происхождения и его передачей ФИО1, а обвинительный приговор не может быть основан на предположении.

Защитник критикует использование в качестве преюдициального значения приговора, вынесенного в отношении ФИО1, т.к. он не может предрешать виновность иных лиц.

По мнению автора жалобы, оперуполномоченный ФИО3 не должен был руководствоваться положениями п. 8 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно – розыскной деятельности» при составлении протокола личного досмотра ФИО1, т.к. им регулируется иной ивд ОРМ – обследование на основании распоряжения начальника органа полиции, которое не выносилось и составленный протокол не имеет юридической силы.

Показаниям понятых ФИО7 и ФИО8 об отсутствии описанных в протоколе действий в их присутствии и постановке подписей на чистых листах не дана надлежащая оценка, как и доводам последнего о подделке его подписей. Не обсуждал суд и доводы о недопустимых исправлениях во времени досмотра ФИО1. Указанное также свидетельствует о недопустимости протокола. Автор полагает, что указано 15 час. 30 мин вместо 13 час. 30 мин. для создания видимости досмотра после регистрации сообщения о преступлении в 15 час. 27 мин, а не до него.

Защитник критикует справку об исследовании № от 23 августа 2019 года, которая не содержит сведений о высушивании представленного эксперту ФИО9 вещества растительного происхождения, что свидетельствует о его массе в 7, 664 грамма в невысушенном виде, что не может быть определено как значительный размер. Тот факт, что экспертиза проведена экспертом ФИО10 – супругой ФИО9, составившего подвергнутую сомнению справку об исследовании, оставлен без внимания. Ковалев В.А. полагает, что эксперт в соответствии со ст.ст. 61 и 70 УПК РФ должна была отвестись, а выполненная экспертиза не является допустимым доказательством.

Судом необоснованно отказано в предъявлении для ознакомления представителям стороны защиты наркотического средства, изъятого у ФИО1, следствием в его предъявлении также было отказано ввиду его пребывания на хранении в УВД России по Ярославской области, чем нарушено право на осмотр вещественных доказательств.

Защитник полагает, что поскольку инициатива приобретения наркотика исходила от ФИО1, о чем свидетельствуют сведения о телефонных соединениях с ФИО11 – во всех случаях, кроме единственного, звонил первый из них, то действия осужденного описаны в приговоре не верно, а кроме того, они должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ – как пособника в приобретении ФИО1 наркотического средства, без цели его сбыта, т.к. ФИО11 действовал в его интересах, приобретя каннабис у родной сестры.

В итоге автор жалобы заявляет о массовой недопустимости доказательств, отсутствии опровержения алиби, о тенденциозности в рассмотрении дела, нарушении равноправия сторон в исследовании доказательств, искажении сути судебного решения как акта правосудия, что повлияло на разрешение дела по существу. В числе прочих было отклонено и ходатайство об исследовании уголовного дела в отношении ФИО1 при том, что суд сослался в приговоре на преюдициальное значение доказательств по нему, отказано в запросе сведений о семейном статусе экспертов ФИО9 и ФИО10.

В дополнительной апелляционной жалобе защитник требование не изменил, заявляет о непричастности ФИО11 к совершенному преступлению. Автор полагает, что поскольку уголовное дело в отношении ФИО11 возбуждено на основании выделенных материалов из уголовного дела в отношении ФИО1, а последний недопустимо допрашивался в статусе свидетеля и предупреждался от уголовной ответственности по ст.ст. 307, 308 УК РФ. Ковалев В.А. со ссылкой на судебную практику настаивает, что все его показания не имеют юридической силы, т.к. он изобличал не только ФИО11, но и себя самого. Дополнительно защитник указал о недопустимости показаний ФИО11, данных в период следствия в качестве свидетеля в отсутствие защитника.

Проверив доводы представления и жалобы, изучив материалы уголовного дела и выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит, что приговор в отношении ФИО11 является незаконным и необоснованным, т.к. в его основу приняты доказательства с явными признаками недопустимости. Вследствие чего, он подлежит отмене, т.к. постановлен с многочисленными и существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Так, в соответствии со ст. 389.17 УПК РФ, основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. К таковым в любом случае относится обоснование приговора недопустимыми доказательствами

Выявленные нарушения весьма значительны и в своей совокупности не позволяют считать приговор состоявшимся актом правосудия. По этой причине они неустранимы в суде апелляционной инстанции и влекут в соответствии со ст. 389.17, п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.22 УПК РФ передачу уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, иным составом суда.

Дело рассмотрено судом первой инстанции в общем порядке, суд принимал решения о допустимости представленных сторонами доказательств, их достаточности для разрешения вопросов, предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Однако, как верно отмечено сторонами, выводы суда построены в значительной степени на доказательствах, которые должны были быть признаны недопустимыми в доказывании.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 75 УПК РФ к таковым относятся показания, данные лицом в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подсудимым при рассмотрении уголовного дела по существу. Однако, в нарушение указанного правила суд сослался в приговоре на показания ФИО11 в виде содержания протокола его явки с повинной, а также на его же показания в качестве свидетеля от 24 августа 2019 года, данные в отсутствие защитника при том, что в суде стороной защиты они опровергались.

В соответствии со ст. 90 УПК РФ, ранее состоявшийся приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле. В нарушение указанного положения суд сослался на вынесенный в отношении ФИО1 6 февраля 2020 года приговор, признав установленным, что сбыт наркотического средства указанному лицу осуществил именно ФИО11 (предпоследний абзац страницы 8 приговора). Использование подобных формулировок в качестве доказательства также недопустимо.

Приговор может быть основан исключительно на доказательствах, которые исследовались в судебном заседании. Однако, сведений об оглашении протоколов очных ставок между ФИО11 и ФИО1 от 2 декабря 2019 года и от 19 февраля 2020 года протокол судебного заседания не содержит.

Кроме того, как следует из материалов дела, уголовное дело по ч.1 ст.228 УК РФ возбуждалось в отношении ФИО1, по факту приобретения им наркотического средства у ФИО11, то есть он являлся по делу подозреваемым, а затем обвиняемым. Впоследствии по этому уголовному делу он осужден приговором от 6 февраля 2020 года. Однако, по настоящему делу ФИО1 допрашивался в качестве свидетеля и предупреждался об уголовной ответственности по ст.ст.307 и 308 УК РФ (т. 3, л.д. 97, 103), т.е. был принужден к даче показаний против себя под угрозой уголовной ответственности в нарушение ст. 51 Конституции РФ, что свидетельствует о недопустимости принятых в основу приговора показаний ФИО1

В соответствии со ст. 240 УПК РФ, в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом X УПК РФ. Суд в числе прочего осматривает вещественные доказательства. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

В соответствии со ст. 284 УПК РФ, осмотр вещественных доказательств проводится в любой момент судебного следствия по ходатайству сторон. Лица, которым предъявлены вещественные доказательства, вправе обращать внимание суда на обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Осмотр вещественных доказательств может проводиться судом по месту их нахождения.

В нарушение указанных положений право представителей защиты на исследование вещественных доказательств – наркотических средств и их упаковок было грубо нарушено, т.к. в доступе к ним незаконно отказано (т.3, л.д. 160, 161). Исследование протоколов их осмотра не может подменить реализацию права на непосредственный осмотр предметов, имеющих значение для дела.

В прениях (протокол с/з в т. 3, л.д. 163, 183) государственный обвинитель предложил признать ФИО11 виновным по п. «б» ч. 3 ст. 228 УК РФ, - пункту, не существующему в уголовном законе, при иной квалификации содеянного ранее и в репликах. Однако, суд не уточнил его позицию, которая имеет существенное значение. В тексте описательно – мотивировочной части приговора также отсутствует внятное суждение о квалификации содеянного судом, имеются лишь ссылки на верную квалификацию содеянного со стороны следствия.

Кроме того, в приговоре отсутствуют какие – либо суждения относительно заявленного представителями защиты алиби, не дана оценка представленным в его подтверждение доказательствам, что является грубым нарушением ст. 297 УПК РФ в части обоснованности приговора.

Указанная совокупность нарушений не позволяет считать вынесенный по результатам рассмотрения уголовного дела в отношении ФИО11 приговор состоявшимся актом правосудия и он подлежит отмене. Иные доводы представления и жалобы также заслуживают внимания, суд первой инстанции должен их учесть при новом рассмотрении дела.

Поскольку Россиин имеет постоянный источник дохода от трудовой деятельности, проживает по известному адресу с семьей, ранее подписку о невыезде не нарушал, то суд апелляционной инстанции отменяет избранную ему меру пресечения в виде содержания под стражей.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Даниловского районного суда Ярославской области от 28 мая 2020 года в отношении ФИО11 отменить, передать дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.

Меру пресечения ФИО11 в виде содержания под стражей отменить, освободить его из – под стражи по настоящему уголовному делу.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий

Судьи: