Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные представления государственного обвинителя Николаева П.А., апелляционные жалобы и дополнения к ним адвоката Мищихина Е.С., адвоката Королева С.В., осужденного ФИО1 на приговор Зареченского районного суда г.Тулы от 5 декабря 2016 года, по которому

ФИО1, <данные изъяты>, <данные изъяты>,

осужден по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона №250-ФЗ от 20 июля 2011 года) к 1 году 7 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, ФИО1 взят под стражу в зале суда.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять с 5 декабря 2016 года, с зачетом времени содержания под стражей в период с 11 октября 2014 года по 10 марта 2016 года.

Освобожден 11 июля 2017 г. по постановлению президиума Тульского областного суда от 11.07.2017 г.

ФИО2, <данные изъяты>, <данные изъяты>,

осужден по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона №250-ФЗ от 20 июля 2011 года) к 1 году 2 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 200 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО2 до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Срок наказания постановлено исчислять с момента задержания, в срок отбытия наказания ФИО2 засчитан срок нахождения под домашним арестом в период с 28 мая 2014 года по 29 апреля 2015 года.

На основании ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа в размере 200 000 рублей в отношении ФИО2 и ФИО1 постановлено исполнять самостоятельно.

Этим же приговором по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ осуждена ФИО3, приговор в отношении которой сторонами не обжалуется.

Судьба вещественных доказательств решена.

Заслушав доклад судьи Кондаковой Е.Н., мнение осужденного ФИО1, адвоката Королева С.В. в его защиту, прокурора Гилько Н.Н., адвоката Мищихина Е.С., адвоката Зибаровой И.В., судебная коллегия

установила:

ФИО1, ФИО2 и ФИО3 осуждены за организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, сопряженную с извлечением дохода в особо крупном размере, организованной группой.

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных приговором.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, не оспаривая выводы суда о доказанности вины осужденных и правильность квалификации содеянного, полагает, что приговор суда подлежит изменению ввиду несправедливости назначенного осужденным наказания вследствие его чрезмерной мягкости.

Считает, что требования ст. 6, 60 УК РФ при назначении наказания осужденным, судом соблюдены не были.

Полагает, что наказание ФИО1 и ФИО2 назначено без учета характера и степени общественной опасности содеянного осужденными, без учета данных об их личности.

Отмечает, что при назначении наказания суд не принял во внимание размер полученного в результате незаконной организации азартных игр дохода, являющегося особо крупным.

Обращает внимание, что преступление, за совершение которого осуждены ФИО1 и ФИО2, представляет повышенную общественную опасность, поскольку связано с незаконным вовлечением в азартные игры неопределенного круга лиц, с осуществлением указанного вида деятельности в нарушение требований действующего законодательства об их организации.

Указывает, что санкция п. «а», «б» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ предусматривает штраф в качестве дополнительного наказания, в связи с чем ссылка в приговоре суда на ч. 2 ст. 71 УК РФ является излишней, поскольку должна применяться только при сложении штрафа с лишением свободы.

Просит приговор изменить, усилить назначенное ФИО1 наказание до 4 лет 2 месяцев лишения свободы, ФИО2 – до 3 лет 3 месяцев лишения свободы, исключить из резолютивной части приговора ссылку на ч. 2 ст. 71 УК РФ о самостоятельном исполнении наказания в виде штрафа.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Мищихин Е.С. указывает, что, по его мнению, прокурором при подаче апелляционного представления нарушены требования п. 4 ч. 1 ст. 389.6 УК РФ, поскольку представление не содержит доводов. Просит апелляционное представление возвратить прокурору.

В возражениях на дополнительное апелляционное представление адвокат Мищихин Е.С. находит приведенные в представлении доводы несостоятельными, необоснованными и просит представление оставить без удовлетворения.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Лампицкая Е.В. выражает несогласие с приведенными в представлении доводами, поскольку они носят общий характер. Просит апелляционное представление оставить без удовлетворения.

В апелляционных жалобах и жалобе, принесенной в суд кассационной инстанции, адвокат Королев С.В. ставит вопрос об изменении приговора суда и переквалификации действий его подзащитного ФИО1

Полагает, что ни органами предварительного следствия, ни стороной обвинения в судебном заседании не представлено доказательств извлечения его подзащитным дохода от незаконной организации азартных игр в особо крупном размере.

Отмечает, что при проведении экспертиз на предмет установления суммы полученного дохода эксперт подсчитывал лишь статистические данные на тех электронных платах, которые у него «открылись», таким образом, нельзя говорить о правильности установления суммы дохода полученного его подзащитным.

Указывает, что согласно протоколам осмотра места происшествия от 29 апреля 2014 года при изъятии электронных плат из развлекательного оборудования, все платы были в рабочем состоянии и с них были переписаны статистические данные. Вместе с тем при проведении экспертиз в распоряжение эксперта были представлены только электронные платы, часть из которых не «открылась», а протоколы осмотра места происшествия, в которых были зафиксированы все статистические данные, на экспертизу электронных плат направлены не были.

Обращает внимание, что в протоколах осмотра места происшествия зафиксирована электронная плата, итоговое значение статистических данных которой составляло минусовое значение, однако данная плата экспертом при проведении подсчетов статистических данных не использовалась.

На основании вышеизложенных обстоятельств делает вывод о том, что факт наличия электронной платы с минусовым значением, которая использовалась его подзащитным в ходе проведения азартных игр и неучитывание этого показателя при определении суммы дохода, свидетельствует о том, что сумма дохода определена неправильно.

Отмечает, что в приговоре суд не сослался как на доказательство, на первичное заключение экономической экспертизы, а использование в качестве доказательства дополнительной экономической экспертизы, без использования первичной экспертизы, противоречит нормам ст.207 УПК РФ, в связи с чем вывод суда о том, что в судебном заседании был подтвержден квалифицирующий признак «доход в особо крупном размере», является необоснованным.

Полагает, что суд необоснованно не принял во внимание те обстоятельства, что в игровых клубах, организованных ФИО1, проводилась игра в долг, игра на интерес и розыгрыши, в ходе которых набивались статистические данные, но денежные средства при этом не вносились.

Обращает внимание, что об игре в долг давали показания игроки клубов, а также сотрудники игровых клубов, однако суд не оценил и не опроверг показания свидетелей в этой части.

Указывает, что согласно протоколу осмотра предметов от 12 мая 2014 года, к материалам дела были приобщены документы, содержащие сведения о долгах игроков клубов, однако данные сведения о долгах не были предоставлены эксперту для проведения судебно-экономический экспертизы.

Отмечает, что эксперт при проведении судебно-экономической экспертизы не учитывал, на денежные средства велась игра на игровых аппаратах или нет, поскольку согласно показания эксперта, установить с помощью программного обеспечения электронных плат, за денежные средства образовалась статистика на электронных платах или нет – не представляется возможным, поскольку баллы – статистические данные, программа считает независимо от того, вносились деньги за игру или нет.

На основании вышеизложенного делает вывод о том, что квалифицирующий признак – «извлечение дохода в особо крупном размере» не подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Находит необоснованным вывод суда о подтверждении квалифицирующего признака совершения преступления «организованной группой», поскольку данный вывод также противоречит материалам уголовного дела.

Ссылаясь на показания его подзащитного, указывает, что именно ФИО1 самостоятельно придумал и осуществил организацию игровых клубов на территории <адрес> и не предлагал ни ФИО2, ни ФИО3 принять участие в организованной преступной группе.

Обращает внимание, что в судебном заседании ФИО2 и ФИО3 отрицали свое участие в совершении преступления и участие в организованной преступной группе.

Ссылаясь на показания осужденной ФИО3, указывает, что она работала у ФИО1 и выполняла лишь трудовые функции, за выполнение которых получала заработную плату.

Отмечает, что допрошенные в судебном заседании работники игровых клубов – менеджеры и охранники – давали показания о том, что ФИО3 являлась таким же работником, как и они, и нанимал их на работу именно ФИО1.

Указывает, что сбор денежных средств для передачи ФИО1, входил в трудовые обязанности ФИО3

Обращает внимание, что обвинение некоему «ФИО54», о котором давали показания свидетели, который в апреле 2014 года приезжал в игровые клубы и забирал денежные средства для передачи ФИО1, то есть выполнял те же трудовые функции, что и ФИО3, так и не было предъявлено, более того, органами предварительного следствия «ФИО54» не установлен и не допрошен.

Считает, что вышеизложенное обстоятельство свидетельствует о необоснованности приговора в отношении его подзащитного, в том числе в части признания его виновным в совершении преступления в составе организованной преступной группы.

Утверждает, что ФИО1 не вовлекал ФИО2 в организацию азартных игр, при этом ФИО2 не имел представления о том, для каких целей ФИО1 арендовал у него квартиры, денежных средств от ФИО1 ФИО2 не получал и тем более не получал долю от выручки.

Обращает внимание, что подавляющее большинство допрошенных свидетелей дали показания о том, что ФИО2 не знают, а те, кто с ним знакомы, пояснили, что знают ФИО2 либо как соседа, либо по работе в пиццерии «<данные изъяты>».

Указывает, что ни один из допрошенных свидетелей не дал показаний о том, что ФИО2 имел какое-либо отношение к игровым клубам, организованным ФИО1

Полагает, что признание ФИО2 и ФИО3 участниками организованной преступной группы является необоснованным и не подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Отмечает, что суд в приговоре не привел ни одного доказательства того, что ФИО1 организовал преступную группу для организации и осуществления игорной деятельности, распределил в ней роли и функции, разработал план совершения преступления и осуществил техническое оснащение.

Считает, что показания ФИО1, данные в ходе судебного заседания, полностью подтверждают отсутствие признака организованной преступной группы.

Оспаривает вывод суда о недопустимости показаний свидетеля ФИО14, а также заключения специалиста №Э340-11/2016 от 17 ноября 2016 года.

Полагает, что назначенное его подзащитному наказание в виде 1 года 7 месяцев лишения свободы не отвечает требованиям социальной справедливости и является чрезмерно суровым.

Считает, что преступление, которое совершил ФИО1, в настоящее время уже утратило общественную опасность и значимость, ничьи интересы и права нарушены не были, никому – ни государству, ни физическим и юридическим лицам ущерба причинено не было, негативных экономических последствий от совершенного ФИО1 преступления не наступило.

Обращает внимание, что ФИО1 трудоустроен, <данные изъяты>, частично признал свою вину в совершенном им преступлении, ранее не судим, <данные изъяты>, в течение 17 месяцев находится под стражей.

Отмечает, что суд первой инстанции в приговоре не указал в качестве доказательства первичное заключение экономической экспертизы, в которой содержатся два вывода об абсолютно разных суммах дохода, якобы полученного ФИО1 Использование в качестве доказательства дополнительной экономической экспертизы без использования первичной экспертизы, противоречит нормам ст.207 УПК РФ.

Обращает внимание на то, что суд не признал представленные стороной защиты договоры купли-продажи оборудования от 6 марта 2014 года и 12 апреля 2014 года недопустимыми доказательствами и указывает, что они подтверждают тот факт, что большая часть игровых аппаратов, изъятых 29 апреля 2014 года в ходе осмотра места происшествия, была приобретена ФИО1 у ФИО14

Учитывая допустимость договоров купли-продажи оборудования, утверждает, что вывод суда об организации ФИО1 игровых клубов в период времени, указанный в приговоре, то есть ранее приобретения им игровых аппаратов у ФИО14, противоречит материалам уголовного дела.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия ФИО1 на ч. 1 ст. 171.2 УК РФ и назначить ему наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО1 находит приговор суда незаконным и необоснованным.

Утверждает, что он самостоятельно придумал и осуществил организацию игровых клубов в <адрес>, в совершение преступления ни ФИО3, ни ФИО2 не вовлекал, последние долю от выручки не получали.

Отмечает, что ни один из допрошенных свидетелей не дал показаний о том, что ФИО2 имел какое-либо отношение к игровым клубам.

Указывает, что сбор денежных средств из клубов для последующей передачи ему (ФИО1) входил в трудовые обязанности ФИО3, когда она у него работала, и данный факт, по мнению автора жалобы, не может свидетельствовать о том, что та входила в состав организованной группы.

Полагает, что вывод суда о совершении им преступления в составе организованной группы является необоснованным и не подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Считает, что суд необоснованно признал его виновным в совершении преступления с извлечением дохода в особо крупном размере.

Отмечает, что суд при вынесении приговора не учел тот факт, что не каждый балл статистических данных на электронных платах равнялся 1 рублю, поскольку люди играли на аппаратах и в долг, и на интерес – без внесения денег за игру, о чем говорят практически все из допрошенных по делу свидетелей.

Ссылаясь на показания эксперта ФИО15 и специалиста ФИО16, отмечает, что разделить статистические данные на те, какие из них были получены за деньги, а какие без денег – невозможно.

Полагает, что с учетом вышеизложенных обстоятельств невозможно установить сумму полученного им дохода, в связи с чем признание его виновным в совершении преступления с квалифицирующим признаком является необоснованным.

Указывает, что договоры купли-продажи игрового оборудования от 6 марта 2014 года и от 12 апреля 2014 года, а также показания свидетеля ФИО14 являются доказательствами неполучения им дохода в особо крупном размере. Считает, что суд необоснованно признал недопустимым доказательством показания свидетеля ФИО14

Обращает внимание, что ни один из допрошенных свидетелей не дал показаний о том, что организованные им клубы работали в январе, феврале 2014 года. Те показания свидетелей, которые имеют отношение к указанным периодам времени, свидетельствуют о существовании иных игровых клубов, которые расположены по другим адресам, нежели указано в приговоре суда, и не имеют к нему никакого отношения.

Отмечает, что в приговоре суд не указал, что договоры купли-продажи игрового оборудования от 6 марта 2014 года и от 12 апреля 2014 года являются недопустимыми доказательствами. Указанные договоры подтверждают тот факт, что большая часть игровых аппаратов, изъятых у него 29 апреля 2014 года в ходе осмотра места происшествия, были приобретены им у ФИО14

Полагает, что вышеизложенное обстоятельство доказывает тот факт, что организованные им клубы не могли начать работу ранее приобретения им у ФИО4 игровых аппаратов, и как следствие, доказывает неустановление судом суммы полученного им дохода.

Указывает, что согласно представленному его защитником заключению специалиста, за период работы его игровых клубов, сумма его дохода составила 538 464 рубля, что не является доходом в особо крупном размере.

Указывает на обнаруженное им после частичного ознакомления с материалами уголовного дела существенное нарушение норм УПК при рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, поданные его защитником 29 декабря 2016 года и рассмотренные в этот же день судьей, хотя согласно сопроводительному письму 28 декабря 2016 года уголовное дело было направлено в Тульский областной суд.

Находит назначенное ему наказание чрезмерно суровым, не соответствующим тяжести совершенного им преступления, назначенное без учета ряда обстоятельств.

Ссылаясь на п. 19 постановления Пленума ВС РФ от 15 ноября 2016 года № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности», указывает, что суду было необходимо обсудить применение положений ч. 1 и 2 ст. 64, ст. 73, а также ч. 6 ст. 15 и ст. 80-1 УК РФ.

Указывает, что суд не принял тех обстоятельств, что в течение 17 месяцев он находится под стражей, совершенное им преступление утратило общественную опасность и значимость, ущерб никому не причинен, никаких негативных экономических последствий не наступило, имеет на иждивении малолетнего ребенка, преступление совершил с целью обеспечить содержание семьи.

Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 171.2 УК РФ и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционных жалобах и жалобе, принесенной в суд кассационной инстанции, адвокат Мищихин Е.С. в защиту осужденного ФИО2 ставит вопрос об отмене приговора суда.

Приводя описание совершенного ФИО2 преступления, указывает, что согласно приговору, его действия выразились лишь в том, что ФИО2 в период с 1 декабря 2013 года по 31 декабря 2013 года предоставил ключи от двух квартир и денежные средства <данные изъяты>, а в период с 1 марта 2014 года по 11 марта 2014 года – предоставил денежные средства <данные изъяты>.

Обращает внимание, что в выводах суда о совершенном ФИО2 преступлении указан иной период времени совершения вышеуказанных действий, а также приведены совершенные ФИО2 действия, которые не были установлены при описании объективной стороны преступления.

Указывает, что в приговоре указаны выводы экспертиз №727,728,730 о цифровых показателях статистических данных IN, OUT и IN/OUT, которые не были установлены экспертом при проведении данных экспертиз, в связи с чем делает вывод о том, что приговор суда основан на недостоверных сведениях, что в соответствии с ч. 4 ст. 14 УПК РФ, является незаконным.

Отмечает, что в тексте обвинения отсутствует ссылка на заключение эксперта №213-12-2016-1-Д, в связи с чем находит недопустимым вывод суда о том, что «указанные в экспертизах №727,728,730,731 от 21.05.2014 года цифровые показатели отличаются от реальных цифровых показателей данных экспертиз, поскольку в тексте обвинения данные показатели приведены с учетом заключения эксперта №213-12-2016-1-Д». Кроме того, в тексте обвинения не указано, что цифровые значения показателей «IN/OUT» приведены с учетом проведенной экономической судебной экспертизы.

Оспаривая квалифицирующий признак совершения преступления «организованной группой», отмечает, что стороной обвинения не выяснено и в тексте обвинения не приведено информации о том, какое количество денежных средств заработал каждый член группы, какая доля от дохода отходила тому или иному участнику группы.

Указывает, что в приговоре не приведены точная дата, место, время и обстоятельства, при которых была создана данная организованная группа.

Обращает внимание, что согласно заключениям фоноскопических экспертиз, экспертами не установлено телефонных переговоров, произошедших между ФИО2, ФИО1 и ФИО3, за время проведения ОРМ обвиняемые между собой ни разу не разговаривали по телефону, что, по его мнению, подтверждает отсутствие организованной группы как таковой.

Полагает, что в приговоре суда не приведено достаточных доказательств, подтверждающих принадлежность осужденных к организованной группе.

Приводя сравнительный анализ приговора суда и постановления о привлечении ФИО2 в качестве обвиняемого, указывает, что в приговоре суда указаны иные сведения относительно времени совершения преступления, нежели это указано в постановлении следователя. При этом суд не привел в приговоре основания, по которым изменил текст обвинения, исключив из него фразу «Точное время следствием не установлено».

Считает, что данные факты изменения текста обвинения являются нарушением требований ст.252 УПК РФ.

Утверждает, что сумма дохода, полученного от игорной деятельности ФИО2 вменена незаконно.

Отмечает, что согласно показаниям свидетелей, в большинстве случаев игра на аппаратах проводилась «на интерес», то есть без внесения и получения денежных средств, а просто для проведения досуга.

Указывает, что учет статистических данных и способ начисления игровых баллов при игре на интерес был таким же, как при проведении игры с внесением денежных средств, на основании чего делает вывод о том, что статистические показатели на аппаратах не могут являться объективным доказательством полученного дохода.

Обращает внимание, что игра на развлекательном оборудовании велась также и в долг, о чем свидетельствуют имеющиеся в материалах дела долговые листы, изъятые в ходе осмотра места происшествия. Кроме того, допрошенные свидетели в своих показаниях пояснили, что на игровых аппаратах также проводились игры соревновательного характера с имеющимся призовым фондом.

Делает вывод о том, что статистические данные, полученные от проведения таких розыгрышей, не могут быть вменены как доход, так как денежные средства при проведении розыгрышей не передавались, баллы при проведении розыгрышей набивались в произвольном порядке и никем никогда не учитывались.

Утверждает, что статистические данные, полученные в результате игры в долг, игры «на интерес» и при проведении розыгрышей, являются неотъемлемой частью статистики и не были отделены от игры на денежные средства, поэтому эксперт при подсчете статистических данных не может объективно утверждать, что вся сформировавшаяся на аппаратах статистика является доходом.

Отмечает, что все игровые аппараты были без купюроприемников, все баллы для игры начислялись именно при помощи магнитного ключа, таким образом, ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не были получены статистические показатели от игры на денежные средства, и тем самым не была установлена сумма полученного дохода.

Полагает, что суд незаконно и необоснованно признал недопустимым доказательством договоры купли-продажи игровых аппаратов от 6 марта 2014 года и от 12 апреля 2014 года. Указывает, что данные договоры были приобщены следователем на стадии предварительного расследования, сведения о том, что данные договоры были сфальсифицированы, в материалах дела отсутствуют.

Обращает внимание, что согласно приобщенному к материалам дела заключению специалиста №Э340-11/2016 по исследованию фотографий электронных плат, приобретенных ФИО1, специалистом был установлен доход в сумме <данные изъяты>.

Отмечает, что суд в судебном заседании исследовал, но не дал в приговоре никакой оценки заключению экономической судебной экспертизы №213-12-2016-1, выводы данного экспертного заключения были необоснованно проигнорированы.

Указывает, что рассматриваемое уголовное дело ранее возвращалось прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ по причине неустановления временного промежутка, за который получены показатели на электронных платах, однако в ходе дополнительного следствия следователем были проведены лишь экономическая и дополнительная к ней экспертизы, которые не ответили на вопрос о временном промежутке, за который были получены показатели на всех электронных платах, то есть изложенные в постановлении суда требования исполнены не были. Более того, вопрос об установлении временного промежутка перед экспертами не ставился.

Обращает внимание, что стороной защиты неоднократно заявлялись ходатайства о проведении экспертизы по установлению временного промежутка, за который были получены показатели на электронных платах, но данные ходатайства были оставлены без удовлетворения.

Отмечает, что проведенная по ходатайству стороны защиты комплексная судебная экспертиза №8277э не могла быть использована стороной защиты как доказательство, чем были нарушены права подсудимых.

Указывает, что изъятая в ходе осмотра места происшествия игровая плата с минусовым показателем не была учтена при проведении экспертизы №728, а также не была учтена при проведении дополнительной экономической экспертизы.

Считает, что игнорирование минусовых показателей данной платы существенно нарушает права его подзащитного, ухудшая его положение, и свидетельствует о недостоверности выводов криминалистической и дополнительной экономической экспертиз.

Приводя анализ показаний работников игровых клубов, делает вывод о том, что в приговоре имеются не устраненные противоречия о временном периоде организации игорных заведений по адресам: <данные изъяты>.

Полагает, что показания свидетелей ФИО56, ФИО17, ФИО18 опровергают версию следствия о том, что в игровом клубе на <адрес> осуществлялась игра на деньги и к данной деятельности причастен ФИО2

Полагает, что показания свидетеля ФИО19 опровергают версию стороны обвинения о том, что деятельность игрового клуба, расположенного по <адрес>, осуществлялась с 1 января 2014 года и к ней причастен ФИО2

Анализируя показания свидетелей ФИО31, ФИО20, ФИО32, ФИО33, ФИО21, указывает, что данные свидетели не подтверждают версию стороны обвинения о том, что в период с 1 декабря 2013 года по 31 декабря 2013 года указанные лица были привлечены в качестве работников клуба, расположенного на <адрес>, а также не подтверждают версию обвинения о том, что в период времени с 1 января 2014 года по 29 апреля 2014 года по адресу: <адрес> осуществлялась незаконная игорная деятельность, к которой причастен ФИО2

Приводя показания свидетелей ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО39, ФИО38, ФИО40, ФИО41, указывает, что данные свидетели не подтверждают версию обвинения о том, что в период времени с 1 января 2014 года по 29 апреля 2014 года они были привлечены в качестве игроков клубов по <адрес> и по <адрес>, а также версию обвинения о том, что по данным адресам велась незаконная игорная деятельность, к которой причастен ФИО2

Делает вывод о том, что перечисленные в тексте обвинения лица как работники в игровом клубе по адресу: <адрес> – ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26 не подтверждают версию обвинения о том, что в период времени с 11 марта 2014 года по 28 марта 2014 года они были привлечены в качестве работников указанного клуба, а также версию обвинения, что в период времени с 28 марта 2014 года по 29 апреля 20104 года именно по вышеуказанному адресу осуществлялась незаконная игорная деятельность, к которой причастен ФИО2

Полагает, что показания свидетелей ФИО35 и ФИО42 не подтверждают версию следствия о том, что они были привлечены в качестве игроков клубов по адресам: <адрес>, а также не подтверждают версию следствия о том, что по указанным адресам осуществлялась незаконная игорная деятельность, к которой причастен ФИО2

Утверждает, что в приговоре суда не отражены и не получили оценку показания эксперта ФИО15, который пояснил, что в случае начисления баллов с использованием магнитного ключа, невозможно разделить статистические показатели игры на деньги и без них. Отмечает, что игровые автоматы были без купюроприемников, все баллы для игры начислялись именно при помощи магнитного ключа. Ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не были получены статистические показатели от игры на денежные средства и тем самым, не была установлена сумма полученного дохода.

Указывает, что в приговоре не мотивировано назначение ФИО2, штрафа в качестве дополнительного наказания.

Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и адвокат Королев С.В. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили об изменении приговора, прокурор Гилько Н.Н. просила приговор изменить, усилить наказание, назначенное ФИО1 и ФИО2, адвокат Мищихин Е.С, в защиту осужденного ФИО2 просил об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение, адвокат Зибарова И.В. в защиту осужденной ФИО3 просила принять решение на усмотрение суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных и кассационных жалоб осужденных, их защитников, апелляционных представлений прокурора, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы о доказанности вины осужденных ФИО1, ФИО2 являются верными и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств: показаниях осужденных ФИО1,, ФИО2, ФИО3, данных на предварительном следствии, в ходе допросов каждый из осужденных полностью признал вину, в том числе ФИО1 в создании преступной группы, а ФИО2 и ФИО3, в том, что согласились с предложением ФИО1 и вошли в преступную группу.

Так, ФИО1, допрошенный в ходе предварительного следствия пояснил, что в октябре-ноябре 2013 года решил организовать подпольные игровые клубы на территории <адрес>. С этой целью в первой половине декабря 2013 года он встретился с ранее знакомыми ФИО2 и ФИО3 и посвятил их в свои планы. ФИО2 он предложил предоставить ему две квартиры, для организации в них игровых клубов и деньги для проведения ремонта и закупки игровых автоматов. ФИО3 предложил работу с персоналом, а также отвечать за финансы, получаемые в результате деятельности клубов. За это он пообещал ежемесячно ФИО2 <данные изъяты>, а ФИО3 – <данные изъяты> рублей. В конце декабря 2013 года все вновь встретились, ФИО2 и ФИО3 подтвердили согласие об участии в организации игровых клубов на территории <адрес>, распределили между собой обязанности, согласно которым ФИО2 предоставляет квартиры и финансирование, ФИО3 – организовывает работу с персоналом и сбор денежных средств. Он берет на себя общую организацию деятельности клубов, руководство клубами и персоналом, распределение выручки между организаторами и персоналом, а также на нужды клубов. Также он пообещал осуществить подбор персонала, поиск и привлечение клиентов, вместе с ФИО3 обеспечивать деятельность клубов в части продовольствия, алкоголя и сигарет, оплаты счетов за электроэнергию. В ходе встречи он пояснил, что игра будет осуществляться как в обычном, легальном клубе. Клиент передает менеджеру деньги, тот выставляет на автомате соответствующее количество кредитов из расчета 1 рубль - 1 кредит. При этом он объяснил ФИО2 и ФИО3, что деятельность клубов должна быть негласной, скрытой от посторонних. После того, как все подтвердили свои намерения и согласились со своими обязанностями, ФИО2 передал ему ключи от двух квартир <данные изъяты>, а также <данные изъяты> рублей наличными на ремонт и приобретение игровых автоматов. На деньги ФИО2, он произвел ремонт, с целью безопасности и исключения доступа в клубы посторонних лиц оборудовал клубы системами видеонаблюдения и дверьми с дистанционным управлением запирающего механизма. После чего подыскал лиц для работы охранником и менеджером клубов из расчета по 6 человек на клуб (3 менеджера и 3 охранника). Затем он и ФИО3, сообщили знакомым игрокам о скором открытии двух игровых клубов и пригласили их поиграть. На новогодние праздники посредством сети интернет он приобрел 27-28 игровых автоматов, которых сразу развез в клубы. Фактически с начала января 2014 года клубы начали свою работу. По ранее достигнутой договоренности ФИО3 отвечала за работу с персоналом, сбор денег и частично подбор клиентов. За ним оставлялось общее руководство клубами, подбор персонала, подбор клиентов, обеспечение безопасности. Он и ФИО3 обеспечивали клубы спиртным, сигаретами и продуктами. Персонал клубов ежедневно отчитывался перед ним и ФИО3 о сумме выручки, которую менеджеры сообщали им по телефону, а также фотографировали статистические данные игровых автоматов на камеру мобильного телефона и отправляли их на указанный ими адрес электронной почты. Выручку из клубов забирала ФИО3, после чего передавала ему, а уже он распределял ее на зарплату персоналу, содержание клубов и обеспечение их деятельности. В среднем ежедневный доход клуба составлял <данные изъяты> рублей. За представление помещений и финансирование он ежемесячно передавал ФИО2 <данные изъяты>, а за работу ФИО3 – <данные изъяты> рублей. В конце февраля 2014 года он решил открыть еще два клуба, один их которых для вип-клиентов. Для этой цели ФИО2 предоставил ему <данные изъяты> рублей. ФИО2 и ФИО3 согласились участвовать в работе на прежних условиях. До конца марта 2014 года он подыскал две квартиры по адресам: <данные изъяты> После ремонта и завоза игровых автоматов в конце марта 2014 года клубы начали свою работу. Вся деятельность осуществлялась им, ФИО2 и ФИО3 также, как и других клубах. Средняя ежедневная прибыль клубов также составляла <данные изъяты> тысяч рублей. 29 апреля 2014 года деятельность клубов была пресечена сотрудниками полиции. Признает, что именно он организовал деятельность этих клубов и вовлек в нее ФИО2 и ФИО3

ФИО2, допрошенный в ходе предварительного следствия, пояснил, что он был знаком и с ФИО1 и с ФИО3. В первой половине декабря 2013 года ФИО1 позвонил ему и предложил встретиться. При встрече ФИО1 рассказал ему, что он хочет организовать в <адрес> несколько «подпольных» игорных клубов. Со слов ФИО1 ФИО3 так же была согласна поучаствовать в данном мероприятии. При этом ФИО1 сказал, что основную работу по организации клубов и обеспечение их деятельности берет на себя, ФИО3 осуществлять прием на работу, подготовку персонала, осуществлять сбор и подсчет денежных средств, полученных в результате деятельности игорных заведений, а также обеспечивать клубы напитками и сигаретами. ФИО1 будет решать все организационные вопросы, связанные с их деятельностью, безопасностью, а также по обеспечению скрытого характера их деятельности. При этом ФИО1 сказал, что прибыль от клубов будет распределяться им, а ему он ежемесячно будет перечислять по <данные изъяты> рублей. Для организации игорных заведений ФИО1 попросил предоставить ему две квартиры, купленные им (ФИО2) ранее, и не используемые, а также деньги на приобретение игровых автоматов и ремонта в квартирах. В конце декабря они встретились с ФИО1 и ФИО3, подтвердили договоренность. После того как все организационные вопросы между ними были оговорены, он передал ФИО1 <данные изъяты> рублей, а также ключи от квартир по адресам: <данные изъяты> предполагалась, что это вклад в совместное предприятие. В начале января 2014 года ФИО1 сказал ему, что в предоставленных им квартирах открылись и работают игровые клубы. С этого времени последний стал ежемесячно передавать ему по <данные изъяты> рублей. Периодически ФИО1 рассказывал ему, что деятельность клубов осуществляется успешно, с хорошей прибылью. В самом начале марта к нему вновь обратился ФИО1 с предложением расширить бизнес: открыть еще два клуба, один из которых для вип-клиентов в <адрес>. Для ремонта в клубах и на закупку оборудования попросил <данные изъяты> рублей. При этом сказал, что подбор помещений, персонала он будет осуществлять вместе с ФИО3 Он согласился и через несколько дней передал требуемую сумму ФИО1. В конце марта ФИО1 рассказал ему, что он с ФИО3 подобрали два помещения на <адрес> и <адрес>, сделали там ремонт и завезли оборудование. От ФИО1 он знал, что в четырех клубах работает чуть более 50 игровых автоматов. Предоставленные им квартиры были оформлены на его тёщу ФИО28 и сестру ФИО29, однако фактически распоряжался ими только он.

Из показаний ФИО3, данных ею на предварительном следствии и оглашенных в порядке ст. 276 УПК РФ на л.д. 87-91,111-116 том 22 следует, что до 2009 года она работала в сети развлекательных клубов «<данные изъяты>» в <адрес>. В 2012 году она познакомилась с ФИО2 и ФИО1, которые также занимались игровым бизнесом. В первой половине декабря 2013 года ФИО1 рассказал ей, что хочет открыть несколько подпольных игровых клубов. Она знала, что это незаконно и спросила как он хочет это сделать. ФИО1 сказал, что все вопросы он решит и предложил ей совместную работу. Она должна отвечать за персонал, то есть подготовить людей к работе и контролировать их деятельность. Также на нее частично будет возложена работа, связанная со сбором выручки в клубах, обеспечение их напитками и сигаретами. Также с ФИО1 она обсуждала возможность привлечения знакомых ей клиентов, известных по старой работе. В конце декабря 2013 года она встретилась с ФИО1 и ФИО2, где они подтвердили свои намерения, связанные с предстоящей организацией клубов. ФИО1 берет на себя организацию работы клубов, общее руководство ими, прием на работу персонала, подбор клиентов, обеспечение безопасности. ФИО2 готов предоставить для организации клубов две принадлежащие ему квартиры и деньги для ремонта и закупки игорного оборудования (автоматов). Она подтвердила готовность отвечать за работу персонала клубов и сбор денежных средств и передачу их ФИО1, а тот из полученных денег будет передавать ей и ФИО2 соответствующее вознаграждение. В первой половине января 2014 года ФИО1 рассказал ей, что в принадлежащих ФИО2 квартирах он произвел ремонт? установил систему видеонаблюдения и завез игровые автоматы без купюроприемников, поскольку такой автомат по закону является лотерейным терминалом. В остальном все осталось как и раньше. Клиент отдает деньги оператору, тот с помощью магнитного ключа выставляет на автомате количество кредитов из расчета 1 кредит – 1 рубль. ФИО1 лично показал ей помещения клубов по адресам: <данные изъяты>. С этого времени она стала следить за персоналом, соблюдением трудовой дисциплины. Она ежедневно забирала выручку из клубов, которая в среднем составляла <данные изъяты> тысяч рублей, и передавала ее ФИО1. Она звонила своим знакомым игрокам и приглашала их посетить их клубы. В начале марта ФИО1 предложил открыть еще два клуба, при этом он сказал, что ФИО2 готов поучаствовать деньгами. В конце марта 2014 года два клуба по адресам: <данные изъяты> начали свою деятельность. В них она исполняла те же обязанности.

Показания осужденных, данные в ходе предварительного следствия, в присутствии защитников, в условиях, исключающих принуждение, правильно признаны судом достоверными и допустимыми, а причина изменения ими показаний в суде, несостоятельной. С таким выводом согласна и судебная коллегия.

Кроме показаний самих осужденных, данных на предварительном следствии, их вина подтверждается также иными доказательствами, в том числе, показаниями свидетелей ФИО56., ФИО18, ФИО30 и ФИО17 в суде и на предварительном следствии, из которых следует, что в период с января 2014 года по 29 апреля 2014 года каждый в свое время они работали администраторами (операторами-кассирами) и охранниками в игорном клубе по адресу: <данные изъяты>. Принимал на работу ФИО1 В обязанности администратора (оператора-кассира) входило принять деньги от игрока, ввести в игровой автомат при помощи имевшегося ключа количество баллов из расчета 1 балл равен 1 рублю внесенных посетителем денег. В клубе имелся служебный телефон для связи с клиентами или ФИО1 и ФИО3 В конце каждой смены в клуб приезжали ФИО3 либо ФИО1 и забирали деньги, бланки отчетности, а также фотографии с дисплеев аппаратов, сделанных в конце смены, со статистическими данными. ФИО1 инструктировал всех, что в случае появления сотрудников полиции, деньги надо было спрятать, бланки отчётности порвать, отключить аппараты. По просьбе посетителей и с разрешения ФИО1 иногда на игровых автоматах игрокам начислялись баллы в долг, который в случае проигрыша тот должен был вернуть в денежном выражении в рублях на следующий день либо через неделю.

Свидетели ФИО31, ФИО32, ФИО20, ФИО33 и ФИО21 показали, что в период с января 2014 года по 29 апреля 2014 года каждый в свое время они работали в нелегальном игровом клубе по адресу: <адрес> должности администраторов и охранников. В ходе работы им стало известно, что клуб принадлежит ФИО2 и ФИО1, который подбирал персонал для клубов, распределял отгулы, иногда применял наказания за какие-либо дисциплинарные поступки. Помощником у них работала ФИО3, которая как правило забирала выручку, следила за персоналом. В клубе работало 12 игровых автоматов. По просьбе посетителей еду заказывали из пиццерии «<данные изъяты>».

Свидетели ФИО23, ФИО34 (она же ФИО24), ФИО25, ФИО22, ФИО26, пояснили, что с конца марта по 29 апреля 2014 года по предложению ФИО1 каждый в свое время они работали администраторами, охранниками в игровом клубе по адресу: <данные изъяты>. Вход в квартиру ограждала массивная металлическая дверь, над которой находилась видеокамера. Всего в клубе было установлено 11 игровых аппаратов модели «<данные изъяты>». Получив денежные средства от посетителей, администратор вводила в аппарат баллы, эквивалентные переданной игроком денежной сумме. За сутки игровой клуб посещали от 10 до 15 человек. В среднем клуб приносил выручку от 10 до 90 тысяч рублей. За бланками отчета и выручкой приезжала ФИО3 ФИО1 неоднократно посещал клуб, контролировал их работу. Со слов последнего клуб принадлежал ему и ФИО2 Редко с разрешения ФИО1 посетители могли играть в долг, сумма которого вносилась в специальный бланк отчетности.

Свидетель ФИО35, показания которого, данные в ходе предварительного следствия были оглашены судом в соответствии с требованиями закона, пояснил о том, что после введения запрета на игровую деятельность, с декабря 2013 года до середины апреля 2014 года он неоднократно посещал нелегальные игровые клубы по следующим адресам: <данные изъяты> Чтобы попасть в клуб, надо было позвонить по определенному номеру по телефону. Вход в клуб был закрыт массивной металлической дверью. В клубах всегда находились администратор и охранник. Там он играл в азартные игры с помощью установленных аппаратов типа «<данные изъяты>». Администратор с помощью электронного ключа начисляла баллы и расчета 1 балл равен 1 рублю внесенных им денег. Периодически в клубах он видел ФИО1, который руководил клубами, давал указания охранникам и администраторам. Постоянные посетители игровых клубов могли играть в долг, сумма которого зависела, как правило, от ранее сделанных ставок, а также от проигранной суммы. Он обращался к администраторам с просьбой предоставить ему долг, а те записывали сумму долга в тетрадку. В случае проигрыша долг в денежном выражении подлежал возврату.

Свидетели ФИО36 и ФИО37 показали, что в период с 2007 года по апрель 2014 года они неоднократно играли, в том числе, и в игровом клубе по адресу: <данные изъяты> При этом администратор клуба с помощью магнитного ключа выставляла на игровом аппарате необходимое количество кредитов, равное переданным деньгам из расчета 1 кредит – 1 рубль. Им известно, что старшим в данном клубе был ФИО1

Свидетели ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41 и ФИО37 показали, что в период с января по апрель 2014 года неоднократно играли в нелегальном игровом клубе в новостройке по адресу: <адрес>. При этом администратор клуба с помощью магнитного ключа выставляла на игровом аппарате необходимое количество кредитов, равное переданным деньгам из расчета 1 кредит – 1 рубль.

Свидетель ФИО42 на предварительном следствии пояснил, что по приглашению своего знакомого ФИО23 в апреле 2014 года он несколько раз играл в игровом клубе, работающим нелегально, расположенном на <адрес>. Помещение квартиры было оборудовано под игровой клуб, там не было окон, имелась стальная дверь. Там стояло примерно 15-20 игровых автоматов. Каждый раз он передавал денежную сумму администратору ФИО58, а та с помощью магнитного ключа выставляла на игровом аппарате необходимое количество кредитов, соответствующее переданным деньгам из расчета 1 рубль – 1 кредит.

Свидетель ФИО43, показания которого были оглашены в судебном заседании, пояснил, что в феврале 2014 года он сдал <данные изъяты>, в квартире был сделан ремонт как в офисе, пол застелен ковролином, смонтированы натяжные потолки.

Вина ФИО1, ФИО2 подтверждается так же показаниями свидетелей ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО59, а также показаниями экспертов ФИО15, ФИО50 и специалиста ФИО16

Кроме того, выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в инкриминируемом им преступлении подтверждается письменными материалами дела, исследованными в судебном заседании и оцененными в приговоре, в том числе:

-заключениями эксперта №727,728,730,731, согласно выводам которых представленные на исследование электронные платы, изьятые в ходе осмотра места происшествия по адресам: <данные изъяты>, повторяют функциональные возможности программ для игровых автоматов с денежным выигрышем. Программное обеспечение представленных электронных плат содержит функцию учета статистических данных работы оборудования, которые установлены и приведены (т.6 л.д. 24-71, л.д. 100-140, т.7 л.д.1-43, л.д.72-110);

- заключением эксперта №213-12-2016-1-Д от 21 апреля 2016 года, согласно выводам которой следует, что при условии, что «доходом» будет признаваться разница между общей суммой всех введенных монет, билетов, банкнот и добавленных кредитов через функцию «IN» и общей суммой всех выплаченных кредитов «OUT», а так же исходя из условий, что одна единица в заключении экспертов № 727, 728, 730, 731 равна 1 рублю, совокупная сумма дохода, полученного от незаконной организации и проведения азартных игр в незаконных игорных заведениях, расположенных по адресам: <данные изъяты>, составит <данные изъяты> ( т. 38 л.д.67-82);

- заключением эксперта № 246/6-138ф/14 от 11.12.2014 г., согласно которому на компакт диске, представленном на экспертизу имеются разговоры между ФИО1 и работниками незаконных игорных заведений, обсуждаются вопросы деятельности, сумма полученной выручки, количество и личности клиентов, посетивших заведение, оценка ФИО1 деятельности персонала (т. 9 л.д. 95-168);

- протоколом осмотра помещения от 29 апреля 2014 года по адресу: <адрес>, согласно которому в ходе осмотра было изъято 12 игровых автоматов, 12 электронных плат, являющихся комплектующими игровых автоматов с денежным выигрышем, денежные средства, подтверждающие факт организации и проведения азартных игр по данному адресу, установлены статистические данные игровых автоматов (т.3 л.д. 8-22);

- протоколом осмотра помещения от 29 апреля 2014 года по адресу: <данные изъяты>, согласно которому в ходе осмотра было изъято 15 игровых автоматов, 15 электронных плат, являющихся комплектующими игровых автоматов с денежным выигрышем, подтверждающие факт организации и проведения азартных игр по данному адресу, установлены статистические данные игровых автоматов (т.3 л.д. 32-105);

- протоколом осмотра помещения от 29 апреля 2014 года по адресу: <адрес>, согласно которому в ходе осмотра было изъято 15 игровых автоматов, 15 электронных плат, являющихся комплектующими игровых автоматов с денежным выигрышем, а так же иные предметы и документы, подтверждающие факт организации и проведения азартных игр по данному адресу, установлены статистические данные игровых автоматов (т. 4 л.д. 37-54);

- протоколом осмотра помещения от 29 апреля 2014 года по адресу: <данные изъяты>, согласно которому в ходе осмотра было изъято 12 игровых автоматов, 12 электронных плат, являющихся комплектующими игровых автоматов с денежным выигрышем, а так же иные предметы и документы, подтверждающие факт организации и проведения азартных игр по данному адресу, установлены статистические данные игровых автоматов (т. 4 л.д. 69-98);

- протоколом осмотра предметов от 04.04.2015 г., согласно которому осмотрены документы, поступившие с заключением эксперта № 2699 от 24.02.2015 г., в том числе лист размером 9х9 см, желто-зеленого цвета, на котором имеется рукописный текст «3000 штраф за отсутствие фото» и подпись, которые согласно заключению эксперта выполнены ФИО2 (т. 16 л.д. 255-260).

Таким образом, выводы о доказанности вины осужденных являются верными и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Обстоятельства содеянного судом установлены правильно и действиям осужденных дана верная юридическая оценка.

При таких обстоятельствах доводы жалоб о недоказанности вины осужденных в совершении инкриминируемого им деяния, судебная коллегия считает не основанными на представленных материалах.

Доводы жалоб об отсутствии квалифицирующего признака совершения преступления «организованной группой» судебная коллегия считает несостоятельными. Исследованными в судебном заседании показаниями самих осужденных, данными в ходе предварительного следствия, а также показаниями свидетелей, и иными исследованными в судебном заседании доказательствами, подтверждается факт существования организованной группы, под руководством ФИО1 Стабильный состав группы, функционирование ее на протяжении значительного временного промежутка, четкое распределение ролей, состоявшиеся договоренности о распределении ролей, все эти установленные обстоятельства свидетельствуют об обоснованности выводов суда о наличии данного квалифицирующего признака.

Доказательства организаторской роли ФИО1 в приговоре приведены, как и доказательства распределения ролей, функций участников группы, а также размер вознаграждения, подлежащего передаче каждому участнику группы ежемесячно, вопреки доводам жалоб о неустановлении точных сумм, которые ФИО1, передавал ФИО2 Исследованы в ходе судебного заседания и приведены в приговоре и доказательства факта технического оснащения ФИО1 помещений для азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере, организованной группой.

Время, обстоятельства создания организованной группы в приговоре установлены, необходимости в установлении точной даты и времени создания такой группы, не имеется, поскольку период создания группы установлен судом.

Вопреки доводам жалобы защитника при описании обстоятельств, признанных судом установленными, признано установленным и факт участия ФИО2 в совершении инкриминируемого деяния, его роль в содеянном.

За рамки предъявленного обвинения суд не вышел, приговор постановлен в соответствии с положениями ст. 252 УПК РФ, отсутствие фразы точное время не установлено, не является нарушением положений ст. 252 УПК РФ, поскольку время приговором было установлено.

Доводы жалоб об отсутствии квалифицирующего признака получения «дохода в особо крупном размере» также не основаны на исследованных доказательствах.

Доказательства наличия указанного квалифицирующего признака в приговоре приведены. Размер дохода установлен на основании исследованных в судебном заседании, оцененных в приговоре заключений экспертов. При назначении и проведении экспертиз нарушений закона допущено не было. Размер дохода установлен на основании заключения экспертизы № 213-12-2016-1-Д, о том, что оборудование, изъятое из квартир, в которых были организованы игровые клубы относится к игорному свидетельствуют заключения эксперта № 727, 728, 730 и 731. При этом, следует отметить, что сумма дохода, полученного от игорной деятельности, установленная в заключениях экспертиз № 727, 728, 730 и 731, превышает сумму, установленную заключением эксперта № 213-12-2016-1-Д.

Наличие заключения специалиста № Э340-11/2016, которым был установлен доход в размере 538 464 рубля, не дает оснований сомневаться в правильности выводов суда в части установления полученного дохода, поскольку экспертиза проведена по фотокопиям материалов дела, эксперт об уголовной ответственности не предупреждался. Таким образом, указанное заключение не отвечает признакам достоверности и допустимости, а потому не может быть признано доказательством по делу. Выводы экспертизы не опровергают правильность установления размера полученного дохода.

Показаниям свидетеля ФИО14 судом дана верная оценка. Оснований для признания показаний указанного свидетеля достоверными, суд правильно не усмотрел.

Доводы защиты о том, что денежные средства при проведении розыгрышей не передавались, а баллы набивались в произвольном порядке, опровергаются исследованными доказательствами – показаниями операторов и охранников, а также игроков клубов, согласно показаниям свидетелей 1 балл соответствовал 1 рублю и баллы набивались согласно переданной оператору денежной сумме. Таким образом, отсутствие купюроприемников на аппарате при установленном судом способе оплаты не свидетельствует о неправильности определения суммы доходов.

Факт игры в долг также не свидетельствует об отсутствии доходов, поскольку допрошенные свидетели пояснили о том, что долг подлежал возвращению, без погашения долгов игрок в другой день к игре не допускался.

Не основаны на исследованных доказательств и доводы о том, что игра велась на интерес, проводились розыгрыши, поскольку данные доводы опровергаются показаниями свидетелей, которые последовательно утверждали о том, что игра велась на деньги. Но деньги передавались оператору, который при помощи магнитного ключа вводил количество баллов, соответствующее переданной денежной сумме.

Тот факт, что при производстве экспертизы у эксперта не открылись платы, не уменьшает установленную сумму полученного дохода, поскольку доход подсчитывался только на основании открытых плат. Доводы о том, что при проведении осмотра места происшествия была открыта плата с минусовым значением, и если бы ее данные были учтены при проведении экспретизы, то размер дохода уменьшился бы, являются несостоятельными, поскольку как уже было отмечено ранее экспертиза проводилась только на основании представленных для исследования первичных носителей – плат игровых автоматов, часть которых не открылась, экспертиза проведена только по тем платам, которые удалось открыть, поскольку плата с минусовым значением исследована не была, протоколы осмотров мест происшествий на экспертизу не направлялись, объектом исследования могут быть только первичные носители, нет оснований для выводов о том, что доход от игорной деятельности был значительно меньше. Доход установлен на основании исследования изъятых в ходе осмотров мест происшествия и исследованных плат игровых автоматов. Нарушений при проведении экспертиз судебная коллегия не усматривает.

Показаниям эксперта ФИО15 судом дана надлежащая оценка, его пояснения о том, что отсутствует возможность разделить статистические показатели игры на деньги и без них, при том, что исследованными доказательствами установлено, что игра без денег на аппаратах не велась, а баллы, устанавливаемые при помощи магнитного ключа соответствовали 1 балл 1 рублю, не дают оснований сомневаться в правильности установленных обстоятельств преступления.

Не основан на материалах дела и довод о том, что суд не дал в приговоре никакой оценки заключению экономической судебной экспертизы № 213-12-2016-1-Д от 21.04.2016 г. такая оценка в приговоре имеется, суд правильно не усмотрел оснований для исключения указанного заключения экспертизы из числа доказательств, привел мотивы в обоснование принятого решения.

Период совершения преступления, вопреки доводам защиты, установлен судом верно, на основании совокупности исследованных по делу доказательств. Тот факт, что не все допрошенные свидетели указали точные временные промежутки работы клубов, при наличии других доказательств, в том числе показаний самих осужденных, заключений экспертов, не влияет на правильность выводов суда о доказанности вины осужденных.

Доводы защиты о рассмотрении дела с нарушением правил подсудности, судебная коллегия считает не основанными на материалах дела и требованиях закона.

Требования ст. 32 УПК РФ, на которую ссылается защита нарушены не были, поскольку преступление, в совершении которого обвинялись ФИО2, ФИО1 и ФИО3 - одно, несмотря на то обстоятельство, что оно было совершено в 4 разных районах <адрес>.

Оснований для возвращения дела прокурору не имелось, поскольку временной период был установлен и доказательства данному обстоятельству суду были представлены. Установлен он в том числе и на основании показаний осужденных, данных в ходе предварительного следствия.

Доводы о том, что уголовное дело было рассмотрено незаконным составом суда, поскольку судья Малеева Т.Н., рассматривающая уголовное дело в отношении подсудимого ФИО2, ранее вынесла приговор в отношении сотрудников полиции, совершивших хищение при производстве обыска у ФИО2, а настоящее уголовное дело непосредственно связано с рассматриваемым, судебная коллегия считает несостоятельными.

Как усматривается из материалов дела 19.10.2016 г. судья Малеева Т.Н. - председательствующий по настоящему уголовному делу, вынесла приговор сотруднику полиции ФИО60 по п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ, п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ и ФИО51 по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ, по уголовному делу по которому потерпевшим являлся ФИО2 (т. 6 л.д. 99-144), при этом преступления были совершены в ходе проведения осмотра места происшествия, проводимого 29.04.2014 года сотрудниками полиции.

Тот факт, что ранее ФИО2 был потерпевшим по уголовному делу, а впоследствии судья рассматривала в отношении него самого уголовного дела, не свидетельствует о заинтересованности судьи и не является основанием для отвода.

Обстоятельств, предусмотренных ст. 61, 63 УПК РФ для отвода судьи Малеевой Т.Н. по делу не имелось.

При таких данных доводы жалобы в данной части суд апелляционной инстанции считает не основанными на требованиях закона.

Вместе с тем, в соответствии с п.3 и п. 4 ст. 389.15 УПК РФ основанием изменения приговора суда в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора.

Неправильным применением уголовного закона на основании п.1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ является нарушение требований Общей части УК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.

Как усматривается из резолютивной части приговора суд постановил на основании ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа в размере 200 000 рублей каждому в отношении ФИО2 и ФИО1, исполнять самостоятельном. Вместе с тем, санкцией п. «а», «б» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона №250-ФЗ от 20 июля 2011 года) предусмотрен штраф в качестве дополнительного наказания, в связи с чем ссылка в приговоре на ч. 2 ст. 71 УК РФ является излишней и подлежит исключению из приговора.

Кроме того, согласно ч.1 ст.389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего.

В соответствии со ст. 389.20 УПК РФ суд апелляционной инстанции вправе изменить приговор, при этом он вправе усилить осужденному наказание или применить в отношении него уголовный закон о более тяжком преступлении, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 389.26 УПК РФ.

При индивидуализации уголовного наказания суды согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ должны учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Данные требования закона при назначении наказания ФИО1, и ФИО2 выполнены не были. Назначенное ФИО1, и ФИО2 наказание, хотя и не выходит за пределы, предусмотренные санкцией ч. 2 ст. 171.2 УК РФ, но по своему размеру является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости. При назначении наказания ФИО1 и ФИО2 судом первой инстанции не в полной мере была учтена повышенная общественная опасность совершенного преступления, суд не принял во внимание размер полученного в результате незаконной организации азартных игр дохода, являющегося особо крупным. Кроме того, при назначении наказания ФИО1 судом не в полной мере была учтена его роль в совершенном преступлении, в связи с чем, назначенное ему наказание по своему размеру судебная коллегия считает чрезмерно мягким. При назначении наказания ФИО2 суд первой инстанции также не в полной мере учел факт совершения преступления организованной группой, роль ФИО2 в этой группе, который предоставлял денежные средства и принадлежащее ему имущество для совершения преступления, в связи с чем назначил ему чрезмерно мягкое наказание.

Судебная коллегия в соответствии со ст. 72 УК РФ полагает необходимым зачесть в срок отбывания наказания ФИО1 время содержания его под стражей до постановления приговора в период с 11 октября 2014 года по 10 марта 2016 года, а также время нахождения в местах лишения свободы в период с 5 декабря 2016 года по 11 июля 2017 года включительно.

Режим отбывания наказания каждому из осужденных определен верно.

Дополнительное наказание назначено в соответствии с требованиями закона. Решение суда первой инстанции в данной части мотивировано.

Оснований для применения к назначенному наказанию правил ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает, как и оснований для изменения категории преступления на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ с учетом обстоятельств и общественной опасности содеянного.

При таких обстоятельствах, по приведенным выше основаниям приговор подлежит изменению, представление – удовлетворению.

Оснований к удовлетворению жалоб адвокатов и осужденного ФИО1, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ

постановил:

приговор Зареченского районного суда г.Тулы от 5 декабря 2016 года изменить:

- исключить из резолютивной части приговора ссылку на ч. 2 ст. 71 УК РФ о самостоятельном исполнении наказания в виде штрафа,

- усилить назначенное ФИО1 наказание до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, ФИО2 – до 3 лет лишения свободы. Зачесть ФИО1 в срок отбывания наказания время содержания под стражей и время отбывания наказания в период с 11 октября 2014 года по 10 марта 2016 года и с 5 декабря 2016 года по 11 июля 2017 года включительно, срок отбывания наказания исчислять с момента заключения под стражу.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Мищихина Е.С., Королева С.В., а также осужденного ФИО1 – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в соответствии главой 47.1 УПК РФ в кассационном порядке в Тульский областной суд.

Председательствующий

Судьи: