Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и защитника-адвоката Суворовой О.А. на приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 13 декабря 2018 года, которым

ФИО1 В,И., родившийся ... года в <...>, не судимый,

- осужден по ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 160 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в государственных и муниципальных учреждениях, а также в коммерческих организациях с участием в уставном капитале государства, муниципального образования сроком 2 года.

Этим же приговором осужден Я.. по ч. 3 ст. 160, ч. 3 ст. 160 УК РФ, в отношении которого приговор вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Ринчиновой В.В., объяснение осужденного ФИО1, мнение адвоката Суворовой О.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Алиева Р.С., полагавшего приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что он, занимая должность <...> используя служебное положение, в период с 1 февраля 2016 года по 15 марта 2017 года организовал хищение дизельного топлива, общей массой 10 102,2 килограмма, принадлежащее <...> вверенного <...><...>, расположенной по адресу: <...>, Я. (приговор в отношении которого вступил в законную силу), причинив <...> имущественный ущерб на общую сумму 335 396,04 рублей.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, поскольку сторона обвинения не привела доказательств его виновности. Суд не принял по внимание показания свидетеля Т. в ходе очной ставки от 06.07.2016г. и в суде о том, что даты вывоза топлива он называл со слов оперативного сотрудника Е.. Т. пояснял, что не помнит о вывозе топлива в феврале 2016 года, июне-июле, сентябре-октябре 2016 года, количество бочек ему сообщили сотрудники ОУР. Не приняты во внимание показания свидетеля В о том, что по эпизоду вывоза топлива в 2016 году он себя оговорил по требованию сотрудников полиции. Он не являлся организатором и не разрабатывал план хищения дизельного топлива, не предлагал Я. совершить хищение. Не установлено место, где они вступили в предварительный сговор, не принято во внимание, что Я. в феврале 2016 года находился в отпуске и не был на рабочем месте.

Материалы ОРМ «Наблюдение» от 12.03.2016г. являются недопустимыми доказательствами, поскольку на фотографиях не зафиксировано количество бочек и откуда они были привезены, указание в акте наблюдения «не менее 4-х бочек» свидетельствует об отсутствии достоверных сведений об их количестве, отсутствие на фото времени лишает возможности оценить результаты ОРМ на предмет относимости и допустимости. Суд необоснованно отказал в ходатайстве защитника У. о признании материалов ОРМ недопустимыми доказательствами.

По эпизодам растраты в 2016 году следствие не доказало причинение имущественного ущерба <...>, так как, согласно заключению судебно-бухгалтерской экспертизы № 168, основанной на первоначальных документах и результатах инвентаризации, недостачи за 2016 год не выявлено, что подтвердила в суде эксперт Г.. Суд не принял во внимание показания свидетелей А., Г., Л. о том, что за период с 2016 по 2018 год, а также 21.03.2017г. проводились плановые и неплановые инвентаризации с участием регионального центра безопасности топливно-энергетического центра, недостачи и излишков топлива в <...> ст. <...> не выявлено.

Судом отказано в удовлетворении ходатайства защитника У. о назначении судебно-почерковедческой экспертизы подписи Я. в расписке о получении копий первичных документов от 01.04.2017г. Фактически Я. получил копии первичных документов до проверки 21.03.2017г., затем восстановил их, и они были использованы при проверке. Сам Я. указывал, что подпись в расписке не его.

Не приняты во внимание результаты служебной проверки, проведённой дирекцией <...> и руководством <...>, на основании которых работникам вынесены дисциплинарные взыскания в связи с нарушением порядка принятия на хранение дизельного топлива, но признаков хищения не обнаружено, что подтвердил в суде И.. Приказы о наложении взысканий были отменены по представлению прокурора только в 2018 году. Результаты проверки доказывают его невиновность.

После отстранения от должности в апреле 2017 года, его перевели на должность <...>, не усматривая в его действиях признаков хищения и сговор с <...>Я..

Справка об ущербе от 15.03.2017г. была выдана по просьбе сотрудника полиции Е., а после инвентаризации имелось обращение об отзыве справки об ущербе, поскольку факта хищения установлено не было. В материалах дела отсутствует справка об ущербе, основанная на результатах инвентаризации или документальной ревизии, проведённой по правилам бухгалтерского учёта.

Не согласен с выводами судебных экспертиз № 168, № 281 о наличии недостачи дизельного топлива, исходя из замеров, проведённых 15.03.2017г. в ходе осмотра места происшествия, протокол которого составлен с нарушениями требований УПК РФ, что влечёт недопустимость заключений судебных экспертиз, поскольку на его основе эксперт обосновал свои выводы.

Полагает необоснованным обвинение, что одним из способов сокрытия хищения им и Я. явилась операция переадресации 9 тонн дизтоплива со склада ст. <...> на склад ст. <...>, поскольку указанную проводку осуществил свидетель М. по указанию начальника <...>О.. В судебном заседании свидетель О. подтвердил, что он дал указание М. на проводку дизтоплива 9 тонн со склада на склад.

Свидетель М. его оговаривает, поскольку при допросе в суде в первой половине дня свидетель пояснял, что не помнит, кто именно дал указание: он (ФИО1) или О., однако во второй половине дня, явившись в суд по собственной инициативе, М. изменил свои показания. Полагает, что на М. было оказано давление сотрудниками ЛОВД, которые приезжали в <...> и беседовали с М. и С., что подтверждается записью в журнале посещения проходной <...>. Он никакого давления на свидетеля М. не оказывал.

Свидетель А. оговаривает его и Я., так как она не может сказать, когда пришел вагон-цистерна, его номер и количество топлива, в ходе следствия поясняла, что не помнит, с кем разговаривала по телефону по недостаче топлива в цистерне (возможно с З. или С.), однако в суде вспомнила, что разговаривала с Я., который на тот период находился в отпуске.

Показания А. противоречат показаниям Г., которая указывала, что вагон-цистерна приходил в том объёме, как указано в перевозочных документах, излишков и недостачи топлива не было. Свидетель А. в суде не ответила на вопрос о возможности скрыть недостачу топлива в 5 тонн. Суд не устранил противоречие и не выяснил у А., с кем она разговаривала, с З. или С..

Суд не дал оценки показаниям стрелков ВОХР о том, что если бы они заметили наличие автотранспорта у внешней стороны ограждения топливного склада, то немедленно бы отреагировали.

Явку с повинной и первоначальные признательные показания в качестве подозреваемого он дал под убеждением оперативных сотрудников полиции, которые заверили, что не будут информировать его руководство. Его признательные показания не соответствуют действительности.

Не нашло подтверждения обвинение о сокрытии им хищений путем списания излишков от экономии работы автопогрузчиков, поскольку экономии топлива при работе автопогрузчика невозможно. Сверх лимита топливо он не получал и похитить его не мог.

Представители потерпевших не ознакомились с материалами дела, принимали участие только в 2-х судебных заседаниях, требований о возмещении ущерба не предъявляли. Просит приговор суда отменить, вынести в отношении его оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Суворова О.А. в интересах осужденного ФИО1, не соглашаясь с приговором суда, указывает, что доказательств его виновности не имеется, вывод суда об умысле на организацию хищения путём растраты с 1 по 12 февраля 2016 года является предположением. ФИО1 признательных показаний в этой части не давал. Доказательств тому, что ФИО1 имел намерение на хищение топлива и его реализацию через Б., не имеется. Версия ФИО1 о том, что он несколько раз в 2016 году привозил Б. дизтопливо, приобретённое им у источника, который он отказался называть, следствием не опровергнута.

Показания Т. изложены в приговоре суда неполно и неверно. Т. суду не говорил, что имели место поездки в июне-июле, сентябре-октябре 2016 года, он пояснял, что данных поездок не помнит. Оглашённые показания Т. подтвердил частично, а не полностью, как указано в приговоре. Свидетель пояснил, что в 2016 году он возил дизтопливо Б. 2 раза, но летнего эпизода, а также место, где заливали топливо, на базе или в другом месте, не помнит. С марта по июнь 2016 года он был на больничном и в отпуске.

Свидетель ФИО2 не подтвердил оглашённые показания, показал, что возил топливо Б. 1 раз в марте 2017 года, оговорил себя по эпизоду февраля 2016 года, так как эту дату ему назвали оперативные работники. На допросах и очных ставках он менял свои показания в части дат вывоза топлива, так как этого требовали оперативные работники.

Обвинение в хищениях дизтоплива в июне-июле и сентябре-октябре 2016 года построено на противоречивых показаниях свидетелей.

Прослушивание телефонных разговоров осуществлялось с начала 2016 года, проводилось ОРМ «Наблюдение» в феврале 2016 года, однако полиция не выявила и не зафиксировала 2 факта хищения топлива летом и осенью 2016 года. Этих 2 эпизодов не было, их наличие и время их совершения является надуманным и не подтверждённым материалами дела.

Суд необоснованно положил в основу приговора показания, данные свидетелями Т., В., Б,, З., С., Л., А. на следствии, указав причину изменения показаний прошествием времени и забывчивостью. Свидетели В., Т.А. не подтвердили свои оглашённые показания по иным причинам и настаивали на своих показаниях в суде.

По эпизоду совершения растраты в марте 2017 года не добыто доказательств, опровергающих версию ФИО1 о том, что умысла на хищение дизтоплива с <...> он не имел, в свою собственность его не обращал, никакого материального ущерба организации не причинил. При инвентаризации от 7 апреля 2017 года не было выявлено недостачи, что подтвердили выводы судебно-бухгалтерской экспертизы. 21 марта 2017 года была проведена проверка на топливной базе <...> с участием представителя РТЦ, которая также не выявила наличия недостачи или излишков топлива.

Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства защитника У. в назначении почерковедческой экспертизы подписи Я. на его расписке от 1 апреля 2017 года о получении копий первичных документов, поскольку Я. получил документы раньше.

Свидетель О. суду показал, что справка об ущербе от 15 марта 2017 года была выдана им по требованию оперативного работника Е., со слов которого в справке указано количество похищенного топлива. При этом на возражения О., Е. сказал, что не уйдёт, пока не получит нужную ему справку.

<...>О. после проведения инвентаризации с участием представителя РЦБ в адрес следствия было подано заявление о том, что ущерба предприятию не причинено, однако следствие необоснованно отклонило ходатайство об отзыве справки об ущербе. В деле отсутствует справка о размере причинённого ущерба, основанная на результатах проведённой инвентаризации или документальной ревизии.

Справка о причинённом ущербе от 2 февраля 2018 года № 3/149 основана на выводах судебно-бухгалтерской экспертизы № 168, с которой ознакомился И.., явившийся исполнителем указанной справки об ущербе. Сам И. суду пояснил, что о наличии выявленной недостачи ему стало известно после ознакомления с заключением бухгалтерской экспертизы, а о размере недостачи стало известно от следователя. При изучении инвентаризационных описей по результатам инвентаризаций по складу <...> 020 за период с 1 января 2016 года по 7 апреля 2017 года обнаруженные недостатки не позволяют говорить о действительности данных о количестве дизтоплива на остатке на дату инвентаризации и правильности сличения фактических замеров топлива с данными об остатке дизтоплива по бухгалтерскому учёту. Считает необоснованными выводы суда о том, что размер причинённого ущерба подтверждается справкой о сумме ущерба, которая составлена после ознакомления с выводами экспертизы.

Заявление о привлечении к уголовной ответственности лиц, совершивших хищение дизтоплива в объёме 14 352,2 кг, зарегистрированное 3 февраля 2018 года, подано неуполномоченным лицом, так как принято от физического лица И.. Отсутствуют указания на полномочия этого лица подавать такое заявление от организации. Суд необоснованно отказал в ходатайстве об оглашении доверенности на имя И.., поскольку копия доверенности не заверена надлежащим образом, что влечёт за собой незаконность допуска органами следствия И. в качестве представителя потерпевшего.

По результатам проведённой служебной проверки ФИО1 и Я. привлечены к дисциплинарной ответственности за нарушение порядка принятия дизтоплива на хранение, признаков хищения топлива не установлено.

Не опровергнуты доводы ФИО1 о том, что он принял в начале марта 2017 года на хранение от неустановленных лиц дизтопливо 5,6 тонн и вывез его с территории базы 15 марта 2017 года Б, на хранение по причине предстоящей инвентаризации, однако договор на хранение дизтоплива оформить не успели. Версию ФИО1 подтвердил Я,, что по просьбе ФИО1 в начале марта 2017 года последний принял 5 600 л. дизтоплива на ответственное хранение, топливо слили с Камаза, который был за территорией склада из-за короткой длины рукава. Так как близилась инвентаризация и проверка топливно-энергетического центра, они вывезли данное дизтопливо со склада, не успев оформить договор на хранение.

Показания стрелков ВОХР о том, что если бы они заметили наличие постороннего автотранспорта у внешней стороны ограждения топливного склада, то немедленно отреагировали бы, необходимо оценить критически, так как никакой реакции на наличие автомашины, зафиксированной камерой видеонаблюдения, от стрелков не последовало.

Не согласна с выводами экспертиз № 168 и № 281 о наличии недостачи дизтоплива исходя из замеров, проведённых в протоколе осмотра места происшествия от 15 марта 2017 года. В ходе осмотра места происшествия участвовали Х. и З.., были произведены замеры фактического остатка дизельного топлива в ёмкостях № 1 и № 2, что составило 114,5 см и 188 см метрштока соответственно при температуре 0 градусов Цельсия и плотности 0, 840 г/куб.см. Указанные лица фактически приняли участие в качестве специалистов, так как З.. производил замеры высоты взлива дизельного топлива в обеих ёмкостях, а также производил отбор проб топлива из обеих ёмкостей. Лаборант Х. производила измерение плотности и температуры проб топлива. Действия, выполняемые данными лицами, требуют квалификации, специальных познаний и подготовки. Однако следователь не убедился в их компетенции, З.. необоснованно привлёк к замерам, поскольку он не ознакомлен с инструкцией, специального обучения не проходил, допусков к замерам не имел. Обучение З. в АНО ДПО «ТЭУКЦ» на курсах повышения квалификации не свидетельствует о его компетентности. Х.. была привлечена к замерам только около ёмкостей на топливном складе, при выемке документов участия не принимала. Высоту взлива в топлива замерял З., однако Х. показания метроштока не видела, не смотрела, как он делал замеры, показания не записывала. Свидетель не знала, что присутствует при осмотре места происшествия, до начала замеров в протоколе не расписывалась. Поскольку фотографии замеров не приобщены к материалам дела, результаты замеров, отражённые в протоколе, не подтверждены описанием процедуры, это влечёт его недопустимость как доказательства.

На результатах замеров, зафиксированных в протоколе осмотра места происшествия, основаны выводы судебно-бухгалтерской экспертизы № 168 о наличии недостачи на топливном складе <...> ст. <...>. Заключение эксперта также является недопустимым доказательством. Вывод эксперта о наличии недостачи опровергается результатами последующих плановых и внеплановых инвентаризаций, произведённых в 2017 году и 2018 году по топливному складу <...>, которые не установили недостачу. Факт наличия недостачи не зафиксирован ни в одном первичном бухгалтерском документе или акте.

Выводы экспертов по 5-8 вопросам о стоимости «похищенного» дизельного топлива в 2016 году не могут быть положены в основу обвинения, так как эксперт вышел за пределы своих полномочий, ответив на вопрос и употребив в ответе слова «похищенного» дизельного топлива, что не входит в его компетенцию. Выводы эксперта в ответах на один и тот же вопрос о размере недостачи противоречат друг другу. На стр. 35 эксперт указала на остаток топлива на складе 020 в количестве 97 189, 614 кг и хранимого 200 кг, то есть в общем количестве 97 389, 614 кг, а на стр. 21 тот же остаток составил 79 557, 704 кг. Эксперт обосновала, что она не приняла к исследованию раздаточные ведомости за март 2017 года, так как они не являются первичными бухгалтерскими документами, при этом не смогла пояснить, по какой причине приняла к исследованию замеры, произведённые в ходе осмотра места происшествия 15 марта 2017 года, так как протокол не является первичным бухгалтерским документом.

Эксперт пояснила, что если учесть данные раздаточных ведомостей, то сумма недостачи существенно уменьшится. Суд взял на себя функцию эксперта, пересчитал сумму недостачи с учетом раздаточных ведомостей, которые не были исследованы экспертом, и произвёл расчет суммы недостачи путём сложения количества дизтоплива и его стоимости, фактически предъявив новое обвинение подсудимым.

Суд необоснованно положил в основу приговора показания ФИО1 в качестве подозреваемого 16 марта 2017 года, не указано, в какой именно части показания ФИО1 относимы к делу.

Суд признал, что такой большой объем топлива невозможно списать за счет автопогрузчиков в указанный период времени. О способе хищения топлива ФИО1 при допросе и в явке с повинной не указывал, давал признательные показания по фактам хищения дизтоплива, так как оперативные работники убедили его дать такие показания, обещая не информировать его руководство. В своих показаниях дал информацию, явно не соответствующую действительности, поскольку большое количество топлива сэкономить на работе погрузчиков невозможно. Списание дизтоплива происходит по накладным, ежемесячно проводимые инвентаризации выявили бы сразу наличие недостачи или излишков.

Неверно в приговоре изложены показания ФИО1, он не говорил, что просил М. изменить показания. ФИО1 пояснял, что он подошёл к свидетелю уже после допроса судом, пытаясь напомнить ему события переадресации топлива. М. же был допрошен судом и не указал на ФИО1, как на лицо, давшее указание о переадресации.

Одним из способов сокрытия хищения Я. и ФИО1 суд указал на совершённую операцию переадресации дизтоплива с топливного склада 020 на склад 024. В судебном заседании О. показал, что проводка 12 февраля 2016 года была осуществлена М. по его устному распоряжению. Суд не устранил противоречия, необоснованно принял показания свидетеля М., подвергнув критике показания О..

Необходимо оценить критически показания свидетеля А. о возможности за месяц скрыть недостачу в количестве 5 тонн топлива, так как простым расчётом погрешности её слова опровергаются. Вывод эксперта о наличии погрешности в количестве 70 тонн по ст. <...> не основан на законе и нормативных документах, так как эксперт применила погрешность на остаток топлива по анализу бухгалтерских документов.

Не согласны с решением суда об изменении меры пресечения ФИО1, так как суду не было представлено заявлений свидетеля М. об оказании на него давления со стороны ФИО1. Изменив меру пресечения на содержание под стражу в последний день судебного заседания перед прениями, суд выразил необъективность в отношении ФИО1.

Потерпевшая сторона не заявила требований о возмещении ущерба, представители сомневаются в наличии ущерба.

Суд необоснованно признал наличие отягчающего обстоятельства - совершение преступления в составе группы лиц, так как он не является исполнителем преступления. Назначенное судом наказание ФИО1 является чрезмерно строгим, так как он ранее не судим, положительно характеризуется по месту работы и жительства. Просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор в отношении ФИО1

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвоката Суворовой О.А. государственный обвинитель заместитель Байкальского транспортного прокурора <...>. представитель потерпевшего <...>Г.. просят апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, приговор суда без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд не находит оснований для отмены приговора суда.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении указанного преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждаются исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка, обоснованно признанными допустимыми, относимыми и в своей совокупности достаточными.

Судом показания осужденного ФИО1 о том, что он не организовывал хищение дизельного топлива, вверенного Я., с базы топлива, обоснованно подвергнуты критической оценке, поскольку они не подтверждаются фактическими данными и опровергаются совокупностью приведённых в приговоре суда доказательств.

Так, из оглашённых показаний ФИО1, данных им на предварительном следствии, следует, что он организовал хищение дизельного топлива следующим образом. Утром он давал задание водителю <...>Т, на автомашине ГАЗ- 33023 получить на базе топлива <...> дизельное топливо в бочках, ёмкостью 200 литров, и перевезти его Б. на <...>. Он передавал с Т. требование-накладную на получение у <...>Я. дизельного топлива на его подотчёт, при этом сам подписывал требование-накладную в графе «получил», а Я. по требованию- накладной по документам «перекидывал» заявленное им количество топлива на его подотчёт – склад 004. 14 марта 2017 года он договорился с <...>Я., что 15 марта 2017 года к нему приедет Т. за дизельным топливом, сказал, чтобы он «перекинул» это топливо на его подотчёт и сам расписался за него в требовании, поскольку он не знал, какое количество бочек с дизельным топливом будет вывезено с топливной базы <...>, он намеревался похитить 28 бочек по 200 литров дизельного топлива.

Эти показания ФИО1 подтверждены также его явкой с повинной.

Оснований не доверять данным показаниям ФИО1, а также полагать, что он оговорил себя, не имеется. ФИО1 допрошен в присутствии адвоката, нарушений норм УПК РФ при его допросах не допущено.

Судом надлежаще проверены доводы ФИО1 о даче им признательных показаний в результате незаконных методов следствия, которые были опровергнуты показаниями свидетелей Е., Д., Л., И., и сделан мотивированный вывод о том, что данные доводы осужденного не нашли своего подтверждения.

Признавая положенные в основу приговора оглашённые показания ФИО1 достоверными, суд правильно указал об их подтверждении показаниями представителей потерпевшего, свидетелей и исследованными письменными доказательствами:

- показаниями представителей потерпевшего <...>И. и Г.. о том, что с топливного склада <...> ст. <...> похищено 14 тонн дизельного топлива, принадлежащего <...> стоимостью 500 000 рублей;

- показаниями свидетеля Б.. о том, что ФИО1 предложил ему реализовывать дизельное топливо, одну бочку он оставлял себе. Топливо от ФИО1 привозил ему Т., транспортировка была в бочках три раза в 2016 году, 15 марта 2017 года. Денежные средства от реализации топлива в 2016 году он передавал ФИО1. 15 марта 2017 года Т. привёз топливо вместе с В.;

- показаниями свидетеля Т.. о том, что по указанию ФИО1, являвшегося <...><...>, он трижды в 2016 году и 15 марта 2017 года вывозил на автомобиле «Газель» с топливного склада <...> дизельное топливо в бочках. Разрешение на вывоз давал Я., топливо вывозил во двор дома Б.. 15 марта 2017 года ему помог вывезти дизельное топливо В.;

- показаниями свидетеля В.. о том, что 15 марта 2017 года по указанию ФИО1 помогал Т, заполнить бочки дизельным топливом на топливном складе <...> и вывезти бочки с топливом во двор дома Б.;

- показаниями свидетеля С.. о том, что по указанию Я. он заправлял дизельным топливом бочки, привезённые Т, в количестве от 2 до 7 штук. В отсутствие Я. ему звонил ФИО1, давал указание осуществить заправку дизельным топливом, затем приезжал Т,, в кузове его машины ГАЗ находились бочки по 200 литров, которые наполнял топливом З.;

-показаниями свидетеля З.. о том, что 15 марта 2017 года он заправил 28 бочек по 200 литров, которые привёз Т,. Заправку дизтоплива осуществил четыре раза, всего 5 600 литров, которые принадлежали <...>;

- показаниями свидетеля М.. о том, что по просьбе ФИО1 он в программе провёл операцию по перемещению 9 тонн дизельного топлива со склада 020 ст. <...> на склад 024 ст. <...>;

- показаниями эксперта Г.. о том, что ею была проведена судебно-бухгалтерская экспертиза, по материалам уголовного дела, первичным учётным документам, карточкам, инвентаризационным описям, другим документам. По результатам проведённой экспертизы по сравнению с остатком дизельного топлива по состоянию на конец дня 15 марта 2017 года, согласно данных первичных учётных документов за период времени с 1 января 2016 года по 15 марта 2017 года по основному складу 020 ст. <...><...>, и на хранении с данными фактического замера, согласно протоколу осмотра места происшествия от 15 марта 2017 года, установлено расхождение в виде недостачи 19 610,566 кг дизельного топлива, стоимостью 621 262,73 рубля. Выявлено недолжное оформление первичных учётных документов и отражение их в бухгалтерском учёте, проводимые инвентаризации не отражали фактического состояния. В первую очередь ею были исследованы первичные учётные документы для того, чтобы установить движение дизельного топлива на складе, изучены все приходные, все расходные документы, все операции, которые в этот период осуществлялись, потом уже был определён остаток, какой должен быть согласно учётным первичным документам. При проведении инвентаризаций не было выявлено излишков и недостач, потому что имеется несоответствие между данными первичных учётных документов и данными, которые отражаются по бухгалтерскому учёту. Приходные и расходные документы были представлены в достаточном объёме и отражали всю хозяйственную операцию.

Вопреки доводам жалоб, оснований не доверять показаниям представителей потерпевшего, свидетелей не имеется, их показания согласуются между собой, последовательны, не противоречивы, стабильны, устанавливают одни и те же фактические обстоятельства совершённого ФИО1 преступления, согласуются с другими доказательствами по делу, соответствуют протоколам следственных действий, заключениям экспертиз:

- протоколу осмотра места происшествия от 15 марта 2017 года – <...> в ходе которого во дворе дома Б. обнаружены и изъяты 28 бочек с дизельным топливом;

- протоколу осмотра места происшествия от 15 марта 2017 года – базы топлива ст. <...><...> по адресу: <...>, в ходе которого изъяты первичные учётные документы, видеозаписи камер наблюдений. С участием работников <...>З. и Х. произведены замеры остатков топлива в подземных резервуарах;

-материалам результатов оперативно-розыскных мероприятий «Наблюдение» от 8 апреля 2016 года и 15 марта 2017 года, ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров»;

- должностной инструкции <...> ст. <...><...>Я. от 8 ноября 2010 года;

- должностной инструкции <...><...> ФИО1 от 11 января 2010 года;

- договорам о полной индивидуальной материальной ответственности от 9 ноября 2015 года, 1 апреля 2016 года № 01-20, 13 января 2017 года № 01-08 <...> ст. <...><...>Я.

- заключению бухгалтерской судебной экспертизы № 168 от 18 ноября 2017 года, согласно которой установлено расхождение в виде недостачи 19 610,566 кг дизельного топлива, стоимостью 621 262,73 рублей с НДС.

При наличии такой совокупности доказательств, отвечающих критериям допустимости и относимости, на основании установленных фактических обстоятельств, суд правильно посчитал доказанным факт совершения ФИО1 указанного преступления.

Вопреки доводам жалоб, суд на основании объективных доказательств, представленных суду, обоснованно пришёл к выводу о том, что ФИО1, являясь <...><...>, используя своё служебное положение, обманным путём создав излишки дизельного топлива, из корыстной заинтересованности организовал хищение дизельного топлива <...> вверенного <...>Я, путём перевозки дизельного топлива с базы топлива во двор дома Б. на служебном автомобиле под управлением подчинённых ему работников и организовал дальнейшую реализацию похищенного дизельного топлива, с учётом объёма похищенного имущества и его стоимости.

Из показаний свидетеля Т. следует, что при вывозе дизельного топлива во двор Б., ФИО1 и Я. выписывали требования-накладные, которые он впоследствии выбрасывал.

Суд объективно установил, что факт приобретения дизельного топлива в бочках в 2016 году у Б.. нашёл подтверждение показаниями свидетелей СНААВМ., ААИ., БЕН., а также ЛДЮ. о предложении Б. топлива для покупки.

Вопреки доводам стороны защиты, судом обоснованно положены в основу приговора оглашённые показания свидетелей Т,, В., С., Б, З., О., А., данные ими в ходе предварительного расследования, а изменение ими показаний в судебном заседании судом обоснованны прошествием времени. Доводы свидетелей Т, и С. об оказании на них психологического давления оперуполномоченным Е. суд правильно отверг, как не нашедшие подтверждения.

Доводы стороны защиты об отсутствии доказательств виновности ФИО1 являются надуманными и опровергнуты исследованными судом доказательствами.

Суд первой инстанции правильно подверг критической оценке показания ФИО1 о том, что вывоз топлива Б. осуществлён для хранения, поскольку таких обстоятельств суд не установил, согласно протоколу допроса ФИО1, источник приобретения дизельного топлива, привезённого Б. в 2016 году, указать отказался. При этом из положенных в приговор объективных доказательств, следует, что дизельное топливо было похищено на базе топлива, свидетель Б. показал, что дизельное топливо 15 марта 2017 года было привезено ему для реализации, о его хранении ФИО1 ему не говорил.

Утверждения стороны защиты об отсутствии недостачи дизельного топлива <...> ст. <...>, об отсутствии ущерба для <...> также не нашли своего подтверждения, опровергаются показаниями свидетелей – членов инвентаризационной комиссии О.., САЖ., М.., ЕДВ., БВИ., МАК., С.., согласно которым в 2016-2017 годах порядок проведения инвентаризаций дизельного топлива не соблюдался, фактическая сверка между остатками топлива по бухгалтерскому учёту и по фактическим замерам не производилась. Судом при осмотре первичных учётных документов по приходу и расходу дизельного топлива на складе топлива <...> ст. <...> установлено расхождение между остатками топлива, отражёнными в инвентаризационных описях и протоколах расчёта товарного баланса к этим описям, и остатками топлива согласно первичным учётным документам. Из показаний эксперта Г.. следует, что проводимые инвентаризации не отражали фактического состояния, при проведении инвентаризаций не было выявлено излишков и недостач, потому что имеется несоответствие между данными первичных учётных документов и данными, которые отражаются по бухгалтерскому учёту.

Кроме того, доводы жалоб о необоснованности представленной справки об ущербе, заключения судебно-бухгалтерской экспертизы № 168 от 18 ноября 2017 года, о нарушении проведения замеров остатка дизельного топлива при осмотре места происшествия, являются голословными, оснований не доверять данным доказательствам не имеется.

Показаниями свидетелей З., Х., У. подтверждена правильность произведённых при осмотре места происшествия 15 марта 2017 года замеров топлива, соблюдении предусмотренной ведомственной Инструкцией процедуры проведения замеров.

Помимо этого, Х. и З. были приглашены для проведения замеров самим Я., который указал на них, как на лиц, которые всегда проводят замеры и обладают таким правом. З. также прошёл курс обучения.

Соответственно, у суда отсутствовали какие-либо законные основания для признания доказательств недопустимыми, в том числе протокола осмотра места происшествия от 15 марта 2017 года, заключения экспертизы № 168, материалов оперативно-розыскных мероприятий и других указанных стороной защиты доказательств.

Предусмотренных законом оснований для проведения повторной судебно-бухгалтерской экспертизы, почерковедческой экспертизы подписи Я. в расписке от 1 апреля 2017 года у суда не имелось, каких-либо сомнений они не вызывают.

Признание судом первой инстанции технической ошибкой эксперта в ответе на вопрос № 2, указание в своём заключении о стоимости «похищенного» топлива, не повлияло на его законность и обоснованность, правильность выводов на определение его стоимости.

То обстоятельство, что суд первой инстанции самостоятельно произвёл расчёт недостачи, при этом уменьшил размер и сумму ущерба, не является нарушением требований уголовно-процессуального закона о полномочиях суда, и верно отмечено судом, что для этого не требуется специальных познаний. В данном случае, как верно указал суд, при проведении экспертизы не была учтена раздаточная ведомость, поскольку она не входила в перечень первичных учётных документов <...> При этом указанное обстоятельство не повлияло на вывод суда о доказанности объёма и размера причинённого ФИО1 ущерба.

Вопреки доводам жалобы, полномочия представителя потерпевшего <...>М. надлежаще удостоверены, подача им 3 февраля 2018 года заявления о совершении хищения дизельного топлива с базы топлива <...> ст. <...> является законной, поскольку не противоречит положениям УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы, суд верно счел не соответствующими действительности показания свидетеля О.. о том, что он дал указание М. на переадресацию 9 тонн дизтоплива со склада ст. <...> на ст. <...>, поскольку эти показания О. ничем не подтверждены и опровергнуты показаниями свидетелей М. и С. Доводы жалоб об оказании на М. давления со стороны сотрудников полиции заявлены необоснованно, так как из показаний М. следует, что давление с целью изменения им своих показаний на него было оказано самим ФИО1.

Что касается доводов жалобы осужденного о том, что после отстранения от должности в апреле 2017 года ФИО1 перевели на другую должность – <...>, то данное обстоятельство не может свидетельствовать об отсутствии в его действиях состава преступления.

Иные доводы апелляционных жалоб являются несущественными и не влияют на законность и обоснованность приговора суда.

Вопреки доводам жалоб осужденного и защитника всесторонний анализ собранных по делу доказательств, добытых в установленном законом порядке, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку в соответствии с требованиями УПК РФ, позволил суду правильно установить фактические обстоятельства преступного деяния, совершенного осужденным, место, время и способ их совершения, форму вины, его последствия, о которых суд указал в приговоре, мотивировав свои выводы. У судебной коллегии нет оснований не согласиться с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции.

Дело судом рассмотрено с соблюдением принципа состязательности сторон, предусмотренного ст. 15 УПК РФ. Судом созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты исследованы. Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, о том, что ФИО1 организовал хищение дизельного топлива, принадлежащего <...> Роль ФИО1 заключалась в организации совершения растраты и руководстве его исполнением, им разработан план и способ совершения преступления, вовлечен в преступный план в качестве исполнителя Я., в ведении которого находится дизельное топливо, выписаны фиктивные требования-накладные, предоставлен в силу своего должностного положения служебный автомобиль для перевозки топлива со склада топлива во двор дома Б., достигнута договоренность с Б, о продаже дизельного топлива, дано указание М. о проведении в программе ТДС перемещения дизельного топлива со склада 020 на склад 024 без фактического направления.

В соответствии с ч.3 ст.33 УК РФ организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.27 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» исполнителем растраты может являться только лицо, обладающее признаками специального субъекта этого преступления. Исходя из положений части 4 статьи 34 УК РФ лица, не обладающие соответствующим статусом или правомочиями, но непосредственно участвовавшие в хищении имущества согласно предварительной договоренности с лицом, которому вверено имущество, должны нести уголовную ответственность по статье 33 и соответственно по статье 160 УК РФ в качестве организаторов, подстрекателей или пособников.

Из установленных судом обстоятельств следует, что ФИО1 являлся организатором хищения имущества, вверенного исполнителю Я,, действия последнего судом были квалифицированы по ч.3 ст.160 УК РФ, как растрата, т.е. хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенная лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Квалификация действий осужденного Я, дана судом в соответствии со ст.160 УК РФ, диспозиция которой содержит условие хищения чужого имущества, вверенного виновному.

При таких обстоятельствах вопреки доводам жалоб суд обоснованно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 160 УК РФ, как организация совершения растраты, т.е. организация хищения чужого имущества, вверенного виновному, совершенная лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Выводы суда о юридической квалификации действий ФИО1 являются правильными, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Оснований для иной их квалификации суд апелляционной инстанции не находит.

При назначении наказания суд обсудил и правильно не нашёл оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ.

Решение суда о назначении ФИО1 дополнительного наказания является верным.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, при назначении наказания ФИО1 суд первой инстанции установил в его действиях отягчающее наказание обстоятельство - совершение преступления в составе группы лиц. Между тем, данное решение суда не основано на законе, поскольку, согласно ч. 1 ст. 35 УК РФ, группу лиц организатор и исполнитель преступлений не образуют.

Таким образом, указание суда о наличии указанного отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства подлежит исключению из приговора.

С учетом того, что иных отягчающих наказание обстоятельств в действиях осужденного ФИО1 не установлено, смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством, наряду с другими, признана явка с повинной, при назначении наказания суд считает необходимым применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Соответственно, назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы подлежит смягчению.

Кроме того, судом первой инстанции при назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, не в полной мере приняты во внимание данные о его личности, сведения об отсутствии у него судимости, положительные характеристики, смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания.

При таких обстоятельствах, назначение осужденному ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы является чрезмерно суровым, в связи с чем, суд апелляционной инстанции считает возможным применить в отношении ФИО1 положения ст. 73 УК РФ.

Доводы апелляционных жалоб признаны несостоятельными и удовлетворению не подлежат.

Нарушений, влекущих отмену приговора суда, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л :

Приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 13 декабря 2018 года в отношении ФИО1 В,И. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о признании в действиях ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства - совершение преступления в составе группы лиц.

Смягчить назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 33 - ч. 3 ст. 160 УК РФ наказание до 1 года 4 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 3 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на осужденного ФИО1 обязанности: встать на учёт в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных по месту жительства, куда являться один раз в месяц для регистрации, не менять постоянного места жительства без уведомления указанного органа, возместить ущёрб, причинённый преступлением.

В случае необходимости зачесть в срок наказания ФИО1 время содержания его под стражей в период с 7 декабря 2018 года по 9 апреля 2019 года включительно.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1, апелляционную жалобу адвоката Суворовой О.А. в интересах осужденного ФИО1 без удовлетворения.

Председательствующий, судья:

Судьи: