Гражданский кодекс часть 1

осуждена за два преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы за каждое. В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 3 года лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком 2 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на ФИО1 возложены обязанности – не менять постоянного место жительства в период отбытия наказания без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, где ежемесячно, с учетом графика, установленного специализированным государственным органом, проходить регистрацию.

Удовлетворен гражданский иск отдела образования Администрации МО «...» ....

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Степанова С.А. о содержании обжалуемого приговора суда и существе апелляционного представления, апелляционной жалобы защитника, выступления осужденной ФИО1, адвоката Цыганкова С.А., прокурора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда ФИО1 признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенном с использованием служебного положения.

Преступление осужденной совершено в период с 2010 по 2016 год, в <данные изъяты> в ..., при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе защитник осужденной – адвокат Цыганков С.А. не согласен с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным. Считает, что судом неверно квалифицированы действия ФИО1 Не оспаривая факта фиктивного трудоустройства на должность сторожей ФИО7, ФИО8, ФИО20, на должность машинистки по стирке белья ФИО7 полагает, что отсутствуют в действиях осужденной признаки хищения, так как денежные средства в виде зарплаты фиктивно работающих передавались лицам, фактически выполнявшим работы. Указывает, что в суде был установлен факт выполнения работ за сторожа ФИО7 действительно работающими сторожами <данные изъяты>; за машинистку по стирке белья вместо ФИО7 работала ФИО9

Указал, что свидетели <данные изъяты> подтвердили факт выполнения обязанностей сторожа вместо фиктивно устроенного ФИО20

Полагает, что обязанности рабочего по обслуживанию здания выполнялись в полном объеме, что подтверждается показаниями свидетелей <данные изъяты> В приговоре суд не учел, что работы по обслуживанию здания, помимо ФИО8, выполнялись иными лицами. Считает, что суд не установил должностные обязанности рабочего по обслуживанию здания, а также не выяснил, какие из них не были выполнены.

Ссылаясь на показания свидетелей <данные изъяты>, делает вывод, что заработная плата 0,3 ставки сторожа, машинистки по стирке белья и рабочего по обслуживанию здания полностью выплачивалась, а не присваивалась ФИО1 из корыстных целей. Считает недоказанным факт того, что осужденная частично забирала денежные средства себе.

Ставит под сомнение отказ суда в удовлетворении его ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы для установления выполнения подписей в расчетно-платежных ведомостях за <данные изъяты>. Полагает, что мнение суда о наличии в заключении эксперта № ответа на поставленный вопрос, является несоответствующим действительности.

Делает вывод, что отсутствует такой признак хищения, как причинение ущерба собственнику денежных средств, поскольку работы, за которые перечислены деньги выполнены в полном объеме.

Также указывает, что судом допущены существенные нарушения норм процессуального права, выразившиеся в том, что суд допустил ненадлежащего представителя потерпевшего юридического лица, доверенность на которого выдана без даты ее совершения. Считает, что все процессуальные действия, произведенные с представителем потерпевшего ФИО14, являются недопустимым доказательством.

Полагает, что между ФИО1 и потерпевшим не было доверительных отношений, в связи с чем, судом сделан ошибочный вывод о совершении хищения путем злоупотребления доверием.

Кроме того, в приговоре содержатся противоречия, препятствующие вынесению приговора. Так в приговоре указано, что у ФИО1 возник умысел на совершение хищения путем обмана, а совершила она хищение путем злоупотребления доверием.

Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционном представлении прокурор Ельнинского района Смоленской области Кувичко А.С. считает приговор подлежащим изменению. Полагает, что судом не в полной мере исследована личность осужденной, поскольку кроме учтенных, у осужденной ФИО1, усматриваются смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ч.2 ст.61 УК РФ - <данные изъяты> возраст и ее положительная характеристика.

Просит приговор изменить, признать в качестве смягчающих вышеуказанные обстоятельства, снизить наказание до 2 лет 9 месяцев лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя адвокат Цыганков С.А., указал на обоснованность доводов представления в случае не удовлетворения его апелляционной жалобы.

В судебном заседании осужденная ФИО1, адвокат Цыганков С.А, поддержали доводы апелляционной жалобы. Не возражали против удовлетворения апелляционного представления.

Прокурор Трушкин В.В. считаетдоводы апелляционной жалобы не подлежащими удовлетворению, приговор подлежащим отмене с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В основу приговора суд положил следующие доказательства.

Из показаний представителя потерпевшего ФИО14 следует, что <данные изъяты> установлен факт незаконного начисления заработной платы ФИО17 и ФИО20 Начисленная ФИО20, заработная плата за период с 16.06.2014 по 31.05.2016 составила 31359, 73 рублей; ФИО17 за период с (дата) по (дата) – 107466, 82 рублей; ФИО7 за период с мая 2010 года по декабрь 2011 года – 25254,52 рубля.

Свидетель ФИО18 пояснила, что <данные изъяты>. ФИО23 и ФИО19 работали сторожами. Во время отпусков она заменяла кого-либо из них. О третьей должности сторожа не знает. Не знала о том, что ФИО8 был оформлен сторожем, но она его на работе не видела. С лета 2016 сторожем пришел работать ФИО20 Она не знала, что ФИО7 была оформлена в ... сторожем, ее не видела и на период отпусков не подменяла.

Свидетель ФИО7 пояснила, что ее муж ФИО21 работал в ... дворником и рабочим. Весной 2010 года от мужа узнала, что заведующая ФИО1 предложила оформить ее в ... дворником на 0,3 ставки формально. Согласно договоренности, в ее трудовую книжку внесут запись о приеме на работу и ей будет идти стаж. Реально она ходить на работу не должна. ФИО7 согласилась, отдала свою трудовую книжку. Зимой 2011 года ее муж принес трудовую книжку назад с записями о приеме на работу в качестве сторожа, затем машинистом по стирке белья. На работу никогда не выходила, заработную плату не получала, в ведомостях не расписывалась.

Из показаний свидетеля ФИО21, следует, что весной 2010 года заведующая ... ФИО1 предложила формально устроить его жену на работу сторожем на 0,3 ставки, при этом будет идти стаж, на работу выходить не нужно, заработную плату она будет делить между работающими сторожами. Он передал заведующей трудовую книжку жены. Через полтора – два года ФИО2 вернула ему трудовую книжку ФИО7 с записями о работе в качестве сторожа и машинистки по стирке белья. Заработную плату жена не получала.

Согласно показаниям свидетеля ФИО22, <данные изъяты> было два сторожа <данные изъяты>, которые ходили на работу через день. В 2016 году появился еще сторож <данные изъяты>. ФИО7 она не знает, и в ... не видела. О работе ФИО8 сторожем ей не известно. Ей известно, что заведующая ФИО1 оставляла на холодильнике деньги с записками для сторожей. Машинистками по стирке белья были <данные изъяты>

Свидетель ФИО23 пояснила, что в 2008-2009 году по ее просьбе заведующая ... ФИО1 трудоустроила сторожем ее мать ФИО24, за которую фактически работала она сама. В 2013-2014 году она устроилась на место матери сама. Работала она вместе с <данные изъяты> через день. Кроме них до мая 2016 года никто на дежурство кроме них не выходил. ФИО1 сократила у него с <данные изъяты> по 0,15 ставки, чтобы трудоустроить на 0,3 ставки своего зятя ФИО8 Заведующая пояснила, что <данные изъяты> будет только числиться, а его зарплату она будет делить между ней и <данные изъяты>. ФИО2 стала им с <данные изъяты> оставлять деньги в сумме 600-650 рублей. ФИО2 передавала им деньги с июля 2013 года до конца мая 2016 года, когда на работу сторожем вышел <данные изъяты>

Из показаний свидетеля ФИО19 следует, что <данные изъяты> Работал через сутки с <данные изъяты>. Третьего сторожа до середины лета 2016 года никогда не было. ФИО8 ему не знаком. С середины лета 2013 года заведующая, кроме выдаваемой заработной платы стала оставлять им с <данные изъяты> деньги на холодильнике в месяц около 700 рублей. Деньги перестали им оставлять в 2016 году, когда 0,3 ставки сократили.

Из показаний свидетеля ФИО10 следует, что <данные изъяты> сторожами работали <данные изъяты>. Других сторожей не видела. Впоследствии увидела, что стал дежурить другой сторож. Она хорошо знает ФИО25 какой-то период времени он ремонтировал линолеум, ремонтировал стулья. Женщина <данные изъяты> ей не знакома.

Свидетель ФИО24 пояснила, что <данные изъяты> По договоренности, вместо нее работала дочь ФИО23 В 2015 году дочь оформилась вместо нее официально сторожем. Дочь всегда работала в ночь через сутки.

Согласно показаниям свидетеля ФИО26 она видела, что в ... работала сторожем <данные изъяты> через сутки. Менял ее пожилой мужчина по имени <данные изъяты>. Летом 2016 года она видела, что на дежурство заступил молодой мужчина.

Свидетель ФИО27 пояснила, что <данные изъяты> Сторожами в ... было два человека – <данные изъяты>. Работали через день. Других сторожей она не видела. В период работы Азаренковой она видела, что в графике работы сторожей числится ФИО28 В конце мая 2016 года она входила в состав комиссии по проведению проверки по жалобе на действия заведующей ФИО2. После проверки она поняла, что доводы жалобы подтвердились. После этого ФИО2 уволилась. ФИО7 она не знает. Машинистками по стирке белья работали <данные изъяты>. Сторожа <данные изъяты> увидела в первый раз в мае 2016 года.

Свидетель ФИО29, пояснил, что подрабатывал с 2010 года в <данные изъяты> приходил по вечерам около двух раз в неделю. За весь период работы видел только двух сторожей <данные изъяты>.

Согласно показаниям свидетеля ФИО30, с <данные изъяты> ФИО2 давно знает, дружит с ней. Весной 2013 года она предупредила заведующих о том, что запрещено оформлять сторожей более, чем на одну ставку. На 0,3 ставки в ... был оформлен ФИО8 Кроме <данные изъяты> сторожами работали <данные изъяты>. В начале июня 2014 года ФИО2 предложила ей оформить на 0,3 ставки сторожа ее брата ФИО20, так как <данные изъяты> на тот момент уволился. Брат согласился. Она от ФИО2 знала, что работать будут два сторожа, между которыми будет делиться зарплата ФИО20, а последнему будет идти трудовой стаж. Брат на работу не выходил. Его зарплату удерживали по исполнительному листу. Она отдавала ФИО2 свои деньги. Иногда ФИО2 при ней оставляла эти деньги сторожам. В конце мая 2016 года <данные изъяты> по указанию ФИО2 вышел на работу и поменял на дежурстве <данные изъяты> Отпускные брата отдавала ФИО2, для передачи сторожам.

Свидетель ФИО20 пояснил, что в 2015-2016 годах работал сторожем в ... О существовании вакансии узнал от сестры. К работе приступил через месяц. Заработную плату перечисляли на карту. Зарплата составляла около 1000 рублей.

Свидетель ФИО31 пояснила, что <данные изъяты>. Сторожами работали <данные изъяты>. ФИО8 один раз видела прибивающим плинтус. В прачечной стирала белье <данные изъяты>. Ремонт делали своими силами <данные изъяты>. ФИО8 в качестве работника при ремонтах никогда не видела.

Свидетель ФИО11 пояснила, что проводила проверку по поступившей жалобе о том, что числящиеся там ФИО20 и ФИО8 фактически не работали. От работников ... она выяснила, что указанных работников никто не видел.

Из показаний свидетеля ФИО8 следует, что по предложению тещи ФИО3 устроился сторожем на подмену в ... Он на работу не выходил, а его зарплата делилась между двух сторожей. Для получения заработной платы он получил карту, которую передал ФИО28 Деньги сам не получал. Затем был переведен на работу рабочим. Рабочим он выходил на работу и осуществлял мелкий ремонт. По его просьбе работы по сантехнике выполнял <данные изъяты>. За работу с ним рассчитывалась ФИО2 и супруга <данные изъяты>

Из показаний свидетеля ФИО28 следует, что <данные изъяты> заведующей была ее мать ФИО3 По предложению матери ее муж был устроен на 0,3 ставки сторожем. Со слов матери она знала, что на работу нужно было ходить редко. Банковская карта мужа находилась у нее. Она снимала деньги и передавала их матери. Впоследствии муж был переведен рабочим по ремонту зданием и выполнял эти работы: стелил линолеум и выполнял иные ремонтные работы.

Свидетель ФИО13 пояснил, что с 2013 по 2016 годы подрабатывал сантехником в ... неофициально. Деньги за работу получал от ФИО2. Суммы были около 2500 рублей в месяц. Вместе с ФИО8 стелил линолеум.

Свидетель ФИО9 пояснила, что <данные изъяты> По совместительству работала машинисткой по стирке белья. Она просила оформить жену ФИО21 прачкой. Проработала та на стирке белья 3 месяца. Деньги она получала за ФИО7 лично и лично за нее расписывалась за зарплату.

Согласно показаниям свидетеля ФИО12, <данные изъяты> С 2013 по 2016 годы рабочим по обслуживанию зданий работал ФИО8 Работы по сантехнике выполнял <данные изъяты> Из сторожей знает только <данные изъяты>. Потом стал появляться ФИО34

В обосновании виновности осужденной в совершении инкриминируемых преступлений суд положил следующие письменные доказательства: протокол выемки от (дата) , протокол осмотра документов от (дата) , протокол осмотра места происшествия от (дата) , протокол осмотра места происшествия от (дата) ,заключение эксперта №р от (дата) , протокол осмотра документов с фототаблицей от (дата) , штатное расписание ... за 2010-2011 г.г., протокол выемки от (дата) , протокол осмотра трудовой книжки ФИО20, протокол осмотра трудовой книжки ФИО8, заключение эксперта №р от (дата) , протокол осмотра графиков работы сторожей ...», штатное расписание ... за 2013-2016 г.г. и другие доказательства.

Мотивировав виновность ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159 УК РФ (два эпизода), суд первой инстанции исходил из того, что денежные средства, полученные осужденной в виде заработной платы фиктивно трудоустроенных лиц, обращались ею в свою пользу и в пользу третьих лиц, которые фактически выполняли работы вместо фиктивно трудоустроенных лиц.

Как следует из приговора, суд установил, что ФИО1 получила денежные средства в виде заработной платы ФИО7 за период с (дата) по (дата) в сумме 25254,52 рубля и израсходовала их на личные нужды.

Из показаний свидетеля ФИО9, которая работала по совместительству машинисткой по стирке белья, следует, что денежные средства она получала за ФИО7 по ведомости.

Также суд установил, что ФИО1 в период времени с 01.07.2013 по 31.05.2016 получала денежные средства в виде заработной платы ФИО8 и ФИО20 в сумме 138826,55 рублей и израсходовала их на личные нужды.

Свидетели ФИО23 и ФИО19 пояснили, что в период с июля 2013 года по май 2016 года ФИО1 оставляла им по 600-700 рублей за дополнительную работу на 0,3 ставки.

В описательно-мотивировочной части приговора суд делает вывод, что часть денежных средств ФИО2 раздавала в качестве оплаты за фактически выполненную другими лицами работу.

При таких обстоятельствах, сумма этих выплат не может являться предметом хищения ввиду отсутствия безвозмездности ее изъятия, так как была компенсирована трудовым эквивалентом. Нельзя расценивать факт выплаты указанных денежных средств и как хищение в пользу третьих лиц.

Таким образом, судом не установлен размер причиненного хищением ущерба, что является, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, обязательным предметом доказывания.

Кроме того, из установленных судом обстоятельств совершенного преступления следует, что у ФИО1 возник преступный умысел на хищение чужого имущества путем обмана, а совершила она противоправные действия путем злоупотребления доверием. Судом не устранены указанные противоречия.

Данные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, потому, в соответствии с требованиями ст.ст.389.15, 389.20, 389.24 УПК РФ приговор суда подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить допущенные нарушения, полно, всесторонне и объективно исследовать обстоятельства дела, проверить доводы апелляционного представления прокурора, и в зависимости от полученных результатов, решить вопрос о виновности или невиновности ФИО1, а при доказанности вины, установить причиненный хищением ущерб.

С учетом личности ФИО1 и характера совершенных преступлений, судебная коллегия считает необходимым оставить в отношении нее меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.21, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ельнинского районного суда Смоленской области от 30 июля 2018 года в отношении ФИО2 <данные изъяты> отменить.

Уголовное дело направить на новое рассмотрение в Ельнинский районный суд Смоленской области в ином составе суда.

Оставить ФИО2 <данные изъяты> меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главами 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий подпись Н.Ю. Клименко

Судьи подпись С.А. Степанов

подпись М.В. Курпас

Копия верна

Судья областного суда С.А. Степанов