Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвоката Шишкова С.В. в защиту осужденного ФИО1, апелляционное представление заместителя прокурора города на приговор Пролетарского районного суда г. Тулы от 02 июня 2015 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>, несудимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ, с учетом положений ч.1 ст. 62 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в колонии общего режима.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять с 02 июня 2015 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Судьба вещественных доказательств по делу решена.

Заслушав доклад судьи Кондаковой Е.Н., выслушав мнение осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи, адвоката Горшкова А.А., прокурора Терехову И.В., судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

ФИО1 осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в особо крупном размере, с причинением материального ущерба потерпевшим на общую сумму <данные изъяты> рублей.

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных приговором.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с постановленным приговором, считая его незаконным и необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Отмечает, что показания свидетелей и потерпевшего противоречивы, и данные противоречия не были устранены судом.

Указывает, что не имел корыстного умысла на совершение противоправных действий, все его действия носили правомерный характер, в том числе и заключение предварительных договоров, что подтверждается материалами уголовного дела. Обращает внимание, что свою вину признал по настоянию защитника, вопреки фактическим обстоятельствам дела.

Ссылаясь на нормы законодательства, полагает, что выводы суда первой инстанции о корыстном умысле носят предположительный характер и не могут быть положены в основу приговора.

Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое разбирательство в ином составе суда.

В апелляционной жалобе адвокат Шишков С.В. в защиту осужденного ФИО1 считает приговор незаконным и необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что стороной обвинения не было предоставлено достоверных доказательств, свидетельствующих о том, что ФИО1 совершил мошенничество. Отмечает, что суд, в нарушение требований законодательства, не указал в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие – нет.

Анализируя материалы уголовного дела, делает вывод о том, что они подтверждают доводы его подзащитного, что к моменту заключения предварительных договоров, ФИО1 был проведен целый комплекс дорогостоящих мероприятий, необходимых для реализации земельных участков.

Обращает внимание суда на тот факт, что во всех предварительных договорах был предусмотрен пункт о том, что сумма за технические условия и подвод коммуникаций к земельному участку в среднем будет стоить не более <данные изъяты> рублей. Полагает, что данное обстоятельство свидетельствует о том, что ФИО1 было нецелесообразно, невыгодно обманывать покупателей.

Отмечает, что его подзащитному принадлежат земельные участки кадастровой стоимостью около <данные изъяты> рублей, в связи с чем, считает выводы суда о мошеннических действиях, направленных на хищение <данные изъяты> рублей, нелогичными и бездоказательными.

Указывает, что у его подзащитного отсутствовал корыстной умысел на завладение чужим имуществом, подтверждением является то обстоятельство, что ФИО1 не скрылся с полученными денежными средствами после заключения предварительных договоров, а продолжал совершать действия, направленные на выполнение взятых на себя обязательств.

Ссылаясь на нормы гражданского законодательства, обращает внимание суда на тот факт, что его подзащитный не имел права внести в предварительный договор условие о существующем обременении земельного участка, поскольку такое же условие надлежало бы внести и в основной договор, который невозможно было бы зарегистрировать в Росриестре.

Полагает, что с основным доводом стороны обвинения, согласно которому ФИО1 не имел реальной возможности исполнить обязательства в силу обременения участков, нельзя согласиться, потому, что в настоящее время ФИО1 провел ряд действий для получения возможности реализации земельных участков.

Указывает, что рассматриваемые предварительные договоры полностью соответствуют законодательству, ложных сведений не содержат, а, следовательно, в действиях ФИО1 отсутствует такой обязательный признак мошенничества, как обман.

Обращает внимание суда на тот факт, что указание в приговоре на то обстоятельство, что полученные денежные средства ФИО1 обратил в свою пользу, не соответствует действительности и опровергается материалами дела.

Считает, что судом ошибочно были квалифицированы действия ФИО1 по ч.4 ст. 159 УК РФ, поскольку ни по одному из первоначально предъявленных эпизодов сумма ущерба конкретному собственнику не превышает <данные изъяты> рублей.

Просит приговор отменить, оправдать ФИО1 за отсутствием в его действиях состава преступления.

В апелляционном представлении заместитель прокурора города ФИО2 находит приговор суда подлежащим изменению. Отмечает, что согласно материалам уголовного дела ФИО1 вину в совершении преступлений не признавал, ни на предварительном следствии, ни в ходе рассмотрения дела, признал только после исследования доказательств, представленных стороной обвинения, никаких действий, способствующих раскрытию и расследованию преступления, не совершал. В связи с чем, полагает, что судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, необоснованно учтено активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Считает, что при таких обстоятельствах, приговор нельзя признать законным, а назначенное наказание ФИО1 справедливым.

Просит приговор изменить по изложенным доводам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и его защитник Горшков А.А. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили об отмене приговора, с направлением дела на новое разбирательство в тот же суд в ином составе судей.

Прокурор Терехова И.В. просила приговор изменить по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенное в особо крупном размере, являются верными и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и оцененных в приговоре доказательств: показаниях потерпевших, свидетелей, письменных материалах дела.

ФИО1 в судебном заседании признал вину в совершении инкриминируемых ему деяний, показал, что в 2010 году им был приобретен земельный участок, общей площадью <данные изъяты> кв.м., расположенный: <данные изъяты>, участок №2. На данном земельном участке предполагалось строительство малоэтажных коттеджных домов компанией ООО «<данные изъяты>», <данные изъяты> 20 декабря 2011 года им был заключен договор ипотеки №<данные изъяты> с ОАО «<данные изъяты>», где предметом залога явился его земельный участок и он закладывал его в целях обеспечения обязательств по кредитному договору с ООО «<данные изъяты>». 10 марта 2014 года им был заключен договор на выполнение кадастровых работ с ООО «<данные изъяты>», после того как он передал ООО все необходимые документы, а именно свидетельство о собственности, кадастровую выписку из земельного комитета и кадастровый паспорт, ему через некоторое время сообщили, что в кадастровой выписке имелась отметка об обременении и что межевание может производиться только после согласия банка, и в кадастровых работах ему было отказано до получения им согласия банка. 13 марта 2013 года между Залогодержателем Акционерным Банком <данные изъяты> с одной стороны и им с другой стороны был заключен еще договор ипотеки, где предметом договора явился тот же земельный участок, общей площадью <данные изъяты> кв.м., расположенный по адресу: <данные изъяты>, участок №2. 23 апреля 2014 года с согласия ОАО «<данные изъяты>» между ним и ООО «<данные изъяты>» был заключен договор последующего залога недвижимого имущества (последующей ипотеки), а именно вышеуказанного земельного участка. Летом 2013 года ООО «<данные изъяты> в лице ФИО22 заключил договор с ООО «<данные изъяты>» по поставке асфальто-бетонной смеси, и данными вопросами занимался он. В данном договоре неофициальным гарантом сделки выступил ФИО11 В 2013 году из-за финансовых трудностей выплатить всю сумму не получилось, и он предложил ФИО11, который знал, что земельный участок находится в залоге, продать его и выплатить оставшийся долг. Также были нужны денежные средства для оплаты проектов по газу и межеванию с целью последующей продажи земельных участков. ФИО11 нашел покупателя ФИО12, с которым он непосредственно познакомился за несколько дней до подписания договоров. ФИО12 переделал предоставленный им договор, и он согласился с его новым проектом договора. 19 марта 2014 года дома у ФИО12 по адресу: <адрес>, в присутствии ФИО11, были заключены 7 предварительных договоров купли-продажи на земельные участки под номерами 21, 22, 23, 38, 39, 49, 50. В качестве задатка ФИО12 были переданы денежные средства в размере <данные изъяты> рублей. Самих денег он не видел, так как ФИО12 передал деньги ФИО11 и тот их забрал себе. В предварительном договоре было указано, что обременения земельного участка не имеется, так этот пункт должен был войти в условие основного договора. Также в предварительных договорах было предусмотрено, что стороны обязуются заключить основной договор не позднее 100 дней с момента заключения предварительного договора. Этот пункт предварительного договора был необходим ему для того, чтобы за это время размежевать земельный участок и снять обременение с отчуждаемых земельных участков, по которым он заключил предварительные договоры. После подписания семи договоров один экземпляр остался у него и один у ФИО12 Он также знал, что по этим договорам покупатели кроме ФИО12 были родственники последнего: дочь, мать, жена и друзья, с которыми он никогда не встречался, и все вопросы по договорам решались ФИО12 В последующем за короткий промежуток времени были еще с ФИО12 заключены предварительные договоры, всего 12. Также он заключил еще несколько предварительных договоров купли-продажи с другими людьми, в том числе с ФИО19 и ФИО20 Летом 2014 года на обращение их компании в ОАО «<данные изъяты>» он получил согласие на межевание. Ему требовалось также получить согласие и с ООО «<данные изъяты>», но там летом 2014 года началась реорганизация, в результате которой ОАО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» прекратили свое самостоятельное существование как юридические лица и, соответственно, к кому можно было обратиться на получение согласия на межевание, известно не было. Когда возникли проблемы с межеванием, он рассчитывал решить данные проблемы. От ФИО12 и других потерпевших он не скрывался, претензий и повесток в суд по гражданским делам он не получал. Лицам, которые потребовали расторжения договоров, все деньги были возвращены. Он не считал, что совершил мошенничество в отношении покупателей, поскольку на момент заключения предварительных договоров, был проделан большой объем работы, получены разрешительные и проектные документации, заключен договор на межевание, то есть он действительно собирался в дальнейшем заключить основные договора с покупателями и передать им отмежеванные земельные участки, однако в силу объективных причин он не смог в течение 100 дней выделить земельные участки, хотя предпринимал для этого все возможные усилия. Признает, что покупателям не сообщал и в тексте предварительных договоров не указывал о том, что земельный участок, на котором находятся выбранные ими земельные участки, находится под обременением и является предметом залога по кредитному договору, так как не предполагал, что не предоставление покупателям таких сведений может повлечь негативные последствия.

Потерпевший ФИО12 пояснил, что в начале марта 2014 года, точную дату он не помнит, его знакомый ФИО11 предложил ему купить недорого земельные участки под застройку в районе <адрес>. Также ФИО11 ему пояснил, что продает данные земельные участки ФИО1 Позже ФИО11 показал ему документы, в том числе свидетельство о государственной регистрации права на земельный участок, общей площадью <данные изъяты> кв.м., адрес объекта: <данные изъяты> участок №2, а потом они поехали по месту расположения земельных участков. Посовещавшись с родственниками и друзьями ФИО13 и ФИО17, они решили купить земельные участки. Через некоторое время он встретился уже с ФИО11 и ФИО1, которые привезли свой предварительный договор купли-продажи земельного участка, а он привез свой, предварительно поискав его в интернете. Оговорив текст предварительного договора, а также денежный вопрос по коммуникациям, они договорились встретиться в следующий раз и заключить предварительные договоры на земельные участки. До 19 марта 2014 года он составил сам предварительные договоры купли-продажи земельных участков, номера договоров записывались по основному чертежу планировки территории, который также передал ФИО1

На ФИО13 был составлен предварительный договор купли-продажи земельного участка №21, цена участка составила <данные изъяты> рублей, на его дочь ФИО14 был составлен предварительный договор купли-продажи земельного участка №22, цена участка составила <данные изъяты> рублей, на его жену ФИО15 был составлен предварительный договор купли-продажи земельного участка №23, цена участка составила <данные изъяты> рублей, на ФИО17 был составлен предварительный договор купли-продажи земельного участка №38, цена участка составила <данные изъяты> рублей, на ФИО17 был составлен предварительный договор купли-продажи земельного участка №39, цена участка составила <данные изъяты> рублей, на ФИО16 (на его мать) был составлен предварительный договор купли-продажи земельного участка №49, цена участка составила <данные изъяты> рублей, на себя он составил предварительный договор купли-продажи земельного участка №50, цена участка составила <данные изъяты> рублей. Со всеми договорами он ознакомил жену, дочь, мать, ФИО13 и ФИО17. Все они подписались в двух экземплярах и ФИО17 и ФИО13 передали ему денежные средства в размере по <данные изъяты> рублей каждый в счет задатка. 19 марта 2014 года к нему домой приехали ФИО11 и ФИО1, и он передавал ФИО1 каждый договор, и тот совместно с ФИО11 знакомился с ними, затем он передавал деньги в качестве задатка в размере <данные изъяты> рублей, после чего ФИО1 расписывался в двух экземплярах и на его экземпляре писал расписку, что получил деньги и дату получения. Всего в этот день было подписано 7 предварительных договоров и ФИО1 за семь участков было передано <данные изъяты> рублей, за родственников он отдавал свои деньги. После того как ФИО1 получил деньги, он ему передал вторые экземпляры семи предварительных договоров и затем на выходе из дома, он видел как ФИО1 передавал с тех денег, которые он передал за земельные участки, деньги ФИО11, но сколько точно, он не видел.

Через несколько дней он созвонился с ФИО1 и сказал, что хочет купить еще один участок. 25 марта 2014 года к нему домой приехал ФИО1, и, подписав предварительный договор купли-продажи, под номером №48 в двух экземплярах, цена земельного участка составила <данные изъяты> рублей, он передал ФИО1 денежные средства в размере <данные изъяты> рублей в качестве задатка, после чего ФИО1 написал в договоре расписку о том, что он получил денежные средства. 1 апреля 2014 года также у него дома он передал ФИО1 за земельный участок №48 оставшуюся сумму в размере <данные изъяты> рублей.

Через некоторое время они снова созванивались, так как он решил еще приобрести земельные участки. Он составил два предварительных договора купли-продажи земельных участков на себя и свою мать под номерами №36 и №37, его мать предварительно расписалась в двух экземплярах. 11 апреля 2014 года в назначенное время ФИО1 приехал вместе с ФИО11, и он передал ФИО1 два договора в двух экземплярах, цена участка составила <данные изъяты> рублей, а затем передал ФИО1 в качестве задатка <данные изъяты> рублей по двум договорам за себя и за свою мать. Затем при выходе он видел, как ФИО1 передал ФИО11 деньги с переданных им денежных средств.

Через некоторое время они снова созванивались, и он решил еще приобрести земельные участки себе и дочери, а также доплатить по предыдущим договорам оставшуюся сумму. Они договорились встретиться у него дома 14 апреля 2014 года. Он составил два предварительных договора купли-продажи земельных участков на себя и свою дочь под номерами №24 и №40, его дочь предварительно расписалась в двух экземплярах. В назначенное время ФИО1 приехал один, и он передал ему денежные средства за договоры заключенные 19 марта 2014 года и 11 апреля 2014 года с номерами №21, 22, 23, 49, 36, 37 в сумме <данные изъяты> рублей. В договорах ФИО1 написал о том, что оплата произведена полностью и что он претензий никаких по оплате не имеет.

Также у него ФИО1 после заключения договоров попросил в долг деньги в размере <данные изъяты> рублей, в связи с чем, они заключили не два, а три предварительных договора купли продажи земельных участков под номерами 40, 24 и 35 на себя, на его дочь и на его мать, и данные участки оставались у него в залоге. Его дочерью был подписан договор №40, а договор №35 его матерью подписан не был. В договоре №40 ФИО1 написал расписку о том, что по договорам №40 и №35 расчеты произведены полностью и что претензий он не имеет. В договоре №24 ФИО1 также написал расписку о том, что по нему оплата произведена полностью и что он претензий не имеет. После ФИО1 в договоре №40 решил дописать способ возврата ему денег и написал о том, что если до 15.05.2014 года возвращает <данные изъяты> рублей, то договоры №35 и №40 аннулируются. 3 июня 2014 года к нему домой по адресу: <адрес> приехали ФИО11 и ФИО1 ФИО1 сказал, что долг не сможет вернуть и поэтому они решили, что участки под номерами 40 и 24 остаются у него и по ним оплата произведена полностью. После этого он передал ФИО1 <данные изъяты> рублей, которые за договор №38 ему ранее деньги передал ФИО17 В двух договорах под номерами №38 и №50 ФИО1 написал о том, что оплата произведена полностью. Хотя он и должен был <данные изъяты> рублей за данные договоры, но так как он ФИО1 ранее давал в долг и тот ему не вернул деньги, то <данные изъяты> рублей он тому не отдавал. На земельный участок №35 претензий он не имел и поэтому он в договоре №40 сделал такую запись для ФИО1, он просто был честным перед тем. Сам договор под номером №35 он в тот же день и порвал, у него договор не остался. Всего им в период времени с 19 марта 2014 года по 03 июня 2014 года ФИО1 было передано денежных средств в размере <данные изъяты> рублей и на <данные изъяты> рублей был произведен взаимозачет в счет долга. По предварительным договорам, которые заключались 19 марта, 25 марта, 11 апреля и 14 апреля 2014 года, был указан срок заключения основных договоров купли-продажи в не позднее 100 дней с момента заключения предварительных договоров.

Утверждает, что ФИО1 ни до заключения предварительных договоров, ни во время заключения договоров, ни после, о том, что земельный участок находится в залоге у банка, ему не сообщал. ФИО1 сообщил ему только, что земельный участок необходимо размежевать, и на это нужно время, поэтому заключались предварительные договора.

В конце июня 2014 года он стал звонить ФИО1 с вопросом о заключении основных договоров, но на телефон тот не отвечал. Он стал искать ФИО1, и попросил помощи у ФИО11, но по месту работы они ФИО1 не нашли, а его отец - ФИО18, сказал, что не знает, где находится его сын и о заключенных тем договорах ничего не знает. По адресу проживания и регистрации он также ФИО1 не нашел.

Затем он обратился с запросом в ЕГРПнНИиСсН о земельном участке, находящегося в собственности ФИО1 и по истечении 5 дней получил ответ о том, что данный земельный участок находится в залоге у банка ОАО <данные изъяты>

18 августа 2014 года им была написана претензия в адрес ФИО1, подписанная им ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 и ФИО17 На претензию ФИО1 ему не ответил, с ним не связался и после этого им, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 и ФИО17 были в суд <адрес> написаны исковые заявления и решением Привокзального районного суда г.Тулы данные исковые заявления были удовлетворены. В настоящее время претензий к подсудимому не имеет, поскольку все денежные средства ему были возвращены. Показания, данные им на предварительном следствии, подтвердил в полном объеме.

Потерпевшие ФИО15, ФИО19, ФИО20, ФИО17, ФИО13, ФИО16, ФИО14, показания которых данные на предварительном следствии были оглашены в соответствии с ч. 1 ст. 286 УПК РФ, по ходатайству гособвинителя, (против оглашения показаний ни осужденный, ни его защитник адвокат ФИО21 не возражали т. 9 л.д. 56 протокола судебного заседания) дали аналогичные показания.

Свидетель ФИО11 в судебном заседании показал, что организация ФИО1, имела задолженность перед его организацией «<данные изъяты>» за поставку асфальта. Он решил помочь ФИО1, найти покупателей на земельный участок, расположенный <данные изъяты>, участок № 2, который ФИО1 хотел продать чтобы расплатиться с долгами. О том, что земля была в обременении он не знал. Его знакомый ФИО12 проявил интерес к покупке земельных участков и примерно в начале марта 2014 года он ФИО12 участок показал, затем познакомил ФИО12 с ФИО1, которые обговорили вопросы предварительного заключения договора, передачу денег не видел, договоры не читал.

Свидетель ФИО22 пояснила, что в должности генерального директора ООО «<данные изъяты>» она работает с момента основания ООО с 2000 года. Ее сын ФИО1 работает ее заместителем. У сына в собственности имелись земельные участки, которые были им заложены в обеспечение обязательств ООО «<данные изъяты>» по двум кредитным договорам с ОАО «<данные изъяты>» и по лизинговому договору с ООО «<данные изъяты>», в конце лета начале осени 2014 года к ним обратился ФИО12 от которого она узнала о заключении договоров купли-продажи. На момент обращения работа по межеванию участков уже началась. Именно она по просьбе сына направила письмо в банк с просьбой дать согласие на межевание участков, согласие было получено только в августе 2014 года.

Свидетель ФИО18 пояснил, что ФИО12 обратился к нему в феврале 2014 года с просьбой о приобретении земельных участков. Он пояснил, что на земельный участок наложено обременение в виде ипотеки и что межевание займет примерно 3-4 месяца, так как необходимо получить согласие в банке. Также была договоренность о передаче денег ФИО11, который должен был передать деньги в ООО «<данные изъяты>». Однако, позднее он узнал от ФИО12, что тот заключил предварительные договоры купли-продажи земельных участков с его сыном ФИО1 он возвращал ФИО12 и его родственникам деньги, передано было <данные изъяты> рублей. Всем были возвращены денежные средства в объеме большем, чем от них получил его сын.

Свидетель ФИО23 пояснила, что 20 декабря 2011 года между ОАО «<данные изъяты>» (Кредитор) был заключен с ООО «<данные изъяты>» (Заемщик) был заключен кредитный договор, согласно которому их банк предоставляет кредитную линию заемщику в размере <данные изъяты> рублей, а 13 марта 2013 года был заключен еще один кредитный договор между этими сторонами, согласно которому их банк предоставляет кредитную линию заемщику в размере <данные изъяты> рублей, но после выполнения некоторых условий, прописанных в договоре. Одним из условий договоров было заключение с ФИО1 договора ипотеки, де предметом залога явился земельный участок. В связи с заключением договора ипотеки ФИО1 обязан был сообщать Залогодержателю сведения об изменениях, произошедших с предметом залога и о притязаниях на предмет залога третьих лиц, а также Залогодержатель не мог распоряжаться каким-либо образом предметом залога, в том числе не осуществлять его продажу, мену, дарение, передачу и т.п. без письменного согласия Залогодержателя. Летом 2014 года ФИО1 обратился в банк с вопросом о межевании земельного участка, находящегося у них в залоге и банк дал свое согласие, но в согласии указано, что по вновь формируемым земельным участка не допускается отчуждение, передача во владение, пользование по любым основаниям третьими лицами, без письменного согласия Банка. Других обращений к банку по дальнейшей продаже земельных участков ФИО1 не было.

Свидетель ФИО24 дал аналогичные показания, уточнив, что 21 мая 2014 года в их банк обратилась ФИО22 с просьбой дать разрешение на межевание земельного участка. Такое согласие банк ОАО «<данные изъяты>» дал 21 июля 2014 года.

Свидетель ФИО25 пояснил, что работает в должности генерального директора ООО «<данные изъяты>» с февраля 2014 года. С 2005 года никаких реорганизаций, изменений названия либо еще каких-либо действий с ООО «<данные изъяты>» как юридическим лицом не происходило, место нахождения не менялось, номера телефонов и других контактов оставались теми же, ООО не переезжало. В связи с образовавшейся дебиторской задолженностью ООО «<данные изъяты>» обратился к ООО «<данные изъяты>» за реструктуризацией задолженности, в связи с чем, два земельных участка, в том числе и тот, который впоследствии был распродан ФИО1 по частям, был взят в залог, при этом сведения о том, что он уже являлся предметом залога другого банка у них имелись. О том, что часть участка уже была продана ФИО1 не говорил. За разрешением на проведение межевания одного из заложенных земельных участков он не обращался. Даже если бы ФИО1 получил разрешение на межевание, он должен был бы заложить каждый новый получившийся участок, после чего обращаться за разрешением на их продажу каждый раз.

Свидетель ФИО26, работающий в должности заместителя генерального директора ООО «<данные изъяты>» пояснил, что в начале марта 2014 года к ним обратился ФИО1, желавший провести межевание земельного участка, им был представлен план планировки земельного участка, согласованный с администрацией муниципального образования <адрес>. ФИО1 хотел чтобы раздел был произведен по данному проекту. Ему была озвучена стоимость работ, он сказал что подумает, через неделю 10 марта 2014 года был заключен договор на выполнение кадастровых работ, условием данного договора была 100% предоплата, однако, ФИО1 условия договора не выполнил и предоплату не внес. До февраля 2015 года денежных средств от ФИО1 не поступало.

Кроме вышеприведенных доказательств вина ФИО1 подтверждается протоколом выемки у ФИО12 12 предварительных договоров, протоколом обыска по месту работы подозреваемого ФИО1, в ходе которого были изъяты 13 предварительных договоров земельных участков, протоколом осмотра, согласно которому были осмотрены изъятые у потерпевшего ФИО12 и по месту работы ФИО1 договоры, договор ипотеки от 13.03.2013 года, согласно которому земельный участок с кадастровым № <данные изъяты> общей площадью <данные изъяты> кв м становиться предметом залога по Кредитному договору, протоколом выемки в ООО «<данные изъяты>» лизингового дела ООО «<данные изъяты>», протоколом осмотра указанного дела, протоколом выемки в ОАО «<данные изъяты>» документов, касающихся открытия и ведения кредитной линии ООО «<данные изъяты>, согласно кредитного договора от 20 декабря 2011 года, протоколом осмотра указанных документов, согласно которому осмотрен договор от 20 декабря 2011 года между ФИО1 и АБ «<данные изъяты> согласно которому земельный участок с кадастровым номером № <данные изъяты> предметом залога.

Оценив исследованные доказательства в совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденного и дал верную юридическую оценку его действиям. Верно установлены и обстоятельства содеянного.

При таких обстоятельствах, доводы жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, являются несостоятельными.

ФИО1 зная о наложенных на земельный участок обременениях, в известность о данном обстоятельстве покупателей не поставил, заключил предварительные договоры купли-продажи без разрешения залогодержателей, не обращаясь за таким разрешением и не имея права на заключение каких-либо договоров, поскольку его право на распоряжение земельным участком было ограниченно. Именно в таких действиях осужденного и состоит обман потерпевших.

Доводы о том, что действия носили правомерный характер, в том числе и заключение предварительных договоров, опровергаются исследованными доказательствами и материалами дела, согласно которым земельный участок № <данные изъяты> являлся предметом залога по трем договорам, с заявлением о разрешении проведения межевания в ОАО «<данные изъяты>» обратилась ФИО22 только 21 мая 2014 года, согласие от банка было получено 21 июля 2014 года. За разрешением на продажу участков ни ФИО1, ни ФИО28 не обращались, между тем реализация земельных участков при отсутствии согласия залогодержателя невозможна. Таким образом, как сами договоры, так и действия ФИО1 не носили правомерного характера, а доводы об ином свидетельствуют лишь о том, что ФИО1 в рамках Конституции РФ защищается не запрещенными законом способом.

Тот факт, что ФИО1 вину признал при рассмотрении дела в суде первой инстанции и данная позиция была согласована с защитником, послужили основанием для суда назначить ему наказание с учетом данного обстоятельства и не свидетельствует о нарушении права на защиту, поскольку признание либо непризнание вины является правом осужденного, признание вины может быть учтено судом при назначении наказания, и только. Обвинительный приговор не постановлен только на показаниях ФИО1, а основан, в соответствии с требованиями закона, на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка в приговоре суда.

При оценке доказательств, правила их оценки, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом соблюдены. Мотивы принятого судом решения при оценке доказательств, приведены в приговоре и также отвечают требованиям закона.

Кроме того, в результате заключения предварительных договоров ФИО1 были получены деньги, которыми он распорядился по своему усмотрению. Передача их ФИО11 либо другим лицам является распоряжением деньгами. При таких обстоятельствах, суд правильно сделал вывод о том, ФИО1 действовал с корыстным умыслом, заключая предварительные договоры купли-продажи земельных участков, которые он не имел права заключать и не ставя о данном обстоятельстве в известность потерпевших.

Данный вывод основан также на исследованных доказательствах и предположительным не является.

Таким образом, и в указанной части доводы жалобы осужденного являются несостоятельными.

Доводы жалобы адвоката о незаконности и необоснованности приговора судебная коллегия считает не основанными на материалах дела.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального Кодекса РФ, законным составом суда, является мотивированным и выводы суда также основаны на положениях уголовного и уголовно-процессуального закона.

Тот факт, что ФИО1 проводил какие-то мероприятия, направленные на реализацию земельных участков при отсутствии у него права ими распоряжаться без согласия залогодателей, и не обращаясь к ним за разрешением на заключение договоров купли-продажи, свидетельствует о наличии в его действиях состава преступления. Тот факт, что он обратился за разрешением на межевание земельных участков в мае 2014 года, когда часть участков была им уже продана, также не свидетельствует об отсутствии в его действиях состава преступления, поскольку за разрешением на межевание он обратился только к одному залогодержателю, в то время как заложен был участок у двух различных залогодержателей, за разрешением на продажу земельных участков он вообще не обращался.

Факт наличия иной собственности не свидетельствует ни о наличии, ни об отсутствии в действиях состава преступления.

Тот факт, что с полученными денежными средствами ФИО1 не скрывался, а направил письмо только одному залогодержателю с просьбой разрешить межевание и после получения разрешения не оплатил услуги предприятия по межеванию земельных участков, не свидетельствует об отсутствии в действиях ФИО1 состава преступления, поскольку договоры, заключать которые он был не вправе, он уже заключил, деньгами он уже к моменту получения разрешения на межевание от одного залогодержателя, также завладел.

Доводы защитника о том, что его подзащитный не мог внести в предварительный договор условие о существующем обременении земельного участка, поскольку такое же условие надлежало бы внести и в основной договор, который невозможно было бы зарегистрировать в Росриестре, как раз и свидетельствуют о наличии в действиях его подзащитного состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ.

Если бы ФИО1 получил разрешение от залогодержателей на межевание и продажу земельных участков, в его действиях не было бы и состава преступления, который состоит в том, что он, заключая предварительные договоры и получая за это деньги, не имел права их заключать, не говорил покупателям о том, что фактически он не вправе распоряжаться земельными участками, поскольку они находятся в залоге и для их продажи ему предстоит совершить целый ряд действий, с целью получения возможности ими распорядится.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает доводы защитника не основанными ни на материалах дела, исследованных доказательствах, ни на положениях закона.

Факт возврата денежных средств потерпевшим является обстоятельством, смягчающим наказание, но не может свидетельствовать об обоснованности либо необоснованности квалификации содеянного, наличии либо отсутствии состава преступления. С учетом данного обстоятельства суд обоснованно назначил ФИО1 наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Отсутствуют и основания для квалификации действий осужденного по каждому преступлению, то есть в отношении каждого заключенного договора самостоятельно.

Как усматривается из предъявленного обвинения, органами предварительного следствия еще на стадии предъявления обвинения, а также в обвинительном заключении сделан вывод о том, что в период, предшествующий 3 марта 2014 года, точные дата и время следствием не установлены, у ФИО1 возник корыстный преступный умысел, направленный на хищение путем обмана чужого имущества – денежных средств граждан, которые изъявили бы желание приобрести в собственность земельные участки под индивидуальное жилищное строительство в пределах земельного участка, расположенного по адресу: <данные изъяты>, участок № 2. Для осуществления своей корыстной цели ФИО1 решил использовать согласованный с администрацией муниципального образования <адрес> проект планировки территории вышеуказанного земельного участка на котором он был разделен на 75 земельных участков с присвоением каждому условного номера. Согласно своему умыслу ФИО1 намеревался подыскивать лиц, с которыми он бы заключал предварительные договоры купли-продажи указанных земельных участков…

Материалами дела и исследованными доказательствами установлено, что земельный участок № 2, с кадастровым номером № <данные изъяты>, расположенный по адресу <данные изъяты>, целиком принадлежал ФИО1, этот участок являлся предметом залога, и его то и намеревался продать ФИО1, разбив на более мелкие земельные участки, которые не были размежеваны и фактически не существовали. Они были предусмотрены только в проекте администрации. Вместе с тем, право собственности у ФИО1 был на единый, целый участок, который был заложен и который собирался реализовать ФИО1.

При таких обстоятельствах, исходя из предъявленного обвинения, а также установленных обстоятельств суд правильно квалифицировал действия ФИО1 как единое преступление, а не по каждому заключенному предварительному договору отдельно по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Поскольку ФИО1 путем обмана продавал один земельный участок, предварительно разбив его на более мелкие, не существующие в действительности участки, оснований говорить, что у него возникал умысел в отношении каждого небольшого участка, существовавшего к тому же только в виде проекта администрации, не имеется.

Оснований для переквалификации судебная коллегия при таких обстоятельствах не усматривает.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления, а представление - удовлетворению.

Согласно п. 3 ст. 389.15 УПК РФ основанием изменения приговора судом апелляционной инстанции является нарушение уголовного закона, допущенное судом первой инстанции при постановлении приговора.

При назначении наказания суд пришел к выводу о том, что в действиях ФИО1 имеется смягчающее наказание обстоятельство «активное способствование раскрытию и расследованию преступления», однако, данный вывод суда не основан на исследованных материалах дела. Как усматривается из материалов дела, ни раскрытию, ни расследованию преступления ФИО1 не способствовал, таких действий не совершал, в связи с чем, судебная коллегия находит данный доводы апелляционного представления обоснованным, а вышеуказанное смягчающее наказание обстоятельство – подлежащим исключению из приговора.

Вместе с тем, поскольку прокурор, несмотря на указание в представлении на несправедливость назначенного наказания, вопрос об отмене приговора и назначении более строгого наказания не ставит, при отсутствии таких доводов в представлении и руководствуясь ч. 1 ст. 389.4 УПК РФ, судебная коллегия полагает, что оснований считать назначенное наказание несправедливым не имеется.

Наказание назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ с учетом обстоятельств, тяжести и общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного.

В соответствии со ст. 43 УК РФ наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда, применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Назначенный вид наказания – лишение свободы, по мнению судебной коллегии будет способствовать цели восстановления социальной справедливости, и с учетом данных о личности осужденного и обстоятельств содеянного, будет способствовать его исправлению и предупреждению совершения им новых преступлений.

Оснований для применения при назначении наказания положений ст. 64, 73 УК РФ суд правильно не усмотрел, не усматривает таких и судебная коллегия с учетом обстоятельств, тяжести и общественной опасности содеянного.

При таких обстоятельствах, приговор подлежит изменению лишь по приведенным выше основаниям, оснований же для удовлетворения жалобы осужденного и адвоката в его защиту, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. ст., 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Пролетарского районного суда г. Тулы от 02 июня 2015 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из приговора указание о признании смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством «активное способствование раскрытию и расследованию преступления».

В остальной части приговор в отношении ФИО1, оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката в его защиту – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Тульского областного суда.

Председательствующий судья

Судьи