Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Демагиной О.А., апелляционную жалобу осужденной Донгак Л.Х. и защитника Сысонова Е.В. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 11 ноября 2016 года, которым

Донгак Л.Х., **, судимая 18 декабря 2012 года Кызылским городским судом Республики Тыва по ч. 1 ст.111 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, освободившаяся условно-досрочно 3 сентября 2013 года на 4 месяца 29 дней,

осуждена по ч. 3 ст. 291 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью, связанной с предоставлением услуг в сфере деятельности в кафе и ресторанов на 2 года.

Заслушав доклад судьи Эренчина М.А., выступления прокурора Демагиной О.А., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым приговор изменить с усилением наказания, осужденной Донгак Л.Х и ее защитника Сысонова Е.В., просивших изменить приговор со смягчением наказания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Донгак Л.Х. признана виновной и осуждена за дачу взятки должностному лицу в виде незаконного оказания услуги имущественного характера лично за совершение заведомо незаконных действий при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Согласно исполнительному листу Арбитражного суда Республики Тыва ** с ** Донгак Л.Х. в пользу ** филиал ФГУП ** подлежала взысканию задолженность за услуги охраны в сумме ** рублей, судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме ** рублей.

Решением судебного пристава-исполнителя УФССП ** на основании данного исполнительного листа возбуждено исполнительное производство **.

10 февраля 2016 года около 18 часов во исполнение вышеуказанного исполнительного производства, возбужденного в отношении Донгак Л.X., судебный пристав-исполнитель А. принявшая к своему производству с 11 ноября 2014 года взыскание задолженности перед филиалом ФГУП ** и предстоящего производства исполнительных действий позвонила Донгак Л.X. с предложением добровольного погашения задолженности, указав, что при отказе добровольного погашения ею будут приняты принудительные меры взыскания, обращенные на имущество Донгак Л.Х., на что последняя с целью освобождения от уплаты имеющейся у нее задолженности перед ФГУП ** возник преступный умысел на дачу взятки в виде незаконного оказания услуги имущественного характера должностному лицу лично за совершение заведомо незаконных действий, выраженных в прекращении исполнительного производства **, и с этой целью она предложила А. за взятку в виде безвозмездной услуги по проведению свадебного торжества произвести незаконное действие в ее пользу, выраженное в прекращении исполнительного производства ** в связи с невозможностью взыскания.

26 февраля 2016 года около 18 часов в помещении кафе **, при явке судебного пристава-исполнителя А. для производства исполнительных действий по взысканию задолженности Донгак Л.X., осознавая, что А., являющаяся представителем власти и находится при исполнении своих служебных обязанностей, предложила последней взятку в виде безвозмездного проведения свадебного торжества в обмен на незаконное прекращение исполнительного производства ** без достаточных и законных к тому оснований.

В свою очередь, А., действуя в рамках оперативно-розыскного мероприятия ** в отношении Донгак Л.X., на незаконное предложение Донгак JI.X. согласилась.

Добившись согласия у А. на получение ею взятки за незаконные действия Донгак Л.Х. в этот же день - 26 февраля 2016 года около 18 часов в здании вышеупомянутого кафе ** конкретизировала свое предложение взятки А. в виде незаконного оказания услуги имущественного характера - безвозмездного проведения ** свадебного торжества на ** посадочных мест, оцененных Донгак Л.Х. по ** рублей за одно посадочное место, на общую сумму ** рублей, и имеющих согласно заключению эксперта ** среднерыночную стоимость по состоянию на февраль 2016 года в ** рублей, за совершение заведомо незаконного действия. Подтверждая свое намерение предоставить безвозмездную услугу за незаконное прекращение со стороны А. исполнительного производства Донгак Л.Х. составила с участием А. меню предстоящего свадебного торжества в ее кафе «**».

На следующий день, 27 февраля 2016 года, около 15 часов, Донгак Л.Х., находясь в здании кафе «**», подтверждая предоставление А. в качестве взятки услуги имущественного характера в виде проведения ** свадебного торжества на ** посадочных мест, предоставила последней фискальный чек ** на сумму ** рублей.

В судебном заседании подсудимая Донгак Л.Х. виновной себя в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.291 УК РФ, не признала и показала что 10 февраля 2016 года, ей на сотовый телефон звонила судебный пристав-исполнитель А. с требованием оплаты задолженности перед ФГУП **. Через несколько дней А. пришла к ней на работу и составила опись посуды, тогда она не просила прекратить исполнительное производство за оказание какой-либо услуги. Через некоторое время А. опять приехала и сказала, что оставляет посуду для самореализации, при этом спрашивала, каким образом можно провести торжество. Она хотела выиграть время разговорами про торжество, чтобы А. не трогала ее имущество. Дату проведения свадьбы выбирала А. на март месяц на ** посадочных мест по ** рублей с каждого человека. А. говорила ей, что является должностным лицом. Полагает, что со стороны пристава А. была провокация, т.к. она действовала с нарушением действующего законодательства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Демагина О.А. просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, а также в связи с чрезмерной мягкостью назначенного наказания, указывая, что на момент совершения Донгак Л.Х. преступления действовала ч. 3 ст. 291 УК РФ в редакции Федерального закона от 04.05.2011 № 97-ФЗ, санкция которой предусматривала наказание в виде штрафа в размере от тридцатикратной до шестидесятикратной суммы взятки либо лишением свободы на срок до восьми лет со штрафом в размере тридцатикратной суммы взятки. До рассмотрения дела судом Федеральным законом от 3 июля 2016 года № 324-ФЗ внесены изменения в ч. 3 указанной статьи, согласно которым предусмотрена возможность широкой альтернативы назначения наказания. Поскольку новая редакция ч. 3 ст. 291 УК РФ предусматривает дополнительные виды наказания, указанное обстоятельство ухудшает положение подсудимой, в связи с чем действия Донгак Л.Х. должны быть квалифицированы по уголовному закону в старой редакции, с назначением дополнительного наказания в виде штрафа. Также считает, что суд необоснованно отменил наложенный арест на имущество Донгак Л.Х.

В возражении на апелляционное представление государственного обвинителя осужденная Донгак Л.Х., просит оставить приговор в части указанных в представлении доводов без изменения, а апелляционное представление - без удовлетворения.

В апелляционной жалобе осужденная Донгак Л.Х. и защитник Сысонов Е.А. просят приговор изменить и смягчить назначенное наказание, указывая на то, что выводы суда о невозможности назначения ей наказания с применением ст. 73 УК РФ являются не обоснованными. Преступление, совершенное Донгак Л.Х., не связано с ее предпринимательской деятельностью в сфере кафе и ресторанов, и поэтому запрет на занятие этим видом деятельности судом принято необоснованно, и при этом не учтено, что данный вид деятельности является основным источником ее дохода, в связи с чем просят назначенное наказание признать условным с применением ст.73 УК РФ, а также отменить дополнительное наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью, связанной с предоставлением услуг в сфере деятельности кафе и ресторанов.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденная Донгак Л.Х. просит приговор изменить в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания, указывая на то, что суд при назначении наказания не учел полное признание ею вины, раскаяние в содеянном, **.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденной Донгак Л.Х. в даче должностному лицу взятки в виде незаконного оказания услуги имущественного характера лично, за совершение заведомо незаконных действий подтверждается совокупностью собранных доказательств, которые в соответствии со стст. 87, 88 УПК РФ проверены и оценены судом надлежащим образом, подробно приведены в приговоре и в апелляционном порядке сторонами не оспариваются.

Так, оглашенными показаниями Донгак Л.Х., данными в ходе предварительного следствия, согласно которым между ней и судебным приставом-исполнителем А. состоялся разговор, в ходе которого она предложила ей прекратить исполнительное производство по задолженности перед филиалом ФГУП ** за невозможностью взыскания, при этом предложила за совершение данных действий провести торжество в банкетном зале кафе ** на безвозмездной основе. В ходе разговора А. предупреждала ее, что она является должностным лицом и, что ее предложения незаконны. Она стала настаивать на вышеуказанных условиях, тогда А. согласилась на ее услуги по проведению торжества. Она оформила товарный чек на сумму ** рублей и 27 февраля 2016 года передала его А.

Показаниями свидетеля А., данными в суде, что на ее требование возместить долг по решению суда, Донгак Л.Х. предложила решить вопрос с пользой для обеих сторон, при этом говорила о возможности воспользоваться услугой проведения торжества в ее заведении «**», и просила приехать к ней и обсудить вопросы, касающиеся проведения торжества. Она поняла, что ее склоняют в получении взятки, поэтому сообщила об этом в отдел собственной безопасности, и согласилась участвовать при проведении оперативно-розыскных мероприятиях. 12 февраля 2016 года при встрече Донгак Л.Х. также предложила ей закрыть исполнительное производство, придумав какое-либо основание, и что за это она может провести у нее банкет, свадьбу или какой-либо праздник, на что она предупредила, что ее предложение противоречит закону. Несмотря на это, Донгак Л.Х. настаивала на своем предложении, разговор между ними записывался на аудио-, видеозаписывающую технику. При следующей встрече Донгак Л.Х. выдала ей кассовый чек на сумму ** рублей. В рамках оперативного мероприятия она должна была назвать примерную дату проведения торжества, что она и сделала.

Показаниями свидетеля Б., данными в суде, из которых следует, что от А., работающей судебным приставом-исполнителем, поступило сообщение о том, что предприниматель Донгак Л.Х. склоняет ее к получению взятки в виде предоставления услуги за бездействие по исполнительному производству, которое находится у нее в производстве. Под услугой предусматривалась проведение в принадлежащем Донгак Л.Х. кафе ** какого-либо торжества. Данное сообщение было зафиксировано уведомлением и доложено руководству, впоследствии данная информация была передана и в ** для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно показаниям свидетеля А., данным в судебном заседании следует, что после поступления информация о том, что сотруднику УФССП - судебного пристава-исполнителя А. гражданка Донгак Л.Х. пыталась передать взятку в виде предоставления услуги, в связи с чем было проведено оперативно-розыскное мероприятия «наблюдение», «оперативный эксперимент» с применением негласной аудиозаписи.

Помимо показаний осужденной и свидетелей, виновность Донгак Л.Х. подтверждается также следующими исследованными в судебном заседании доказательствами:

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрено помещение зала торжеств **, в ходе которого обнаружены и изъяты журналы, печать, кассовый аппарат;

- постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, согласно которым в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий зафиксирован факт дачи Донгак Л.Х. взятки судебному приставу- исполнителю А., в связи с чем решено направить материалы ОРД в СУ СК РФ **;

На основании совокупности вышеприведенных доказательств, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и признанных судом первой инстанции допустимыми по процессуальной форме и достоверными по содержанию, которые обоснованно положены в основу приговора, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о том, что Донгак Л.Х. дала взятку должностному лицу в виде незаконного оказания услуги имущественного характера за совершение заведомо незаконных действий.

При этом суд первой инстанции обоснованно положил в основу приговора показания свидетелей А., Б., В., которые согласуются между собой и с другими исследованными доказательствами по делу. Оснований для оговора осужденной Донгак Л.Х. свидетелями из материалов дела не усматривается.

Оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности». Документы, отражающие проведение оперативно-розыскных мероприятий, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Показания осужденной Донгак Л.Х. о совершении в отношении нее провокации со стороны свидетеля А., в даче взятки суд обоснованно признал недостоверными, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных доказательств.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п. 3 ст. 389.15 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

Согласно ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

При этом по смыслу ст. 10 УК РФ новый уголовный закон может применяться лишь в случае, если он улучшает положение лица, совершившего преступление; уголовный закон, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

На момент совершения Донгак Л.Х. преступления, предусмотренного ч.3 ст.291 УК РФ действовал уголовный закон в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ.

Федеральным законом от 3 июля 2016 года № 324-ФЗ, были внесены изменения в ч.3 ст.291 УК РФ.

При указанных обстоятельствах, суд, квалифицируя действия Донгак Л.Х. по ч.3 ст.291 УК РФ, не указал редакцию Уголовного закона, в связи с чем, судебная коллегия, исходя из общих требований уголовного закона, а именно ст.9 УК РФ, считает, что действия осужденной в этом случае квалифицированы по уголовному закону, действовавшему на момент совершения преступления.

С учетом того, что санкция ч.3 ст.291 УК РФ в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ предусматривала лишение свободы с обязательным назначением дополнительного наказания в виде штрафа, судебная коллегия находит, что внесенные изменения в санкцию ч.3 ст.291 УК РФ Федеральным законом от 3 июля 2016 года № 324-ФЗ, согласно которому дополнительное наказание в виде штрафа предусмотрено в качестве альтернативного, улучшают положения осужденной.

При таких обстоятельствах приговор подлежит изменению, действия Донгак Л.Х. в соответствии с требованиями ст.10 УК РФ подлежат квалификации по ч.3 ст.291 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года № 324-ФЗ, со снижением назначенного наказания.

В этой связи доводы представления государственного обвинителя об усилении назначенного осужденной наказания с назначением штрафа, о сохранении ареста на имущество осужденной в целях обеспечения исполнения штрафа, не подлежат удовлетворению.

Также судебная коллегия считает несостоятельными доводы апелляционной жалобы осужденной и защитника о несправедливости приговора, поскольку суд с учетом характера и степени общественной опасности содеянного виновной, данных о ее личности, в действиях которой усматривается рецидив преступлений, пришел к обоснованному выводу, что исправление и перевоспитание осужденной невозможно без изоляции от общества, и назначил ей наказание в виде реального лишения свободы, и назначенное наказание отвечает закрепленным в УК РФ целям исправления осужденной и предупреждения совершения ею новых преступлений.

Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и ст. ст. 64, 73 УК РФ в приговоре мотивированы и судебная коллегии находит их правильными, основанными на законе.

Вопреки доводам жалобы осужденной и защитника, судом дополнительное наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью, связанной с предоставлением услуг в сфере деятельности кафе и ресторанов, назначено в соответствии с требованиями закона, выводы суда в этой части мотивированы, и оснований считать, что указанное дополнительное наказание назначено необоснованно, не имеется.

Вместе с тем, как правильно указано в апелляционном представлении суд первой инстанции исполнение дополнительного наказания, назначенного Донгак Л.Х. в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью, связанной с предоставлением услуг в сфере деятельности кафе и ресторанов, необоснованно возложил на ** ФНС России **, тогда как в соответствии с требованиями ст.33 УИК РФ назначенное дополнительное наказание подлежит исполнению после отбытия основного наказания уголовно-исполнительными инспекциями по месту жительства.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 11 ноября 2016 года в отношении Донгак Л.Х. изменить:

- переквалифицировать ее действия с ч. 3 ст. 291 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ) на ч.3 ст.291 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года № 324-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью, связанной с предоставлением услуг в сфере деятельности кафе и ресторанов, сроком на 1 год 10 месяцев;

- исполнение дополнительного наказания в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью, связанной с предоставлением услуг в сфере деятельности кафе и ресторанов возложить на уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства осужденной, при этом его срок исчисляется с момента отбытия основного наказания.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить, апелляционную жалобу осужденной и защитника – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: