Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление помощника прокурора г. Магадана Сидоровой Е.С., апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного Толстова И.В. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 18 ноября 2021 года, которым

Толстов И.В., <.......>, судимый:

- 28 апреля 2017 года Магаданским городским судом (с учетом изменений, внесенных определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 14 июня 2017 года) по ч. 2 ст. 327, ч.3 ст. 30 ч.2 ст. 228, ч.2 ст. 69, п. «а» ч.1 ст.71 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Постановлением Тагилстроевского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 14 мая 2018 г. неотбытая часть наказания заменена ограничением свободы на 8 месяцев 14 дней. 28 января 2019 года снят с учета в связи с отбытием наказания;

- 30 июня 2020 года Магаданским городским судом (с учетом изменений, внесенных определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 26 августа 2020 года) по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

осужден:

- по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы с ограничением свободы на срок 6 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначено 4 года лишения свободы с ограничением свободы сроком на 6 месяцев.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание, назначенное приговором Магаданского городского суда от 30 июня 2020 года, и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, с ограничением свободы на 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания в виде лишения свободы со дня вступления приговора в законную силу.

В отношении Толстова И.В. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

В срок наказания по настоящему приговору зачтено наказание, отбытое по приговору Магаданского городского суда от 30 июня 2020 года, с 26 августа 2020 года по 17 ноября 2021 года, а также срок содержания под стражей с 18 ноября 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На период отбывания дополнительного наказания в виде ограничения свободы в соответствии с ч.1 ст.53 УК РФ Толстову И.В. установлены следующие ограничения: не выезжать за пределы территории муниципального образования, которое будет определяться специализированным государственным органом, осуществляющим надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы без согласия специализированного государственного органа; не изменять место жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы.

На Толстова И.В. возложена обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации.

Надзор за отбыванием дополнительного наказания в виде ограничения свободы возложен на уголовно-исполнительную инспекцию, в которую осужденный должен будет встать на учет в соответствии с предписанием, полученным при освобождении из места лишения свободы.

Удовлетворен гражданский иск потерпевшей М.

Постановлено взыскать с Толстова И.В. в пользу М. 8 614 рублей 58 копеек в счет возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением.

Приговором разрешены вопросы в части вещественных доказательств и процессуальных издержек.

Постановлено взыскать с Толстова И.В. в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в размере 13 775 рублей.

Заслушав доклад судьи Бесчастной И.Е., мнение прокурора Мусина Р.Р. об изменении приговора по доводам апелляционного представления и отсутствии оснований для удовлетворения доводов апелляционной жалобы и дополнений к ней осужденного Толстова И.В., выступления осужденного Толстова И.В. в режиме видеоконференц-связи и адвоката Ротар А.И., поддержавших апелляционную жалобу и дополнения к ней, не высказавших возражений против доводов апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

приговором суда Толстов И.В. осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, а также за кражу, совершенную с банковского счета.

Преступления совершены в г. Магадане в период времени с 8 часов 30 минут до 18 часов 00 минут 25 марта 2020 года при обстоятельствах, приведенных в приговоре.

В судебном заседании Толстов И.В. вину в совершении преступлений не признал.

В апелляционном представлении помощник прокурора города Магадана Сидорова Е.С. считает, что приговор подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что, назначая Толстову И.В. окончательное наказание по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, суд к назначенному наказанию по настоящему приговору частично присоединил наказание по предыдущему приговору от 30 июня 2020 г., то есть фактически применил правила ст.70 УК РФ, ухудшив положение осужденного. Просит приговор изменить, абзац третий резолютивной части изложить в следующей редакции: на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания назначенного по настоящему приговору с наказанием, назначенным приговором Магаданского городского суда от 30 июня 2020 года окончательно назначить Толстову И.В. наказание в виде лишения свободы сроком 4 года 11 месяцев с ограничением свободы на срок 6 месяцев.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Толстов И.В. считает приговор суда незаконным и необоснованным и просит его отменить.

Полагает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства:

- протоколы осмотра места происшествия от 31 марта 2020 г., так как осмотры проведены с нарушением требований закона. Тексты протоколов составлены нечитаемым почерком, в связи с чем с этими документами невозможно ознакомиться. Допрошенный в суде первой инстанции оперуполномоченный Б., составивший протоколы, прочитать также не смог, в связи с чем ему было предложено пояснить своими словами, как проходило изъятие видеозаписей. В графе «применяемые технические средства» указано, что при осмотре применялся фотоаппарат Canon. Однако, для записи файлов на диски этих технических средств недостаточно, в связи с чем, полагает, что запись видеофайлов на диск производилась в другом месте и в другое время. В графах, предназначенных для заполнения участниками осмотра - «замечания к протоколу» и «протокол прочитан» сделаны Б., который в судебном заседании пояснил, что сделал их со слов участников осмотра. Однако, поскольку протоколы нечитаемые, и у участников не имелось возможности прочесть их лично, то имеющиеся в них подписи носят формальный характер и ставят под сомнение достоверность содержащихся сведений. В протоколе осмотра магазина «<V>» имеются исправления, которые не заверены подписями участвующих лиц; DVD-диски с записями с камер видеонаблюдения от 25 марта 2020 г., изъятые в ходе проведения осмотра места происшествия, перенесены на DVD-диски с нарушением требований ст.ст. 164.1, 177 УПК РФ. На конвертах, в которых хранятся диски, отсутствуют подписи участников осмотров. Ссылаясь на письмо прокуратуры от 29 июня 2020 г. об устранении нарушений при расследовании уголовного дела, делает вывод об отсутствии видеозаписи в материалах уголовного дела с камер видеонаблюдения магазинов «<G>», «<V>», «<R>». Диски изъяты 31 марта 2020 г., а приобщены к материалам дела 17 июля и 14 ноября 2020 г., подписаны только следователем Ц. Обращает внимание, что на диске с записью из филиала <банк № 2>, записан один видеофайл, не имеющий отношения к делу, запись демонтажа помещения. Считает необоснованным отклонение его ходатайства о повторном ознакомлении с материалами первого тома уголовного дела, дисками. Обращает внимание, что на фототаблице в томе 2 на л.д. 125 изображен один видеофайл с датой создания 31 сентября 2020 г., вид данного файла отличается от того, который изучали в судебном заседании 21 июля 2021 г., данное обстоятельство подтвердил Б.;

Оспаривает: допустимость протоколов осмотра предметов с участием свидетелей Е., Ф., Т., поскольку эти документы содержат сведения о проведении нескольких следственных действий одновременно – осмотра предметов и допроса свидетелей. В нарушение требований ч.5 ст.164 УПК РФ свидетелям не разъяснены их права и ответственность, а также порядок проведения осмотра предметов;

- показания свидетеля Ф., поскольку получены с нарушением норм уголовно-процессуального закона. В ходе следствия он неоднократно заявлял ходатайства о проведении опознания и очной ставки с участием Ф., однако следователь отказывал в его удовлетворении, чем нарушил требования ч. 2 ст.158 УПК РФ. Обращает внимание, что в обвинительном заключении указано, что Ф. опознал его по фотографии на этапе проверки сообщения о преступлении и осмотре места происшествия, указав, что оказывал услуги извоза в такси и привозил его (Толстова) по адресу, где расположено ФБУЗ «<J>». Фотография, по которой его опознал свидетель, в материалах дела отсутствует. В проведении опознания в суде ему также было отказано. В суде Ф. подтвердил, что опознал его по фотографии, которую ему показали сотрудники полиции. При этом Ф. не дал однозначный ответ, что на фотографии изображён именно он, указав, что на фото изображен человек, которого Ф. подвозил. Считает, что свидетелю о том, что на фото изображен Толстов И.В., стало известно со слов сотрудников ОМВД. Протокол составлен неполно, некоторые вопросы относительно проведения опознания по фотографии, в протоколе отсутствуют. Учитывая качество видеозаписи на DVD-дисках, опознание на ней лиц, модели автомобиля и дефектов невозможно.

Указывает, что в ходе предварительного расследования допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона:

- при проверке сообщения о преступлении требования ст.ст.46, 92, 165, 182, 187-190, 192 УПК РФ. После задержания в течение суток (с 26 по 27 марта 2020 г.) его незаконно содержали в помещениях ОМВД России по г. Магадану, не предоставили возможность позвонить родственникам, обратиться за правовой помощью, допросы проводились с нарушением норм УПК РФ, нарушались его права;

- во время его содержания в ОМВД, по месту его жительства без его согласия и участия, в нарушение требований ч.5 ст.165 УПК РФ проведен обыск, протокол обыска составлен не был;

- нарушены положения ч. 2 и 3 ст.172 УПК РФ, предусматривающие порядок уведомления обвиняемого о дне предъявления обвинения;

- нарушено право на защиту, так как представленные во исполнение положений ст.50 УПК РФ документы получены путем обмана и составлены задним числом. Согласно имеющимся в материалах уголовного дела сведениям, предоставленным ФКУ ИК-№..., следователь Ц. посещала его 9, 10 и 11 февраля 2021 г. Таким образом, процессуальные документы о проведении следственных действий с его участием 8 февраля 2021 г. (ходатайство об отказе от защитника, постановление о назначении адвоката, протокол допроса в качестве подозреваемого, протокол ознакомления с экспертизой) являются сфальсифицированными, так как в указанный день адвокат и следователь к нему не приходили, соответственно следователь не могла составить данные процессуальные документы.

- неправильно установлено место совершения хищения денежных средств с кредитной карты. Указывает, что местом окончания кражи с банковского счета является место нахождения подразделения банка, в котором владельцем денежных средств был открыт банковский счет, с которого похитили денежные средства. Однако в предъявленном ему обвинении не указано место нахождения подразделения банка, следователь в уточняющем постановлении указал место совершения преступления – здание ФБУЗ «<J>», где была похищена карта. Вместе с тем, кредитная карта сама по себе ценности не представляет, а служит лишь средством платежа и не является предметом хищения;

- первоначально обвинительное заключение вручено ему в ненадлежащем виде. Повторно его вручили в ходе заседания в суде первой инстанции. Однако времени для ознакомления с ним не предоставили. Впоследствии он обнаружил, что к обвинительному заключению не приложена справка, предусмотренная ч.5 ст.220 УПК РФ. В связи с этим считает вручение обвинительного заключения несостоявшимся, и подлежащим возвращению прокурору для пересоставления.

Во время нахождения в ОМВД 26 марта 2020 г. между ним и свидетелем Т. проводилась очная ставка, в ходе которой Т. свои показания в части передачи ему (Толстову) кредитной карты не подтвердил, сообщив, что передал свою личную дебетовую банковскую карту Visa «Аэрофлот» <банк № 2> (ПАО). В суде Т. подтвердил факт данной беседы на следствии, однако, о результатах и содержании очной ставки не сообщил. Протокол судебного заседания в данной части искажен, и не содержит важные факты из допроса Т. Протокол очной ставки в материалах отсутствует. Другие очные ставки с участием Т., несмотря на его неоднократные ходатайства, не проводились, считает это нарушением положений ч.2 ст.159 УПК РФ. Необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении очной ставки между свидетелем Т. и свидетелем Е. Об отсутствии в материалах дела протоколов задержания, очной ставки и обыска ему стало известно после повторного ознакомления с материалами дела, первоначальное ознакомление проходило в ускоренном режиме, и в стрессовой ситуации.

Указывает на отсутствие у него мотива совершения преступлений, так как на тот момент в денежных средствах он не нуждался, и на его банковском счете находилось 2000 руб., в суде Е. указала, что 25 марта 2020 г. денег у нее Толстов не просил и на работу к ней приезжать не собирался.

Утверждает, что Ф. показал, что он (Толстов) отсутствовал в машине 2 минуты и за это время он бы не смог совершить хищение при указанных в обвинении обстоятельствах.

Оставлен без внимания тот факт, что на видеозаписи видно, как Т., совершая покупки в магазине, скрывал свою личность.

Приводя нормы Уголовного кодекса РФ, Гражданского кодекса РФ, Федерального закона РФ от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», Положений Банка России от 24 ноября 2004 г. № 266-П «Об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием», от 19 июня 2012 г. № 383-П «О правилах осуществления переводов денежных средств», постановления Пленума ВС РФ от 29 июня 2021 г. № 22 «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума ВС РФ по уголовным делам», оспаривает правильность квалификации действий по факту хищения денежных средств с кредитной карты, полагая, что эти действия должны быть квалифицированы по ч.1 ст.159.3 УК РФ. Указывает, что продавец участвовал при проведении банковской операции по карте при совершении покупки и должен был проверить принадлежность карты покупателю, которое производит ею расчет. Поскольку продавец не знал, что покупатель использует чужую карту, списание денежных средств было осуществлено путем обмана, соответственно, данное преступление не может считаться совершенным тайно, а должно квалифицироваться как мошенничество. Обязательным признаком объективной стороны хищения с банковского счета является воздействие на программное обеспечение серверов, компьютеров или телекоммуникационные сети, чего в данном случае не было. Поскольку внесение изменений в уголовный закон состоялось после того, как было совершено преступление, то более тяжкая статья, чем та, которая действовала в момент совершения преступления, не могла вменяться органом следствия.

Полагает, что по эпизоду кражи денежных средств с банковского счета неверно признана в качестве потерпевшей М., так как собственником кредитной карты и находящихся на ней денежных средств является банк. М. не должна возмещать банку причиненный хищением ущерб. Полагает, что суд необоснованно отказал в истребовании кредитного договора между М. и банком.

Считает, что уголовное дело расследовано и рассмотрено необъективно и с обвинительным уклоном, в приговоре не опровергнуты его доводы о непричастности к совершению преступлений, в основу положены противоречивые доказательства, нарушен принцип состязательности и равноправия сторон. Заявленные им в ходе производства по делу ходатайства отклонены необоснованно; в вызове и допросе свидетелей защиты С., Ш., Я. отказано; не предоставлено время для подготовки к судебным прениям и консультации с защитником; выступление с последним словом прервано председательствующим, что не отражено в протоколе.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело вернуть прокурору.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Толстова И.В. помощник прокурора города Магадана Сидорова Е.С. указывает, что все доказательства, положенные судом в основу обвинительного приговора, являются допустимыми и получены в соответствии с требованиями УПК РФ.

Оспариваемые протоколы осмотра предметов с участием свидетелей Е., Т. и Ф. составлены в соответствии с требованиями ст. ст. 176-180 УПК РФ. Уголовно-процессуальный закон не запрещает принимать участие при осмотре предметов свидетелей по делу, а также фиксировать в протоколе их пояснения по обстоятельствам дела, включая зафиксированные на видеозаписи.

В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144 «Об оперативно-розыскной деятельности».

Толстов И.В. в порядке ст.ст.91-92 УПК РФ не задерживался, был опрошен сотрудниками полиции в рамках проведения проверки сообщения о преступлении, каких-либо нарушений при его допросе, проведении обыска в квартире допущено не было. В судебном заседании Т. показания, данные в ходе следствия о причастности Толстова И.В. к совершению преступления, подтвердил, данные показания не менял в ходе следствия. Показания данного свидетеля проанализированы в приговоре и обоснованно признаны достоверными.

Следователь, как лицо, самостоятельно определяющее ход и направление расследования, пришел к выводу о достаточности доказательств по делу, в связи с чем, не усмотрел оснований для проведения очной ставки между осужденным и свидетелем Т. Толстов И.В. имел возможность в ходе судебного заседания задать вопросы данному свидетелю.

Нарушений уголовно-процессуального закона при получении и оформления дисков с записями с камер видеонаблюдения не допущено. Оснований полагать, что в ходе следствия произошла подмена информации, не имеется. В ходе предварительного расследования дознавателем осматривался диск с записью с камер наблюдения, расположенных в ПАО «<банк № 2>», к протоколу приложена фототаблица с изображением диска, количества и наименования записанных на нем файлов, а также интересующие следствие изображения, зафиксированные камерами. Этот же диск был осмотрен вместе со свидетелем Е., из фототаблицы видно, что просматривалась та же самая видеозапись. В ходе производства по уголовному делу Толстову И.В. судом предоставлена возможность ознакомления с дисками, каких-либо заявлений относительно количества файлов на дисках, их относимости к делу и каких-либо несоответствий с протоколами, составленными следователем, подсудимым не заявлялось. В материалах дела содержатся процессуальные документы, подтверждающие факт изъятия и осмотра записи именно с камер видеонаблюдения ПАО «<банк № 2>», при просмотре свидетель Е. подтвердила, что именно эта запись предоставлялась ей следователем.

Все протоколы осмотров составлены в соответствии с требованиями ст.ст.176, 177, 180 УПК РФ. Ссылка на то, что тексты протоколов нечитаемые, является необоснованной, поскольку данное обстоятельство связано с субъективным восприятием текста осужденным, при исследовании протоколов судом каких-либо препятствий в установлении изложенных в них юридически значимых обстоятельств не возникало, о неразборчивости почерка участвующие лица не заявляли.

Квалификация действий осужденного по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ является правильной и оснований для переквалификации на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ не имеется. Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. № 111-ФЗ в статью 159.3 УК РФ внесены изменения, исключено указание на то, что под мошенничеством понимается хищение чужого имущества с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчётной или иной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации. Этим же законом введена ответственность по п.«г» ч.3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

На момент завладения кредитной картой осужденным денежные средства на счете карты находились в полном распоряжении потерпевшей, и для их использования согласований с банком не требовалось, в связи с чем, доводы о том, что владельцем денежных средств является банк, являются несостоятельными.

Оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ не имеется, поскольку обвинительное заключение составлено в строгом соответствии с требованиями ст. 220 УПК РФ.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст.260 УПК РФ. Показания всех участников процесса, а также ход судебного заседания изложены в протоколе без искажений. Закон не предусматривает необходимость дословного изложения в протоколе сведений, имеющих место в ходе судебного разбирательства, так как не является стенограммой. Замечания осужденного Толстова И.В. на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим и отклонены, как необоснованные.

Считает, что оснований для удовлетворения доводов апелляционных жалоб осужденного Толстова И.В. не имеется.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления прокурора, а также доводы апелляционной жалобы осужденного и дополнений к ней, возражения на них прокурора, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Приговор суда как обвинительный постановлен правильно, оснований для его отмены, предусмотренных ст. 389.15 УПК РФ не установлено.

Несмотря на отрицание осужденным Толстовым И.В. причастности к совершению инкриминируемых ему преступлений по факту хищения денежных средств у потерпевшей М., виновность Толстова И.В. в совершении преступлений установлена судом на основании совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного следствия.

Так, потерпевшая М. показала, что сумка у неё пропала 25 марта 2020 года из ее рабочего кабинета в ФБУЗ «<J>». Когда она проверила баланс банковской карты, то обнаружила, что с 17 часов 27 минут кто-то использовал её карту для оплаты покупок. 27 марта 2020 года на 4-м этаже ФБУЗ «<J>» она обнаружила свою сумку, из которой пропали денежные средства в сумме 4500 рублей и кредитная карта Банка <банк № 1> на ее имя.

Свидетель Т. утверждал, что в магазинах при совершении покупок он расплачивался банковской картой, которую ему дал именно Толстов И.В.. Из показаний свидетеля Т. следует, что 25 марта 2020 года он находился в гостях у Толстова И.В. – в <адрес № 1>. В период с 16-30 до начала 18-00 часов, Толстов И.В. отсутствовал в квартире. Когда Толстов И.В. вернулся, то дал ему банковскую карту банка <банк № 1> синего цвета и попросил купить что-нибудь из продуктов питания, сказав, что оплату нужно производить бесконтактно на сумму до 1000 рублей. В тот день он (Т.) приобретал продукты в магазинах «<G>», «<V>» и «<R>», расплачиваясь картой, которую ему передал Толстов И.В.;

из показаний свидетеля Ф., занимающегося частным извозом, следует, что 25 марта 2020 года, в 16 часов 44 минуты на своем автомобиле он отвозил Толстова И.В. по адресу: <адрес № 2>, к зданию ФБУЗ «<J>». Толстов И.В. некоторое время находился в ФБУЗ «<J>», затем он отвез его к отделению <банк № 2> возле магазина «<I>», Толстов И.В. расплатился за поездку купюрой в 500 рублей.

Вопреки доводам осужденного Толстова И.В. судом дана надлежащая оценка показаниям свидетелей Т. и Ф., которые обоснованно признаны правдивыми, согласующимися, как между собой, так и с иными доказательствами по делу. Объективных доказательств указывающих на наличие у свидетелей причин для оговора осужденного, а также обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности Т. и Ф. в привлечении Толстова И.В. к уголовной ответственности, не имеется. Суду такие факты не представлены. Показания свидетелей были последовательны на протяжении всего производства по уголовному делу, не содержат каких-либо противоречий. В судебном заседании Т. и Ф. данные ими показания подтвердили. Перед допросом свидетели предупреждались об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний, пояснили, что неприязненных отношений по отношению к осужденному не имеют, что подтвердил и осужденный Толстов И.В. (листы 28, 32 протокола).

Тот факт, что следователем не проведены в рамках расследования уголовного дела очные ставки между осужденным Толстовым И.В. и свидетелями Т. и Ф. не указывает на недопустимость использования их показаний, не свидетельствует о неполноте проведенного по делу предварительного расследования, либо нарушения права осужденного на защиту. В данном случае Толстов И.В. не был лишен возможности реализовать свое право на защиту в ходе судебного заседания суда первой инстанции, имел возможность оспорить показания этих свидетелей и задать им все интересующие осужденного вопросы лично при допросе судом свидетелей Т. и Ф.

Оснований для признания показаний свидетелей Т. и Ф. недопустимыми доказательствами не имеется.

Виновность осужденного Толстова И.В. в совершении преступлений подтверждается также письменными доказательствами: протоколами осмотра места происшествия от 12 ноября 2020 г., от 27 марта 2020 г. - кабинета отдела эпидемиологии и 4-го технического этажа здания ФБУЗ «<J>» (т.1 л.д.153-165, т.1 л.д.134-139, т.2 л.д.87-94); протоколом осмотра предметов от 12 декабря 2020 г. - DVD-R диска с видеозаписями камеры наблюдения, расположенной на фасаде здания ФБУЗ «<J>» от 25 марта 2020 г., в ходе которого свидетель Ф. подтвердил, что на видеозаписи зафиксирован его автомобиль, на котором он привез Толстова И.В. к зданию ФБУЗ «<J>», а также Толстов И.В. заходящий и выходящий из здания (т.1 л.д.145-148, т.2 л.д. 109-114); протоколом осмотра предметов от 17 июля 2020 г. - DVD-R диска с записями камер видеонаблюдения помещения ПАО <банк № 2>, из которого следует, что мужчина, стоя перед банкоматом достал из брюк наличные деньги в сумме 4500 рублей, из которых четыре купюры по 1000 рублей внес на счет через банкомат, одну купюру достоинством 500 рублей убрал в карман (т.2 л.д.123-126); протоколом осмотра предметов от 25 декабря 2020 г. - DVD-R диска с записями камер видеонаблюдения помещения ПАО <банк № 2> при просмотре которого свидетель Е. пояснила, что мужчиной на видеозаписи, зафиксированным у банкомата, является Толстов И.В. (т.2 л.д.127-134); протоколом осмотра предметов от 9 ноября 2020 г. - DVD-R диска с информацией ПАО <банк № 2> о том, что 25 марта 2020 г. в 17-09 час. на банковский счет карты на имя Толстова И.В. внесены денежные средства на сумму 4000 руб. (т.2 л.д.190-211); протоколами осмотра места происшествия от 31 марта 2020 года, протоколами осмотра предметов от 25 декабря 2020 г., от 27 декабря 2020 г. - DVD-R диска с записями камер видеонаблюдения магазина «<V>» (т.1 л.д.141-144, т.2 л.д.152-157, т.2 л.д.158-167); протоколом осмотра предметов от 28 декабря 2020 г. о совершенных 25 марта 2020 г. операциях по банковскому счету М. (т. 2 л.д. 218-221) и другими доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре.

Все доказательства оценены судом по правилам ст.ст. 17 и 87 УПК РФ, совокупность этих доказательств позволила суду правильно оценить фактические обстоятельства совершенных преступлений и дать надлежащую оценку представленным доказательствам в приговоре. Доводы осужденного судом первой инстанции проверены и в приговоре по ним высказаны мотивированные суждения.

Так, в своих показаниях свидетель Ф. подтвердил, что 25 марта 2020 года (в день, когда у потерпевшей пропала сумка и хранящиеся в ней денежные средства и кредитная карта) он подвозил Толстова И.В. в ФБУЗ «<J>». Эти показания свидетеля согласуются с записями с камер-видеонаблюдения за указанную дату, на которых видно, как Толстов И.В. входит в здание ФБУЗ «<J>».

Свидетель Т. пояснил, что 25 марта 2020 года Толстов И.В. на некоторое время уходил из квартиры, при этом временной период, когда он отсутствовал, совпадает с тем временем, когда Ф. отвозил Толстова И.В. в ФБУЗ «<J>» и обратно. В последующем, как пояснил свидетель Т., Толстов И.В. вернулся в квартиру и передал ему банковскую карту, которая по описанию похожа на ту, что пропала у М.Т., по просьбе Толстова И.В., приобретал продукты, время приобретения продуктов совпадает с информацией из смс-сообщений о списании денежных средств со счета кредитной карты М. Тот факт, что Толстов И.В. не сообщил пин-код Т., а рекомендовал расплачиваться бесконтактным способом на сумму менее 1000 рублей, также указывает на то, что банковская карта, которую осужденный передал Т. для совершения покупок, лично Толстову И.В. не принадлежала.

Доводы осужденного об отсутствии у него какого-либо мотива на совершение хищения, поскольку на момент совершения преступления на банковском счете Толстова И.В. имелись денежные средства в сумме 2000 рублей, не оспаривают причастность Толстова И.В. к совершению хищения денежных средств у М. и не опровергает выводы суда о виновности Толстова И.В. в совершении хищений денег при указанных в приговоре обстоятельствах.

Квалификация действиям осужденного Толстова И.В. по факту хищения денежных средств у потерпевшей М. дана правильно по ч.1 ст.158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, равно как и по факту хищения денежных средств с банковского счета, принадлежащего потерпевшей М. - по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета.

Доводы осужденного Толстова И.В. о квалификации его действий по хищению денежных средств с банковской карты по ч.1 ст.159.3 УК РФ не могут быть признаны состоятельными по следующим основаниям.

Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа. Хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. № 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», действовавшим на момент совершения преступления, в ст.159.3 УК РФ внесены изменения - из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации. Этим же законом введена уголовная ответственность по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

Как следует из материалов уголовного дела, Толстов И.В. 25 марта 2020 года, похитив банковскую карту потерпевшей, оплачивал ею через своего знакомого Т. товары бесконтактным способом, который не требует каких-либо активных действий со стороны продавца по осуществлению операций по списанию денежных средств с банковского счета и не предполагает проверки сведений о принадлежности банковской карты. При этом, оплачивая товары указанным способом, Т. не сообщал продавцам какие-либо ложные сведения, в том числе о принадлежности банковской карты, и не вводил их в заблуждение.

Вопреки утверждениям Толстова И.В. на уполномоченных работников организаций розничной торговли и сферы услуг, осуществляющих платежные операции с банковскими картами при расчетах с физическими лицами, законом не возлагается обязанность идентификации держателя карты и установление личности лица, предъявившего банковскую карту для оплаты.

С учетом изложенного, исходя из установленных фактических обстоятельств совершения преступления, действия Толстова И.В. судом квалифицированы правильно по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, совершенная с банковского счета в соответствии с требованием ч.1 ст.9 УК РФ.

Органом предварительного следствия М. обоснованно признана потерпевшей по факту хищения денежных средств с кредитной карты, в этой связи доводы осужденного о признании потерпевшим по уголовному делу банка <банк № 1>, поскольку в нем открыт банковский счет, удовлетворению не подлежат.

Согласно п. 25.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 (ред. от 29.06.2021) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» кражу, ответственность за которую предусмотрена пунктом «г» части 3 статьи 158 УК РФ, следует считать оконченной с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб.

В соответствии с ч. ч. 3,4 ст. 845 ГК РФ права на денежные средства, находящиеся на счете и сами денежные средства, в отношении которых была подтверждена возможность исполнения распоряжения клиента, считаются принадлежащими клиенту в пределах суммы остатка. Банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие, не предусмотренные законом или договором банковского счета, ограничения права клиента распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.

Кредитная карта, как электронное средство платежа используется для совершения ее держателем операций за счет денежных средств, предоставленных кредитной организацией - эмитентом клиенту в пределах расходного лимита в соответствии с условиями кредитного договора (п. 1.5 Положения Банка России от 24 декабря 2004 г. № 266-П (ред. от 28.09.2020г.) «Об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием» (зарегистрировано в Минюсте России 25 марта 2005г. № 6431).

После заключения кредитного договора, денежные средства в установленном лимите предоставлены банком в полное распоряжение заемщика – в данном случае М. Для того, чтобы воспользоваться денежными средствами дополнительного согласования от банка и его участия, как посредника, при совершении операции по перечислению либо снятию денежных средств с карты не требовалось, денежные средства списывались со счета сразу после того, как карту прикладывали к банковскому терминалу.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколов осмотра места происшествия от 31 марта 2020 года, как о том поставлен вопрос осужденным в апелляционных жалобах, не имеется.

Осмотры места происшествия – магазина «<V>», здания ФБУЗ «<J>» и отделения ПАО «<банк № 2>» 31 марта 2020 года проведены в соответствии с требованиями ст.ст.176-177 УПК РФ, составлены с соблюдением требований ст.180 УПК РФ - уполномоченным лицом. Все действия по изъятию видеозаписи с камер видеонаблюдения отражены в протоколах, результаты удостоверены подписью лица, проводившего осмотр и иных лиц (т.1 л.д.141-152). Тот факт, что графы «протокол прочитан» лично и «замечаний к протоколу» нет, заполнены оперуполномоченным Б., не ставит под сомнение правильность изложенных в протоколе сведений. Имеющееся исправление в протоколе осмотра от 31 марта 2020 г. удостоверено печатью ОМВД России по г. Магадану (т.1 л.д.142). Допрошенный судом Б. в судебном заседании пояснил, что при осмотре применялись технические средства: как цифровой фотоаппарат, так и ноутбук. При составлении протокола осмотра магазина «<V>» ошибочно было указано на использование «ноутбука», по этой причине в протокол внесено исправление, которое удостоверено печатью МВД, протокол подписала также заведующая магазином С. ( т.5. л.д. 13 об., л.22 протокола).

Изъятые в ходе осмотра места происшествия записи с камер видеонаблюдения перенесены на DVD-R диски с применением соответствующих технических средств. Каких-либо нарушений при совершении этих действий требований уголовно-процессуального закона, судом не установлено. Имеющиеся в материалах уголовного дела письменные указания прокурора о необходимости изъятия и осмотра камер видеонаблюдения магазинов «<G>», «<V>», «<R>» не свидетельствует о том, что диски с записью отсутствовали в материалах уголовного дела. Факт изъятия записи с видеокамер из магазинов, а также приобщения к материалам уголовного дела установлен соответствующими процессуальными документами, имеющимися в материалах уголовного дела.

Из имеющихся в материалах уголовного дела фототаблиц к протоколам осмотра места происшествия от 31 марта 2020 г. видно, что конверты с дисками опечатаны, имеется оттиск печати ОМВД России по г. Магадану и подпись оперуполномоченного Б. (т.1 л.д.141-144, 166-173, 174-180, 181-188). В дальнейшем диски осмотрены следователем Ц. с участием свидетелей и осужденного, после чего опечатаны. Каких-либо оснований полагать, что при производстве предварительного следствия были нарушены положения ст.164.1 УПК РФ, не имеется.

Кроме того, при ознакомлении участников процесса с записями на дисках, заявлений и замечаний относительно качества записей, количества содержащихся на них файлов от участников процесса не поступало.

Свидетель Е., допрошенная как в ходе предварительного следствия, так и в суде подтвердила, что на записи с камер видеонаблюдения из филиала <банк № 2> она опознает Толстова И.В. и эта запись представлена была ей следователем в ходе предварительного следствия. (т.2 л.д. 127-134, 152-157, т.5 л.д. 29, л. 53 протокола).

Не имеется оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколов осмотра предметов – DVD-R дисков от 12 декабря 2020 года с участием свидетеля Ф., от 25 декабря 2020 г. с участием свидетеля Е., от 27 декабря 2020 г. с участием свидетеля Т.. Нарушений уголовно-процессуального закона при проведении данных следственных действий не установлено ( т.2 л.д.152- 157, л.д. 158-167, 168-173)

Что касается доводов осужденного о невозможности прочесть текст протоколов осмотра места происшествия от 31 марта 2020 года, составленных оперуполномоченным Б., то эти доводы не свидетельствуют о недопустимости протокола осмотра места происшествия как доказательства, не указывают они и на нарушение органом предварительного расследования права на защиту, не ставят под сомнение законность проведенных следственных действий и достоверность зафиксированных в этих протоколах сведений, а указывают на особенность восприятия почерка, которым написаны протоколы, осужденным Толстовым И.В. Кроме того, при исследовании оспариваемых протоколов судом допрошен свидетель Б., который дал соответствующие пояснения об обстоятельствах проведения осмотра места происшествия, содержании протоколов осмотра места происшествия, ответил на вопросы участников процесса, включая Толстова И.В. (т. 5 л.д.13-16, л.21-27 протокола).

Вопреки доводам осужденного Толстова И.В. в порядке ст.ст.91-92 УПК РФ он не задерживался, 27 марта 2020 г. Толстов И.В. был опрошен сотрудниками полиции в рамках проверки сообщения о преступлении (т.1 л.д.132-133), сведений о том, что при опросе сотрудниками полиции были нарушены права Толстова И.В., материалы уголовного дела не содержат.

Доводы о нарушении права на защиту при расследовании уголовного дела и рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции удовлетворению не подлежат. В материалах уголовного дела имеются постановления о назначении Толстову И.В. защитников, ордера адвокатов Калашникова А.В., Светова Ю.В., Байбурина Н.Ф. на защиту интересов обвиняемого Толстова И.В. в ходе предварительного следствия (т.3 л.д.38, 39, 53, 56, 68, 69). Адвокаты присутствовали при проведении следственных действий и составлении процессуальных документов, в том числе при допросах и предъявлении обвинения Толстову И.В., о чем имеются соответствующие подписи, какие-либо заявления о нарушении права на защиту от Толстова И.В. не поступали, замечаний при подписании процессуальных документов не имеется. При выполнении требований ст.217 УПК РФ от обвиняемого Толстова И.В. заявлений о нарушении права на защиту при расследовании уголовного дела не поступало (т.3 л.д.191-194), ознакомление с материалами уголовного дела проводилось совместно с адвокатом Байбуриным Н.Ф. (т.3 л.д.186), протокол ознакомления от 11 февраля 2021 г. подписан Толстовым И.В. лично (т.3 л.д.183-185). Жалоб на состояние здоровья и плохое самочувствие от Толстова И.В. не поступало.

Доводы о фальсификации материалов уголовного дела проверены судом первой инстанции, равно как и доводы о возвращении уголовного дела прокурору, с вынесением мотивированного постановления (т.4 л.д. 164). Оснований не согласиться с высказанным судом суждениями не имеется. В материалах уголовного дела имеются: справка ФКУ ИК-№... УФСИН России, сведения из журнала посещений, корешок пропуска адвоката от 8 февраля 2021 г. (т.4 л.д.181-185). Заявление о назначении адвоката составлено Толстовым И.В. собственноручно 8 февраля 2021 г. (т. 3 л.д. 64), уведомление о назначении защитника вручено Толстову И.В. под роспись 8 февраля 2021 года и в этот же день Толстов И.В. в присутствии защитника допрошен в качестве подозреваемого, протокол допроса не содержит заявлений Толстова И.В. и его адвоката о нарушении прав, в том числе о фальсификации документов, на документах имеется личная подпись Толстова И.В. (т.3 л.д.64-75).

Порядок предъявления Толстову И.В. обвинения в соответствии со ст.172 УПК РФ не нарушен. Уведомление о предъявлении обвинения Толстову И.В. направлено в исправительное учреждение 5 февраля 2021 года (т.3 л.д.76-77), о дате предъявления обвинения осужденный уведомлен 9 февраля 2021 года, в этот же день Толстову И.В. предъявлено обвинение, и он допрошен в качестве обвиняемого в присутствии защитника Байбурина Н.Ф., все процессуальные документы подписаны Толстовым И.В. и его адвокатом Байбуриным Н.Ф., каких-либо замечаний о допущенных следователем нарушениях уголовно-процессуального закона процессуальные документы не содержат (т.3 л.д. 79-84, 87-90).

Относительно доводов жалобы осужденного о вручении ему копии обвинительного заключения, оформленного в ненадлежащем виде, судебная коллегия отмечает следующее.

Как видно из материалов уголовного дела копия обвинительного заключения получена Толстовым И.В. 25 февраля 2021 года в ИК-№... (т.3 л.д.239). Согласно имеющейся в материалах уголовного дела расписке копия обвинительного заключения по поручению суда повторно вручена Толстову И.В. 5 июля 2021 года (л.д. 91 т.4) Согласно протоколу судебного заседания судом объявлен перерыв до 13 июля 2021 года (т.5 л.д.9) Таким образом, Толстову И.В. предоставлено 7 суток с момента повторного вручения копии обвинительного заключения для подготовки к участию в рассмотрении уголовного дела. Кроме того, из протокола судебного заседания видно, что после оглашения обвинения государственным обвинителем Толстов И.В. пояснил, что обвинение ему понятно (т.5 л.д.10). С учетом изложенного нарушений права на защиту не установлено, оснований для возвращения уголовного дела прокурору по изложенным доводам не имелось.

Что касается доводов осужденного о незаконном проведении обыска по месту его жительства, проведения опознания по фотографии, то материалы уголовного дела не содержат сведений о проведении указанных следственных действий, при вынесении обвинительного приговора суд не ссылался на приведенные осужденным обстоятельства, как доказательства его виновности. Эти доводы жалобы являются надуманными и удовлетворению не подлежат.

Оперативно-розыскные мероприятия, предусмотренные ст.6 ФЗ от 12 августа 1995 г. № 144 «Об оперативно-розыскной деятельности», при расследовании данного уголовного дела не проводились и в качестве доказательств не использовались, в связи с чем, оснований для признания обоснованными доводов осужденного об отсутствии в материалах дела рассекреченных результатов оперативно-розыскной деятельности, не имеется.

Оснований считать, что суд рассмотрел уголовное дело с обвинительным уклоном, о чем указывает Толстов И.В. в жалобе, не установлено. В ходе судебного следствия нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено. Право осужденного на защиту не нарушено. Уголовное дело рассмотрено полно, всесторонне и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Данных о том, что председательствующий каким-либо образом заинтересован в исходе дела, не имеется. Судом исследованы все доказательства, имеющие значение для дела, им дана соответствующая оценка в приговоре, каких-либо предположений и неустранимых противоречий в доказательствах приговор не содержит. Права, как стороны защиты, так и стороны обвинения по предоставлению и исследованию доказательств не нарушены. Заявленные сторонами ходатайства разрешены, предложенные осужденным и защитником версии проверены.

Вопреки утверждениям Толстова И.В., ему предоставлено достаточно времени (10 суток) для подготовки к судебным прениям и консультации с адвокатом, для этого 8 ноября 2021 года в судебном заседании объявлен перерыв до 18 ноября 2021 года. (т.5 л.д.42)

Исходя из аудиозаписи заседания суда первой инстанции, нарушений прав Толстова И.В. при выступлении с последним словом не установлено, продолжительность последнего слова подсудимого определенным временем судом не ограничивалась. Реплика председательствующего во время выступления не свидетельствует об ущемлении прав подсудимого, председательствующий вправе останавливать подсудимого в случаях, когда обстоятельства, излагаемые подсудимым, не имеют отношения к рассматриваемому уголовному делу (ч.2 ст.293 УПК РФ).

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, в нем отражен весь ход судебного разбирательства, в том числе содержание показаний подсудимого, свидетелей, потерпевшей, их заявления, ходатайства, пояснения и выступления. Вопреки доводам осужденного письменный протокол судебного заседания стенограммой процесса не является и не должен содержать дословно изложение высказываний участников процесса. В соответствии с ч.1 ст. 259 УПК РФ в ходе судебного заседания составлялся протокол, как в письменной форме, так и велось протоколирование с использованием средств аудиозаписи, которая имеет такую же юридическую силу, как и письменный протокол судебного заседания.

Осужденный Толстов И.В. после ознакомления с протоколом судебного заседания и аудиозаписью судебного заседания подал на них замечания, которые рассмотрены судьей с соблюдением ст. 260 УПК РФ с вынесением отдельного постановления в соответствии с ч. 3 ст. 260 УПК РФ. Замечания отклонены, поскольку в протоколе судебного заседания отражен ход судебного заседания в том порядке, в котором он имел место, все юридически значимые сведения нашли свое полное отражение в протоколе судебного заседания (т.5 л.д. 158-163, 165). Оснований для отмены данного постановления судебная коллегия не усматривает, так как оно соответствует требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ.

Иные доводы осужденного Толстова И.В., связанные с приводимыми им версиями возможного развития событий, сводятся к переоценке доказательств по своему усмотрению, а также формированию надуманных фактов, что избрано им как способ защиты. Оснований для признания доводов осужденного состоятельными, влекущими отмену обвинительного приговора и оправдания осужденного Толстова И.В., не установлено.

Приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, все обстоятельства совершения преступления, подлежащие доказыванию, указанные в ст.73 УПК РФ установлены судом и отражены в приговоре.

Что касается доводов апелляционной жалобы осужденного о неверном установлении места совершения преступления, то коллегия судей приходит к следующему.

Действительно, согласно пункту 25.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 29 от 27 декабря 2002 года (в редакции от 29.06.2021 года) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» кражу, ответственность за которую предусмотрена пунктом "г" части 3 статьи 158 УК РФ, следует считать оконченной с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб. Местом окончания такой кражи является место нахождения подразделения банка или иной организации, в котором владельцем денежных средств был открыт банковский счет или велся учет электронных денежных средств без открытия счета.

Данные разъяснения приняты постановлением Пленума Верховного Суда РФ 29 июня 2021 года за № 22.

В соответствии с п. 3.4 постановления Конституционного Суда РФ № 1-П от 21 января 2010 года в российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами по общему правилу, исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов, является обязательным для нижестоящих судов на будущее время.

С учетом позиции Конституционного Суда РФ, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, изложенные в пункте 25.2 постановления № 29 от 27 декабря 2002 года (в редакции от 29 июня 2021 г.), обязательны для нижестоящих судов применительно к рассмотрению уголовных дел о преступлениях, совершенных после 29 июня 2021 года.

Толстов И.В. совершил хищение денежных средств с банковского счета 25 марта 2020 года, то есть до внесения вышеуказанных изменений в постановление Пленума Верховного Суда РФ. В данном случае судом обстоятельства совершения Толстовым И.В. преступления установлены именно так, как предлагалось органом предварительного расследования с учетом сложившейся на тот момент практики расследования и рассмотрения уголовных дел судом этой категории.

При назначении наказания Толстову И.В. суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные о личности подсудимого, отсутствие смягчающих и наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и условия его жизни.

При назначении наказания судом в полной мере изучены и учтены данные о личности Толстова И.В., который судим, холост, иждивенцев не имеет, за время содержания в следственном изоляторе характеризуется посредственно, по месту работы в ООО <W>, ООО «<D>», ООО «<U>» и в быту характеризуется положительно.

Таким образом, судом первой инстанции при назначении наказания подсудимому учтены все юридически значимые обстоятельства, влияющие на назначение наказания.

Правовых оснований для применения положений ст.73, ч.6 ст.15 УК РФ не имеется.

Какие-либо исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступлений, которые могли бы свидетельствовать о возможности применения в отношении Толстова И.В. положений ст.64 УК РФ судом первой инстанции обоснованно не установлены.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания определен в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

В то же время приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.15 УК РФ преступление, предусмотренное ч.1 ст.158 УК РФ, относится к преступлениям небольшой тяжести.

Согласно п.«а» ч.1 ст.78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекли два года.

Судом установлено, что Толстов И.В. совершил преступление 25 марта 2020 года. На момент вынесения приговора 18 ноября 2021 года двухгодичный срок со дня совершения преступления не истек.

Согласно ч. 8 ст. 302 УПК РФ при установлении факта истечения срока давности в ходе судебного разбирательства суд постановляет по делу обвинительный приговор с освобождением осужденного от назначенного ему наказания. Такое же решение принимается и в том случае, если срок давности истекает после постановления приговора, но до его вступления в законную силу.

Поскольку срок давности привлечения к уголовной ответственности истек после постановления приговора, но до момента вступления его в законную силу, то по ч.1 ст.158 УК РФ Толстов И.В. подлежит освобождению от назначенного наказания за истечением сроков давности уголовного преследования.

В связи с освобождением осужденного Толстова И.В. от наказания по ч.1 ст.158 УК РФ, из приговора подлежит исключению ссылка на применение ч.3 ст.69 УК РФ.

Кроме того, обоснованным является довод апелляционного представления прокурора о том, что назначая окончательное наказание по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, суд к назначенному наказанию частично присоединил наказание, назначенное Толстову И.В. приговором Магаданского городского суда от 30 июня 2020 года, то есть применил правила ст.70 УК РФ, что по сути ухудшает положение осужденного.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить осужденному Толстову И.В. окончательное наказание по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

Иных оснований, предусмотренных ст.389.15 УПК РФ для отмены или изменения приговора судебной коллегией не установлено.

Доводы поданных апелляционной жалобы и дополнений к ней осужденного Толстова И.В. удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 18 ноября 2021 года в отношении Толстова И.В. изменить.

Освободить Толстова И.В. от отбытия наказания, назначенного по ч.1 ст.158 УК РФ, в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Исключить указание о применении ч.3 ст.69 УК РФ.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, с наказанием, назначенным приговором Магаданского городского суда Магаданской области от 30 июня 2020 г., окончательно назначить Толстову И.В. наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 6 (шесть) месяцев с ограничением свободы на срок 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания в виде лишения свободы исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В период отбывания дополнительного наказания в виде ограничения свободы в соответствии с ч.1 ст.53 УК РФ установить Толстову И.В. ограничения:

- не выезжать за пределы территории муниципального образования, которое будет определяться специализированным государственным органом, осуществляющим надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы без согласия специализированного государственного органа;

- не изменять место жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы.

Возложить на Толстова И.В. обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации.

Надзор за отбыванием дополнительного наказания в виде ограничения свободы возложить на уголовно-исполнительную инспекцию, в которую осужденный должен будет встать на учет в соответствии с предписанием, полученным при освобождении из места лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Толстова И.В. оставить без удовлетворения, апелляционное представление помощника прокурора г. Магадана Сидоровой Е.С. удовлетворить.

Состоявшиеся по делу судебные решения могут быть обжалованы в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в силу итогового решения, а содержащимся под стражей осужденным – в этот же срок со дня вручения ему копии такого решения, путем подачи жалобы в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции. При этом осужденный вправе ходатайствовать об участии при рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

В случае пропуска шестимесячного срока стороны вправе ходатайствовать перед судом первой инстанции о его восстановлении в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 401.3 УПК РФ, либо подать жалобу непосредственно в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном ст. ст. 401.10 – 401.12 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи :