Гражданский кодекс часть 1

защитника – адвоката Коллегии адвокатов Ханты-Мансийского автономного округа Двизова А.В., предоставившего удостоверение № 1263 и ордер № 208 от 20.09.2018 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Клементьева Е.А. на приговор Няганского городского суда ХМАО - Югры от 12 июля 2018 года, которым

ФИО1, (дата) года рождения, уроженец (адрес)(адрес), имеющий высшее образование, разведенный, имеющий двух малолетних детей, не работающий, ранее не судимый;

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, в соответствии с п. 2 ч.2 ст.302 УПК РФ, за его непричастностью к совершению данного преступления.

Мера пресечения Черешне Р.В. в виде заключения под стражу отменена, он освобожден из-под стражи в зале суда.

За оправданным Черешней Р.В. признано право на реабилитацию в связи с вынесением оправдательного приговора, включающую в себя право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда.

Уголовное дело направлено руководителю следственного органа для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Процессуальные издержки отнесены за счет средств федерального бюджета.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Шариной Е.И., мнение прокурора Мащенко Н.В., помощника прокурора Клементьева Е.А., просивших удовлетворить апелляционное представление; адвоката Двизова А.В., просившего отказать в удовлетворении апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

приговором Черешня Р.В. оправдан по предъявленному обвинению в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенном в период с 08 по 27 ноября 2017 года в г. Нягань Ханты-Мансийского автономного округа - Югры при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключении.

Судом установлено, что в ноябре 2017 Черешня Р.В. дважды приезжал в г. Нягань. 27.11.2017 Черешня Р.В. находился в г. Нягани и проживал в (адрес). 28.11.2017 сотрудниками полиции в ходе осмотра мест происшествий в районе (адрес)(адрес)(адрес), были обнаружены 25 закладок с наркотическим средством. Указанные наркотические средства, в целях сбыта, Черешня Р.В. не приобретал, не расфасовывал по пакетикам и «тайники-закладки» не изготовлял.

В судебном заседании Черешня Р.В. вину по предъявленному обвинению не признал, от явки с повинной отказался.

В апелляционном представлении государственный обвинитель старший помощник прокурора города Нягани Клементьев Е.А. просит приговор суда отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе.

Указывает, что в нарушение требования ч. 2 ст. 61 УПК РФ и правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 17.06.2008 №733-О-П, рассмотренное судьей Сташкевич Н.В. дело было связано с оценкой уже исследованных с ее участием обстоятельств, что является не допустимым, поскольку высказанная судьей позиция в процессуальном решении по делу в отношении (ФИО)6, из которого выделено уголовное дело в отношении ФИО1, ограничивает ее участие в производстве по делу, в связи с чем судья подлежала отводу в судебном заседании.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ суд признал все доказательства не допустимыми, что противоречит разъяснениям п.6 и 15 Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 №55 «О судебном приговоре».

Перечислив в описательно-мотивировочной части приговора все доказательства, подтверждающие вину ФИО1, суд не дал им оценку, и в нарушение требований ст. 87, 88 УПК РФ не привел мотивы, по которым он отверг доказательства, представленные стороной обвинения.

Суд необоснованно сделал вывод о том, что следователем (ФИО)13 нарушены требования ст. 154 УПК РФ, поскольку в уголовном деле отсутствуют документы, подтверждающие принятие следователем к своему производству уголовного дела. В нарушение норм действующего законодательства суд дал оценку правомочности следователя, не исследовав уголовное дело №11701711065054752, в котором содержится постановление о принятии дела следователем (ФИО)13 к своему производству.

Также полагает, что нарушений требований уголовно-процессуального закона и Инструкции «О порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах МВД РФ заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях», утвержденной Приказом МВД России от 29.08.2014 года № 736, при передаче материала проверки по сообщению, зарегистрированному в КУСП за № 9696 от 27.11.2017 года в СО ОМВД России по г. Нягани, как о том указано в приговоре, не имеется.

Доводы суда о незаконности возбуждения уголовных дел №117011106555153 и №11701711065055211 являются безосновательными, поскольку уголовные дела были возбуждены надлежащим лицом по факту обнаружения признаков преступления. Кроме того, на момент возбуждения 01.12.2017 года уголовного дела №117011106555153 у органов предварительного расследования отсутствовали достаточные основания для возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1, поскольку причастность последнего к совершению данного преступления была установлена только после поступления в орган расследования заключения генетической экспертизы № 608 от 03.12.2017 года, согласно которой на свертках с наркотическими средствами, изъятыми в ходе осмотра места происшествия около дома № (адрес) г. Нягани обнаружена ДНК, принадлежащая Черешне Р.В.

Выводы о незаконном возбуждении уголовного дела №11701711065055211 в виду того, что по рапорту следователя (ФИО)13 не проводилась доследственная проверка, являются не обоснованными, поскольку следователем зарегистрирован рапорт о том, что в ходе расследования были обнаружены и изъяты свертки с веществами (т. 1 л.д. 116), по которым проведена экспертиза.

Выводы суда о том, что в рапорт от 29.11.2017 года внесены изменения, считает несостоятельными, поскольку экспертному исследованию рапорт не подвергался, а суд не обладает такими полномочиями и специальными познаниями.

Полагает, что вывод суда о существенно отличающихся в фабуле постановления о выделении и возбуждении уголовного дела, имеющегося в материалах уголовного дела (т. 1 л.д. 1-2) от постановления о выделении и возбуждении уголовного дела, содержащегося в материалах об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО1, является необоснованным, поскольку это обстоятельство не свидетельствует о незаконности постановления. Анализ документов свидетельствует о том, что суть этих документов одинакова, следователь лишь добавил обстоятельства, указанные в фабуле уголовного дела № 11701711065054752, возбужденного по факту сбыта наркотических средств (ФИО)6, а добавленные в текст постановления документы были выделены и содержались в уголовном деле №117011106555153.

Утверждает, что выводы суда о несоблюдении следователем требований ст. 158.1 УПК РФ являются необоснованными, поскольку ч. 1 ст. 158.1 УПК РФ позволяет суду вынести решение о восстановлении утраченного уголовного дела, что судом сделано не было.

Выводы о нарушении права ФИО1 на защиту не нашли своего подтверждения в приговоре, суд не указал, какие именно нормы уголовно-процессуального закона нарушены следователем, в чем именно выразилось нарушение права на защиту, каким правом не смог воспользоваться подсудимый, суд лишь перечислил документы, в которых имеются противоречия, которые не исключают сути самих документов.

Выводы о нарушении прав ФИО1 при получении образцов буккального эпителия, что привело к признанию 2 судебно-генетических экспертиз недопустимыми доказательствами, является не обоснованным, поскольку они получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, с согласия ФИО1 Стороной защиты правомерность получения таких образцов не оспаривалась, о нарушении права на защиту не заявлялось.

Вывод о признании недопустимым доказательством протокола явки с повинной, полученным в нарушение требований ст.144 УПК РФ, также является необоснованным, поскольку он получен после допроса ФИО1 в качестве подозреваемого, подписан им собственноручно в присутствии защитника после разъяснения всех прав.

Выводы о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотра сотового телефона, а также протокола допроса свидетеля (ФИО)16, который в них участвовал, являются надуманными, поскольку осмотр был произведен с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Законность проведения осмотра согласуется с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 25.01.2018 года № 189-О.

В приговоре суд не в полном объеме привел показания свидетеля (ФИО)8, имеющие значения для доказанности вины ФИО1

Выводы о недопустимости показаний свидетеля (ФИО)9 не могут быть признаны во внимание, поскольку свидетель указывала фактические обстоятельства о причастности ФИО1 к сбыту наркотических средств, при этом оснований для оговора подсудимого у нее не имелось.

Также суд необоснованно указал, что показания свидетелей (ФИО)17, (ФИО)8, (ФИО)9, (ФИО)19 и (ФИО)20 не свидетельствуют о сбыте Черешней Р.В. наркотических средств, поскольку анализ доказательств в совокупности с показаниями указанных свидетелей, свидетельствуют об обратном. При этом к показаниям ФИО1 следует отнестись критически, поскольку они даны с целью избежать уголовной ответственности, и опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Двизов А.В. указывает, что учитывая нарушения, допущенные на стадии следствия, решение суда является законным и обоснованным. Утверждает, что доводы, изложенные в апелляционном представлении, являются не обоснованными и удовлетворению не подлежат. Просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционное представление без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокуроры Мащенко Н.В. и Клементьев Е.А. апелляционное представление поддержали в полном объеме.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав стороны, судебная коллегия приходит к выводу об оставлении приговора без изменения.

Согласно требованиям ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ и основанным на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования закона соблюдены судом первой инстанции в полном объеме.

Основанием оправдания ФИО1 за непричастностью к совершению преступления по предъявленному обвинению явилось невыполнение органами предварительного расследования требований уголовно-процессуального кодекса при производстве уголовного дела, что повлекло признание недопустимыми доказательств, представленных стороной обвинения.

Из материалов уголовного дела следует, что 01 декабря 2017 следователем СО ОМВД России по г. Нягани (ФИО)13 из уголовного дела № 11701711065054752 выделено и возбуждено уголовное дело № 11701711065055153. При этом уголовное дело № 11701711065054752 выделено и возбуждено из уголовного дела № 11701711065054751 следователем СО ОМВД России по г. Нягани (ФИО)11 02 августа 2017 года и ею же принято к производству (т. 1, л.д. 7-8).

Постановление о принятии следователем (ФИО)13 к своему производству уголовного дела № 11701711065054752, в материалах уголовного дела № 11701711065055153 отсутствует, в связи с чем суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии у следователя (ФИО)13 полномочий по выделению и возбуждению настоящего уголовного дела.

Указывая о необоснованности выводов суда первой инстанции об отсутствии у следователя (ФИО)13 вышеуказанных полномочий, государственным обвинителем к апелляционному представлению приложены:

постановление от 02.11.2017 года о принятии следователем (ФИО)13 к производству уголовного дела № 11701711065054752, из которого следует, что производство расследования уголовного дела № 11701711065054752 поручено ему врио руководителя следственного отдела ОМВД России по г. Нягани (ФИО)12 и рапорт следователя (ФИО)13 от 28.11.2017 года на приобщение КУСП № 9696 от 27.11.2017 года к КУСП № 6338 от 02.08.2017 г. (уголовное дело № 11701711065054752).

Указанные документы в суд первой инстанции представлены не были и не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3.2.20 Приказа СК России от 18.07.2012 № 40 «Об утверждении Инструкции по делопроизводству Следственного комитета Российской Федерации», для подтверждения идентичности копии (выписки из документа) подлиннику документа на последнем листе копии (выписки из документа), на свободном месте под текстом оформляется реквизит «Отметка о заверении копии», включающий в себя: указание о месте нахождения подлинника документа; слова «Верно» или «Копия верна»; наименование должности лица, заверившего копию; личную подпись, расшифровку подписи, дату заверения; оттиск печати (штампа).

Приложенные к апелляционному представлению копии рапорта следователя (ФИО)13 от 28.11.2017 года и постановления от 02.11.2017 года о принятии следователем (ФИО)13 уголовного дела № 11701711065054752 к производству, указанным выше требованиям к заверению копий документов не соответствуют, суду апелляционной инстанции оригиналы приложенных к апелляционному представлению копий документов на обозрение не предъявлены (т.3 л.д.133, 134).

В материалах дела отсутствует, в суд первой и в суд апелляционной инстанции не представлено постановление руководителя следственного органа об изъятии у следователя (ФИО)11 уголовного дела № 11701711065054752 и передаче его в производство следователю (ФИО)13, что предусмотрено п.1 ч.1 ст.39 УПК РФ.

Судом установлено, что текст вышеуказанного постановления следователя (ФИО)13 о выделении и возбуждении уголовного дела от 01 декабря 2017 года, имеющегося в материалах уголовного дела (т.1 л.д.1-2) не соответствует тексту копии его же постановления от 01 декабря 2017 года (т.2 л.д.235-236), приобщавшегося на стадии досудебного производства к ходатайствам об избрании Черешне Р.В. меры пресечения в виде заключения под стражу от 06.12.2017 г., и о продлении сроков содержания ФИО1 под стражей от 29.01.2018 г., 22.02.2018 г. и 27.04.2018 г., что установлено, как следует из протокола судебного заседания, при изучении истребованных из архива Няганского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры материалов №№ 3/1-44/2017, 3/2-4/2018, 3/2-8/2018, 3/2-17/2018 (т.3 л.д.19).

В текстах указанных постановлений (от 01.12.2017 года) имеются существенные отличия в изложении фабулы преступления, а также в перечне материалов, подлежащих выделению из уголовного дела № 11701711065054752 в отдельное производство в уголовное дело №11701711065055153 в подлинниках и в копиях.

Данное нарушение вопреки доводам апелляционного представления является существенным. Следователь (ФИО)13 в суде показал, что постановление, имеющееся в материалах уголовного дела, им восстанавливалось по просьбе следователя (ФИО)14, в связи с его утерей (т.3 л.д.56-57).

При этом, информация о том, когда произошла утеря документа следователем (ФИО)14, в материалах уголовного дела отсутствует.

Согласно имеющимся в материалах уголовного дела постановлениям, данное уголовное дело принято к производству следователем (ФИО)14 10.12.2017 года и с вышеуказанными ходатайствами о продлении Черешне Р.В. меры пресечения в виде заключения под стражу 29.01.2018 г., 22.02.2018 г., 27.04.2018 г. в суд обращался следователь (ФИО)14, прилагая к ним копию постановления о выделении и возбуждении уголовного дела от 01.12.2017 года в первоначально изготовленном следователем (ФИО)13 варианте (т.2 л.д.235-236).

Как следует из материалов дела, в Няганском городском суде Ханты-Мансийского автономного округа - Югры имелось три копии утерянного следователем (ФИО)14 постановления, в котором перечислены все подлежащие выделению из уголовного дела № 11701711065054752 материалы.

Из анализа указанных постановлений, в части выделенных материалов, следует, что вместо подлежащего выделению в оригинале объяснения ФИО1 от 30.11.2017 года, как указано в первоначальном варианте постановления, к материалам уголовного дела приобщено объяснение ФИО1 от 27.11.2017 года, дата в котором имеет явные следы исправления при отсутствии отметки о заверении исправления (т.1 л.д.46). При этом объяснение ФИО1 от 30.11.2017 года в материалах уголовного дела отсутствует.

В перечень документов, подлежащих выделению из уголовного дела № 11701711065054752, согласно постановлению, имеющемуся в материалах уголовного дела, не включены и отсутствуют в материалах уголовного дела следующие документы, о выделении которых указывалось в первоначальном постановлении: постановление о передаче по подследственности от 30.11.2017 года, рапорт о приобщении от 30.11.2017 года, рапорт о задержании от 29.11.2017 года, сопроводительное письмо в ЭКЦ УМВД России по ХМАО-Югре от 29.11.2017 года, объяснение (ФИО)9 от 27.11.2017 года (т.1 л.д.1-2, т. 2, л.д. 235-236,).

Перечень материалов, выделенных по постановлению, имеющемуся в материалах уголовного дела, в два раза превышает перечень выделенных материалов по первоначальному постановлению.

Из приобщенных документов в копиях, согласно перечню подлежащих выделению документов постановления о выделении и возбуждении уголовного дела), в материалах уголовного дела отсутствует постановление об изъятии уголовного дела № 11701711065054752 от 30.09.2017 г. на двух листах (т. 1 л.д. 1-2).

Порядок восстановления утраченных материалов уголовного дела определен ст. 158.1 УПК РФ и доводы апелляционного представления о том, что утраченные документы могли быть восстановлены по судебному решению, в данном случае также необоснованны, поскольку по судебному решению, в соответствии с ч.1 ст.158.1 УПК РФ, органами следствия восстанавливаются материалы уголовного дела, утраченные в ходе судебного производства.

На соглашаться с выводами суда первой инстанции о признании незаконным имеющегося в материалах уголовного дела постановления следователя (ФИО)13 от 01.12.2017 года, а в связи с этим признании всех доказательств, собранных за рамками возбуждения уголовного дела, недопустимыми, у суда апелляционной инстанции оснований нет, доводы апелляционного представления в этой части не обоснованы.

Кроме того, постановление от 10.12.2017 года об изъятии уголовного дела №11701711065055153 из производства следователя (ФИО)13 и передаче его следователю (ФИО)14 для производства предварительного следствия также по тексту не соответствует копии постановления, имеющейся в материалах № 3/2-4/2018, 3/2-17/2018, 3/2-8/2018 по ходатайствам о продлении срока содержания под стражей ФИО1 Несоответствие заключается в том, что в материалах уголовного дела постановление содержит сведения о неустановленном лице, совершившем покушение на сбыт наркотических средств (т. 1 л.д. 5), а в копии постановления, имеющейся в материалах - лицом, совершившим данное преступление, указывается Черешня Р.В. (т. 2, л.д. 246-247).

Изложенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при возбуждении уголовных дел № 11701711065055153 и № 11701711065055211, вопреки доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции признает существенными, влекущими признание юридически ничтожным как самого факта возбуждения уголовного дела, так и всех собранных по нему доказательств.

Необоснованными судом апелляционной инстанции признаются доводы апелляционного представления о том, что суд первой инстанции не дал оценку каждому доказательству, представленному стороной обвинения, а лишь перечислил их и признал недопустимыми.

Судом первой инстанции подробно изложены и другие мотивы признания незаконным возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1

Согласно рапорту оперуполномоченного (ФИО)8 «27.11.2017 в 4 ч. 35 мин. сотрудниками ОНК ОМВД РФ по г. Нягани по подозрению в незаконном хранении, употреблении и распространении наркотических средств на территории ХМАО-Югры, в том числе на территории г. Нягань, задержан Черешня Р.В. В ходе личного досмотра задержанного изъят сотовый телефон LG». Указанный рапорт зарегистрирован в КУСП № 9696 27.11.2017 г. (т.1 л.д.44).

Личный досмотр Черешни РВ., в ходе которого у него были изъяты сотовый телефон LG и банковская карта (т.1, л.д. 45), был произведен 27.11.2017 года в порядке ст. 27.7 КоАП РФ и п. 16 ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О полиции».

Производство личного досмотра в рамках производства по делу об административном правонарушении подтверждается определением о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ФИО1 по признакам административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.8 КоАП РФ (т.1, л.д.43), и постановлением о прекращении производства по делу (т.1, л.д. 42).

Вместе с тем, порядок изъятия вещей и документов определен ст. 27.10 КоАП РФ, согласно которой, изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется уполномоченными на то лицами в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Телефон не является орудием совершения правонарушения, также не является предметом административного правонарушения. Таким образом, отсутствовали законные основания для изъятия указанных телефона марки «LG» и банковской карты QIWI черного цвета.

В соответствии с ч. 5 ст. 27.10 КоАП РФ, об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании. Однако протокол задержания в материалах уголовного дела отсутствует, доставление ФИО1 и осмотр места совершения административного правонарушения в день задержания ФИО1 не производились.

Учитывая изложенное, изъятие телефона и банковской карты проведено с существенными нарушениями требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что влечет незаконность всех проведенных с ними в дальнейшем следственных и иных процессуальных действий, в том числе и осмотры указанного телефона (т. 1, л.д. 61-100, т. 2, л.д. 36-48), а также допрос в судебном заседании специалиста (ФИО)16, который в них участвует.

Вопреки доводам апелляционного представления, в материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, каким образом к материалам уголовного дела, приобщены материалы по делу об административном правонарушении. Основания не принятия во внимание судом апелляционной инстанции рапорта, приложенного к апелляционному представлению (т.3 л.д.133) изложены выше.

Несмотря на то, что о задержании ФИО1 указывается в ряде документов - материалах административного производства от 27.11.2017 года
(т. 1 л.д. 42-43), рапорте оперуполномоченного (ФИО)8 от 27.11.2017 года (т. 1 л.д. 44) и в иных документах, и не оспаривается в апелляционном представлении, в материалах уголовного дела отсутствует протокол задержания ФИО1 от 27.11.2017 года, необходимость составления которого предусмотрена ст.27.4 КоАП РФ.

Как следует из рапорта следователя (ФИО)13, зарегистрированного в КУСП за № 9744 от 30.11.2017 г., по подозрению в сбыте 2 свертков наркотических средств, был задержан Черешня Р.В. При этом, уголовное дело № 11701711065055153 выделялось и возбуждалось 01.12.2017 г. в отношении неустановленного лица, а также, не смотря на имеющуюся у следователя информацию о подозрении ФИО1 в сбыте 23 пакетиков наркотических средств, изъятых в (адрес), 26.12.2017 года также в отношении неустановленного лица возбуждается уголовное дело № 11701711065055211 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, которое впоследствии было соединено с уголовным делом № 11701711065054752 (т. 1, л.д. 25, 27). Таким образом, на момент возбуждения уголовных дел № 11701711065055153 и № 11701711065055211 лицо, подлежащее привлечению к уголовной ответственности органам предварительного расследования было известно, однако уголовные дела были возбуждены в отношении неустановленных лиц.

Не соглашаться с выводами суда о существенном нарушении процессуальных прав ФИО1, являющегося фактическим подозреваемым по обоим уголовным делам, у суда апелляционной инстанции оснований нет, доводы апелляционного представления в этой части также необоснованны.

Суд обоснованно пришел к выводу о том, что 23 пакетика с наркотическими (т.1 л.д.192) средствами, изъятых в (адрес), в ходе осмотра места происшествия 28.11.2017 (т.1, л.д. 159-191), и 2 свертка с наркотическими средствами, обнаруженными возле дома (адрес) г. Нягани, были обнаружены в один день, о чем свидетельствуют рапорт следователя (ФИО)13, зарегистрированный в КУСП 29.11.2017 под № 9699 (т.1 л.д.117), который был приобщен к ходатайству об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО1, находящемуся в архиве Няганского городского суда ХМАО-Югры и из которого следует, что в ходе расследования уголовного дела №11701711065054752 обнаружены 25 свертков с наркотическим средством (т. 2, л.д. 233). Аналогичный рапорт содержится в материалах данного уголовного дела (т.1 л.д.116), с внесенными в него исправлениями в части количества обнаруженных свертков: стерта цифра «пять» и изменено слово «свертков» на слово «свертка».

С выводами суда первой инстанции в этой части не соглашаться оснований нет, поскольку внесенные изменения очевидны.

Доводы апелляционного представления о несостоятельности выводов суда, в связи с не проведением экспертного исследования, суд апелляционной инстанции считает необоснованными, поскольку, как указано выше, внесенные в рапорт исправления очевидны: копия отличается от оригинала (т.1 л.д.116; т.2 л.д.233).

Срок проверки сообщения о преступлении в соответствии с ч.1 ст. 144 УПК РФ составляет 3 суток. В установленном ч.3 ст.144 УПК РФ порядке срок может быть продлен до 10 и 30 суток. Учитывая, что фактически об обнаружении 23 пакетиков с наркотическими средствами стало известно 29.11.2017 года, возбуждение уголовного дела по данному факту 26.12.2017 года, без продления в установленном порядке сроков проведения проверки, судом первой инстанции обоснованно признано незаконным.

Не соглашаться с выводами суда первой инстанции о признании недопустимыми доказательствами двух проведенных судебно-генетических экспертиз, в связи с невыполнением требований УПК РФ и нарушением права ФИО1 на защиту, у суда апелляционной инстанции также оснований нет, поскольку в судебном заседании установлено, что 29.11.2017 года следователь (ФИО)13, в рамках рассмотрения материалов КУСП № 9699 от 29.11.2017 года, вынес постановление о получении образцов буккального эпителия у ФИО1, которые в этот же день были у него отобраны (т.1, л.д. 126-128). Процессуальный статус ФИО1 в этот момент определен не был, основания необходимости проверки буккального эпителия именно ФИО1 в постановлении не указаны, его права, в том числе право воспользоваться помощью защитника, возможность отказаться от дачи образцов, ему не разъяснялась.

Доводы апелляционного представления о необоснованном признании недопустимыми доказательствами заключений судебно-генетических экспертиз, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Как следует из протокола явки с повинной (т. 2 л.д. 101), Черешне Р.В. была разъяснена ст. 51 Конституции Российской Федерации, однако в нарушение требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, не разъяснены права пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ, не выяснено желание воспользоваться указанными правами. Защитник при составлении протокола явки с повинной отсутствовал. Таким образом, протокол явки с повинной ФИО1 также обоснованно признан недопустимым доказательством.

В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, где находился Черешня Р.В. в период с 27 ноября 2017 года по 04 декабря 2017 года. При этом из постановления от 01.12.2017 года (т.2 л.д.235-236) следует, что 30.11.2017 года у него было отобрано объяснение. В прениях в суде первой инстанции защитник адвокат Двизов А.В. заявил о его содержании в указанный период в ИВС, как административно задержанного (т.3 л.д.41).

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что свидетели (ФИО)17, (ФИО)8, (ФИО)18, (ФИО)19, (ФИО)20 не являются очевидцами преступления, в совершении которого предъявлено обвинение Черешне Р.В., мотивировал свои выводы в приговоре, не соглашаться с выводами суда у суда апелляционной инстанции оснований нет.

Согласно ст.49 Конституции РФ, неустранимые сомнения в виновности подсудимого толкуются в его пользу. По смыслу закона в пользу подсудимого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств.

Согласно ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального законодательства в части возбуждения уголовных дел и предварительного расследования по данному уголовному делу, являются существенными, что, как мотивированно указал суд первой инстанции, влечет признание в соответствии со ст. 75 УПК РФ всех собранных по уголовному делу № 11701711065055153 доказательств полученными с нарушениями требований Уголовно-процессуального кодекса, следовательно, недопустимыми доказательствами.

Иные доводы апелляционного представления выводы суда не опровергают и не могут повлечь отмену законного и обоснованного приговора.

Оснований для отмены приговора суда в виду того, что председательствующий судья Сташкевич Н.В. в соответствии с ч.2 ст.61 УПК РФ подлежала отводу по настоящему уголовному делу в связи с тем, что ранее уголовное дело в отношении (ФИО)6 (из которого выделено уголовное дело в отношении ФИО1) было возвращено судьей Сташкевич Н.В. прокурору, не имеется, поскольку фактические обстоятельства уголовного дела в отношении (ФИО)6 судьей не исследовались, эти два дела никак не связаны, обвинение Черешне Р.В. в сбыте наркотического средства (ФИО)6 не предъявлялось, (ФИО)6 не включен в список свидетелей, подлежащих вызову в суд по уголовному делу в отношении ФИО1 (т.2 л.д.173).

Автор апелляционного представления государственный обвинитель Клементьев Е.А., участвующий в качестве прокурора на предварительном слушании (т.3 л.д.147) по уголовному делу в отношении (ФИО)6, возвращенному в порядке ст.237 УПК РФ прокурору г. Нягани для устранения препятствий рассмотрения его судом, ни на предварительном слушании, ни в судебном заседании по данному уголовному делу, отвод судье Сташкекич Н.В. не заявлял, ввиду отсутствия для этого оснований.

Доводы апелляционного представления о том, что обжалуемый приговор постановлен незаконным составом суда, необоснованны.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 306 УПК РФ резолютивная часть оправдательного приговора должна содержать решение о признании подсудимого невиновным и основания его оправдания. Отсутствие в резолютивной части приговора, наряду с оправданием подсудимого, отдельного указания на признание его невиновным не может служить основанием для отмены оправдательного приговора.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих безусловную отмену приговора судом не допущено, в связи с чем оснований для изменения либо отмены приговора, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Няганского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12 июля 2018 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Клементьева Е.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по правилам, предусмотренным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий подпись Г.А. Ямгурзин

Судьи подпись А.С. Тюльканов

подпись Е.И. Шарина