Гражданский кодекс часть 1

рассматривая в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Комарова В.Б., действующего в интересах осужденного Тучкова С.А., на приговор Калининского районного суда г.Тюмени от 23 марта 2022 года, которым

Тучков С.А., <.......>, несудимый;

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 4 месяца.

На основании ст.73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 2 года 4 месяца.

Возложены обязанности: регулярно являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условного осужденного, в дни, установленные этим органом, не менять без уведомления указанного органа места жительства и работы.

Мера пресечения в виде залога оставлена до вступления приговора в законную силу.

Производство по гражданскому иску представителя потерпевшего ФИО8 о возмещении материального ущерба в размере <.......> рублей прекращено.

Арест на имущество Тучкова С.А. – жилой дом, <.......> отменен.

Разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств, в порядке ст.81 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Драчевой Н.Н., выслушав мнение адвоката Комарова В.Б., поддержавшего доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Кирюхиной И.Г., просившую приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката - без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Тучков С.А. признан виновным и осужден за то, что в период времени с <.......> по <.......>, являясь генеральным директором ООО «<.......>», используя свое служебное положение, совершил, путем обмана, хищение денежных средств, в особо крупном размере, причинив своими действиями ООО «<.......>» материальный ущерб в размере 1 318 083 рубля 89 копеек.

Преступление совершено в г<.......> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Тучков С.А. вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционных жалобах адвокат Комаров В.Б., действующий в защиту интересов осужденного Тучкова С.А. выражает несогласие с приговором, просит его отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием в действиях Тучкова С.А. состава преступления. В обоснование приводит доводы о том, что Тучков С.А. являлся на законных основаниях назначенным на должность генерального директора ООО «<.......>», и денежные средства, которые инкриминируются как похищенные, были получены им за осуществление своих должностных обязанностей. Учредители не вносили письменных решений о запрете без созыва общего собрания учредителей увеличивать размер заработной платы и выплате премий. Такое решение не требовал и не предписывал ни устав Общества, ни закон об ООО. ФИО1 действовал в рамках своего должностного регламента, более того, устно Свидетель №2 разрешил устанавливать размер заработной платы Тучкову С.А. в сумме <.......> рублей. Кроме того, указывает, что учредитель Свидетель №6 был осведомлен бухгалтером Свидетель №9, что издал приказ о начислении заработной платы в <.......> рублей. Указывает, что сумма ущерба вычислялась без проведения исследования эксперта, что по устному соглашению с учредителем Свидетель №2 Тучков С.А. подготовил трудовой договор <.......>/ГД от <.......>. Проводит анализ показаний Свидетель №2 и Свидетель №6 и полагает, что действия Тучкова С.А. по изданию приказа о назначении на должность ген.директора и подписанию трудового договора с зарплатой <.......> рублей Тучков С.А. считал законными, тем более они были согласованны с учредителями. Никаких иных протоколов собраний учредителей (с назначением зарплаты) ФИО1 не предоставлялось, договоров тоже. Свидетель №2 изначально знал, что зарплата у Тучкова С.А. <.......> рублей, Свидетель №6 об этом докладывала Свидетель №9. Приводит свои вычисления получения Тучковым С.А. зарплаты за июль 2013 года, а именно, что за 18 рабочих дней она составила <.......> рублей и полагает, что при осуществлении решения создать поддельный протокол 2/Д/1, Свидетель №2 и Свидетель №6 обратили внимание именно на эту сумму первой выплаты Тучкову зарплаты.

Тучков С.А. увидел копию, а не оригинал поддельного протокола №<.......> года, считает, что оригинал данного протокола находится у Свидетель №2 Тучков настаивает, что если бы ему в <.......> году предложили зарплату <.......> рублей, то он, не раздумывая отказался бы от этой работы. Кроме того, указывает, что зарплата большинства сотрудников ООО «<.......>» существенно превышала <.......> рублей в месяц. Кроме того, Тучков постоянно находился на связи с Свидетель №2 по решению практически всех вопросов. Указывает на причины конфликтов Свидетель №2 с Тучковым С.А. Также, отмечает, что Свидетель №2 и Свидетель №6 сфальсифицировали протокол, в котором упомянута зарплата в <.......> рублей, с этим протоколом Тучков С.А. не был ознакомлен, в деле нет документов, где было бы указано, что Тучков С.А. уведомлен о таком размере своей зарплаты. Обращает внимание на учредительные документы ООО «<.......>», на Устав ООО «<.......>», ФЗ «Об ООО» и что вызывают сомнения слова Свидетель №2 и Свидетель №6, что сумма в <.......> рублей была упомянута в протоколе общего собрания 2/Д/1. Указывает, что в деле имеется 2 протокола о назначении поочередно на должность генерального директора Общества Тучкова С.А. соответственно Свидетель №14 и Свидетель №10, ни в одном из этих протоколов конкретные суммы назначаемой зарплаты не указаны, также и в протоколе <.......> от <.......> о продлении полномочий генерального директора ФИО25 размер зарплаты также не фигурирует, что по его мнении говорит, что протокол общего собрания 2/Д/1 учинен более поздним числом, оригинала данного документа нет. Обращает внимание, что Свидетель №6 не смог объективно опровергнуть уличающие его позицию обстоятельства, связанные с наличием договора, где имеются подписи (Свидетель №6 и Тучкова С.А.), что установленный факт подписания и согласования договора между Свидетель №6 как участником (то есть совладельцем) Общества и лицом – о приеме его на работу и оплате с установленной суммой зарплаты (<.......> 000 рублей) – свидетельствует, что уличающая позиция со стороны Свидетель №2 и Свидетель №6 необъективна и противоречива. Указывает, что ФИО1 являлся на законных основаниях назначенным на должность ген. Директора ООО «<.......>», что подтверждается протоколом <.......>/Д общего собрания участников Общества от <.......>, денежные средства, которые инкриминируются Тучкову С.А., были получены за осуществление им своих должностных обязанностей. Обращает внимание, что бухгалтер Свидетель №9 сообщала Свидетель №6 об увеличении размера заработной платы Тучковым С.А.. Отмечает, что вопрос, насколько качественно или иным образом осуществлял исполнение своих должностных обязанностей Тучков С.А., должен решать суд согласно положений гражданского законодательства. Опровергает показания Свидетель №1 о том, что в 2013-2014 годах Тучков С.А. избегал общения с ним и с Свидетель №2, указывает, что Свидетель №2 в <.......> годах ни разу не потребовал созыва внеочередного собрания участников Общества, в деле таких доказательств нет. Напоминает, что в деле нет оригинала протокола <.......>/Д/1, показания же Свидетель №2 не подтверждаются какими-либо письменными, документальными доказательствами. Защита оспаривает не только непосредственно протокол общего собрания <.......>/Д/1, но и факт присутствия на нем Тучкова С.А., его осведомленность о принятом решении, и ознакомлении с протоколом. Документов, которые беспристрастно выявили бы правоту Свидетель №2, в деле нет. Тучков С.А. же, не имея опыта работы в должности генерального директора, действительно нарушил требования составления договора о приеме на должность генерального директора, однако заведующая отделом кадров Свидетель №8, имея достаточный стаж работы с документами о приеме на работу, приняла этот договор от Тучкова С.А., но не ознакомилась с ним, приобщив в делопроизводство. Указывает, что не проведена экспертиза подлинности протокола 2/Д/1, не представлены доказательства составления в <.......> года протокола 2/Д/1, не представлены электронные файлы, подтверждающие составление в <.......> года данного протокола, не установлено лицо, составившие данный протокол, судом оценка этому не дана. В акте приема-передачи документов, которые представила в суде Свидетель №9, протокол 2/Д/1 не значится. Однако в акте фигурирует протокол 2Д (настоящий), по мнению защиты, это обстоятельство подтверждает то, что протокола 2/Д/1 в <.......> году еще не существовало.

Обращает внимание, что судом не дана оценка показаниям Свидетель №8 об не ознакомлении ею с содержание договора, составленным Тучковым С.А. о принятии его генеральным директором.

Тучков не вводил в заблуждение Свидетель №9, представив ей приказ о назначении ему зарплаты, поскольку он с Свидетель №2 при личной беседе согласовал свое право определять себе размер зарплаты и на этом основании Тучков С.А. сообщил размер своей зарплаты Свидетель №9

Отмечает, что согласно Трудового кодекса РФ, закона «Об ООО», Устава «<.......>», своего должностного регламента Тучков С.А. не должен был согласовывать штатное расписание с Свидетель №2, суд ссылки на конкретное указание закона по этому поводу ничего говорит, оценку не дал.

Опровергает ссылку суда на показания Свидетель №2, Свидетель №6, Свидетель №1, что Тучков С.А. присутствовал на собрании участников. Опровергает ссылку суда как доказательство на копию аудиторской проверки, которая проводилась в <.......> года и указывает, что в ней отсутствуют какие-либо сравнения зарплаты ФИО1 с гипотетическими <.......> рублей, и в заключении этой аудиторской проверки Тучкову С.А. не ставится в вину превышение размера зарплаты над <.......> тысячами рублей, также, судом не дана оценка показаниям Свидетель №12, которая проводила аудиторскую проверку.

Также, обращает внимание, что что работник отдела кадров приняла от Тучкова С.А. документ – трудовую книжку и спустя неделю от даты <.......> вписала в нее строку от <.......> с формулировкой «принят на должность исполняющий обязанности генерального директора. Приказ <.......> от <.......>».

По мнению защиты, фактически установлено, что правоотношения между Тучковым С.А. и Свидетель №2 носят гражданско-правовой характер, связанный с выполнением соответствующих полномочий и размера оплаты за осуществление деятельности в должности генерального директора УК «Агат», спор между сторонами договорных отношений подлежит рассмотрению в суде в порядке гражданского судопроизводства.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Акшенцева С.А. указывает, что доводы стороны защиты, которые могли бы повлиять на выводы суда при квалификации действий, определении вида и размера наказания, проверялись судом и каждому из них дана оценка в приговоре. Считает приговор законным, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из принципа вины, сформулированного в ст.5 УК РФ, лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные деяния и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В соответствии с положениями ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд обосновал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Согласно ч.3 ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого.

Однако указанные требования закона судом при постановлении приговора в отношении Тучкова С.А. нарушены.

Судом признано установленным, что Тучков С.А. в период времени с <.......> по <.......>, являясь генеральным директором ООО «<.......> завысив размер установленного внеочередным общим собранием участников ООО «<.......>» <.......>/Д/1 от <.......> ежемесячного денежного вознаграждения в размере <.......><.......> рублей, умышленно, осознавая неправомерный характер своих действий, из корыстных побуждений, путем обмана, похитил, с использованием своего служебного положения, незаконно получив наличными в кассе ООО «<.......>» и безналичными, путем перечисления на его расчетный счет заработную плату и премии на общую сумму <.......> рубля 89 копеек, которыми распорядился по своему усмотрению, причинив ООО «<.......>» материальный ущерб в особо крупном размере.

Такие действия Тучкова С.А. судом квалифицированы по ч.4 ст.159 УК РФ.

В судебном заседании Тучков С.А. свою вину по предъявленному обвинению не признал, показал, что денежные средства он не похищал, а обоснованно получал заработную плату и премию за выполнение своих должностных обязанностей. Пояснил, что собрание о его назначении было, юридически это было собрание, фактически это было не собрание. Им по собственной инициативе и по согласованию с Свидетель №2 был подготовлен протокол собрания учредителей. Свидетель №2 ему говорил, что по истечении месяца его работы в должности исполняющего обязанности, он может вступать в должность, подготовить документы и должны подписать. С подачи Свидетель №2 он изготовил приказ о назначении себя на должность, а также с подачи Свидетель №2, который ему сказал, чтобы он сам готовил документы, приказы и руководил компанией, якобы он теперь директор. При осуществлении своих полномочий он руководствовался Уставов ООО «<.......>», которым предусмотрены его должностные обязанности, а также законом об «ООО». Устав ООО «<.......>» предусматривал увеличение заработной платы, начисление премий. Размер заработной платы согласовывал с учредителями, а именно, разговаривал непосредственно с Свидетель №2, которому задавал вопросы, какая будет у него заработная плата. Это было в совокупности с приказом о назначении его на должность. Свидетель №2 ответил: «Ты директор, ты и назначай». Он обсуждал с Свидетель №2 сумму его заработной платы и сказал, что хочет не меньше <.......> рублей, Свидетель №2 сказал, чтобы он сам решал этот вопрос. По договору о должности исполнительного директора с заработной платой в <.......> тысячи рублей пояснил, что в начале августа 2013 года главный бухгалтер Свидетель №9 задала ему вопрос о том, как он будет получать заработную плату за уже отработанный месяц июль-август. Тогда ему пришла мысль, что он до сих пор не оформлен и ни с кем у него не подписан трудовой договор. Подумал, что его трудовые отношения необходимо оформить юридически. Попросил Свидетель №9 имеющийся у них в базе трудовой договор на должность исполняющего обязанности директора, что она и сделала, распечатав его в двух экземплярах. <.......> договор на должность исполняющего обязанности директора с окладом <.......> рублей подписан им и Свидетель №6, протокол общего собрания учредителей о назначении на должность подписали Свидетель №6 и Свидетель №2, которые он передал предприятию.

На собрании учредителей, где был составлен протокол с указанием о назначении ему заработной платы в размере 25 000 рублей он не участвовал, так как такого собрания не было. О наличии протокола с назначением зарплаты в размере 25 000 рублей узнал в 2017 году в конце зимы.

С Свидетель №9 вопрос об увеличении зарплаты он не согласовывал, поскольку данный вопрос согласовывал с учредителем. Свидетель №9 была не удовлетворена ни его (Тучкова) заработной платой, ни его присутствием, потому что его взяли на эту должность, с целью приведения предприятия в нормальное состояние.

Аудиторская проверка, о которой говорил Свидетель №6, показала, что компания находится в предбанкротном состоянии, и Свидетель №2, взяв его на работу, достаточно продолжительное время требовал от него, чтобы он написал заявление в полицию для того, чтобы избежать субсидиарной ответственности по данному предприятию, в случае его банкротства.

Он из гуманных соображений в отношении Свидетель №6, который сильно болел, этого не сделал, но и цель была – реанимировать компанию. В том числе при первом же знакомстве с бухгалтером и Свидетель №6, Свидетель №2 дал ему поручение избавиться от всего старого персонала. Всех уволить и набрать новую команду.

Вышеуказанные показания Тучкова С.А. стороной обвинения не опровергнуты.

В обоснование вывода о виновности Тучкова С.А. в совершении преступления суд в приговоре привел показания свидетелей Свидетель №2, Свидетель №6, ФИО29 С.С., Свидетель №1, Свидетель №9, Свидетель №12, Свидетель №8Свидетель №4, Свидетель №11, Свидетель №7

Из показаний свидетеля Свидетель №2 одного из учредителей ООО «<.......>» в суде и входе предварительного следствия (том 3 л.д.233-236, том 4 л.д.175-179, 222-225, том 7 л.д.132-134) а также в ходе очной ставки с Тучковым С.А. (том 6 л.д.88-93) следует, что размер заработной платы у Тучкова С.А. примерно как у него <.......> рублей, что вопрос трудоустройства Тучкова С.А. он не помнит, но помнит, что вопрос об установлении заработной платы Тучкову С.А. решался на общем собрании учредителей, на котором присутствовали он, Свидетель №6 и Тучков С.А. о своей работе в ООО «<.......>» Тучков С.А. перед учредителями не отчитывался. О том, что Тучков С.А. завышал себе размер заработной платы, он узнал в ходе предварительного расследования настоящего уголовного дела. Вопрос об увеличении заработной платы Тучков с ним (Свидетель №2) никогда не согласовывал. На общих собраниях учредителей также никогда не решали вопрос об увеличении размера оплаты труда Тучкову, как генеральному директору. Не помнит, заключался ли вообще трудовой договор с Тучковым. Кто конкретно готовил протоколы общего собрания участников ООО «<.......>» от <.......>. Был составлен протокол <.......>/Д/1 от <.......>, где было принято решение о назначении Тучкова С.А. на должность директора ООО «<.......>» с заработной платой в <.......> рублей, а также о заключении трудового договора с генеральным директором ООО «<.......>» - Тучковым С.А. сроком на 3 года. Один экземпляр протокола <.......>/Д/1 от <.......> передавался ФИО1, но лично он данный протокол никому не передавал. В случае успешной работы он и Свидетель №6 как учредители, под протокол собрания должны были повысить заработную плату Тучкову С.А. Тучков согласился на данные условия. После проведения внеочередного собрания от <.......>, Тучков С.А. ему лично никакого трудового договора на подпись не предоставлял, он с Тучковым С. никаких договоров не подписывал. В <.......> году ему стало известно, что у ООО «<.......>» имеется задолженность перед ресурсоснабжающими организациями. Тучков сказал, что данную задолженность погасит в ближайшее время. В ходе проверки было установлено, что ФИО1 заключил трудовой договор сам с собой и установил сам себе денежное вознаграждение в размере <.......> рублей, и сумму премирования в размере <.......> рубля ежемесячно. Указанное полностью противоречило принятому решению на внеочередном собрании учредителей и устным договоренностям учредителей Общества и ФИО1 Также установлено, что Тучков С.А. в дальнейшем повышал себе заработную плату в размере, значительно превышающем размер, установленный на основании решения внеочередного собрания учредителей и устных договоренностей и превышающую сумму с учетом успешного прохождения испытательного срока. Все обязанности генерального директора ООО «<.......>» оговорены в уставе ООО «<.......>», с которым Тучков С.А. был ознакомлен и должен был руководствоваться им в работе.

Из показаний свидетеля ФИО10 второго учредителя ООО «<.......>» в суде и в ходе предварительного следствия (том 4 л.д.134-136, 196-200, том 5 л.д.148-151, том 6 л.д.99-101, том 7 л.д.150-152) и в ходе очной ставки (том 6 л.д.95-98) следует, что с июля <.......> года Тучков С.А. приходил и знакомился с материалами, связанными с деятельностью ООО «<.......>». Затем он, Свидетель №2 и Тучков С.А. собрались и провели общее собрание учредителей. Копия протокола <.......>Д от <.......> с указанием Тучкову С.А заработной платы в размере <.......> рублей была передана Свидетель №8 и Свидетель №9 Тучков С.А. с указанным протоколом был ознакомлен. После обозрения двух протоколов общего собрания <.......>/Д от <.......> и <.......>/Д/1 от <.......>, пояснил, что содержания протоколов соответствует действительности. На собраниях принимались решения по различным вопросам, но в этом никакого нарушения нет. Никаких собраний учредителей после этого не проводилось, решений о повышении заработной платы Тучкову С.А. также не принималось. Он лично с юристом составил трудовой договор между ООО «<.......>» в его лице и Тучковым С.А., заработная плата была указана около <.......> рублей, но Тучков С.А. отказался подписывать данный договор, пояснив, что трудовой договор уже заключил с Свидетель №2 Об этом в проекте своего договора он сделал соответствующую отметку. <.......> Тучков С.А. еще не был назначен на должность генерального директора собранием учредителей, именно поэтому в проекте его договора было указано, что договор заключается с исполнительным директором. Позже ему позвонила главный бухгалтер Свидетель №9 и сообщила, что Тучков С.А. своим приказом повысил себе заработную плату до <.......> рублей. Он сообщил Свидетель №9, что об этом необходимо сообщить Свидетель №2 и согласовать данный приказ. Больше Свидетель №9 ему не звонила. Со слов Свидетель №8 ему также известно, что Тучков С.А. повысил себе заработную плату до <.......> рублей. В ходе очной ставки с Тучковым С.А. свидетель Свидетель №6 пояснил, что в <.......> г. было проведено собрание учредителей ООО «<.......>», на котором присутствовал Тучков С.А., где были составлены протоколы. В одном из протоколов было принято решение о назначении Тучкова С.А. на должность генерального директора с установлением ему заработной платы в размере <.......> рублей, а второй протокол предназначался для налоговой и для банка для образцов подписи. После чего Тучков С.А. приступил к выполнению своих обязанностей как генерального директора.

Из показаний свидетеля Свидетель №9 – главного бухгалтера ООО «<.......>» (в декабре <.......> года уволилась) в суде и в ходе предварительного расследования (том 4 л.д.201-204) следует, что протокол общего собрания учредителей от <.......> приносил сам Свидетель №6, но может ошибаться, так как точно не помнит. Оклад Тучкову С.А. был установлен в <.......> рублей, но где этот размер был указан – не помнит. Приказ об увеличении себе заработной платы принес Тучков С.А. за своей подписью, где его оклад был указан в размере <.......> рублей, а до этого он сказал ей, что сам себе увеличил заработную плату. За август 2013 года ему заработная плата была начислена исходя из 25 000 рублей, а со следующего месяца ему начисляли зарплату уже исходя из <.......> рублей в месяц. Она спросила у Свидетель №2, знает ли он, что Тучков С.А. увеличил себе заработную плату. Тот ответил, что знает. Поэтому она начисляла Тучкову С.А. зарплату, установленную Тучковым С.А. Трудового договора с номером 2/Д/1 не было. В период времени с <.......> года по <.......> года она начисляла заработную плату Тучкову около <.......> рублей в месяц. О повышении Тучковым С.А. себе заработной платы она также ставила в известность Свидетель №6

Из показаний свидетеля Свидетель №4 – главного бухгалтера ООО «<.......>» с декабря <.......> года (в настоящее время ФИО30) данными в ходе предварительного расследования, оглашенными в соответствии ч.1 ст.281 УПК РФ (том 4 л.д.111-114) следует, что размер заработной платы и была ли заработная плата Тучкова С.А. фиксированной, она не помнит. Протокол <.......>/Д/1 внеочередного общего собрания участников ООО «<.......>» от <.......>, где было указано, что заработная плата Тучкова С.А. составляет <.......> рублей, она не видела, так как он не относится к бухгалтерским документам. Не помнит, видела ли она трудовой договор <.......>/ГД от <.......>, заключенный между ООО «<.......>» в лице Тучкова С.А. и самим Тучковым С.А., где его заработная плата составляет <.......> рублей и премия <.......> рубля ежемесячно. Передавал ли ей Тучков С.А. какие-либо приказы о повышении себе заработной платы, не помнит, но приказы о его премировании точно были. Изначально заработная плата Тучкову С.А. начислялась по старым данным, но потом начислялась, согласно штатного расписания, которое утверждал Тучков.

Из показаний свидетеля Свидетель №8 – инспектора отдела кадров ООО «<.......>" в суде и в ходе предварительного следствия (том 4 л.д.192-195) следует, что в 2013 году пришел Тучков С.А. на должность генерального директора. О том, повышалась ли его заработная плата ей неизвестно. Какие документы были в личном деле Тучкова С.А. при его трудоустройстве не помнит. Тучков С.А. предоставил ей только один трудовой договор, который с обеих сторон был подписан от имени Тучкова С.А., что показалось ей странным. Периодически на работу приходил Свидетель №6, который объяснял суть работы Тучкову С.А., по мере необходимости разъяснял нюансы работы, все проходило в рабочем режиме. Примерно в <.......> года, точную дату не помнит, Тучков С.А. принес протокол внеочередного собрания учредителей, номер и дату протокола не помнит, где было принято решение о назначении его на должность генерального директора ООО «<.......>». Был оригинал данного протокола или копия, уже не помнит. Вместе с данным протоколом, Тучков С.А. передал ей копию трудового договора, который был подписан. Кто изготовил данный трудовой договор ей неизвестно, кем был подписан договор со стороны работодателя, она не помнит. Помнит, что изначально у Тучкова С.А. заработная плата составлял около <.......> рублей.

Из показаний свидетеля Свидетель №1 – штатного юриста ООО «<.......>» в суде следует, что в <.......> году к нему обратился Свидетель №2 по вопросу проведения аудиторской проверки в ООО «<.......>», так как возник вопрос по поводу задолженности, а Свидетель №2 консультировался с ним по всем правовым вопросам. В <.......> году в кабинете Свидетель №2 проводилось общее собрание учредителей, где, кроме Свидетель №2 и Свидетель №6, присутствовал Тучков С.А. Было принято решение назначить его на должность генерального директора ООО «<.......>». Когда повестка прошла, директор Свидетель №2 спросил всели вопросы решены, он (Свидетель №1) сказал, что вопросы по зарплате не решены. Поскольку на том собрании не был решен вопрос по зарплате Тучкова С.А., собрались еще раз в тот же день. На обоих собраниях Тучков С.А. присутствовал. Какой размер зарплаты был определен Тучкову С.А. не помнит. Пояснил, что на его вопрос заключался ли с Тучковым С.А. трудовой договор Свидетель №2 ему пояснил, что да, Тучков С.А. к нему подходил. Вместе с тем пояснил, что на собрании по вопросу зарплаты он не присутствовал.

Из показаний свидетеля Свидетель №11 – юрисконсульта ООО «<.......>», данными в ходе предварительного расследования, оглашенными в соответствии ч.1 ст.281 УПК РФ (том 4 л.д.214-217) следует, что при формировании учредительных документов ей известно, что согласно протоколу общего собрания участников ООО «<.......>» от <.......> Тучков С.А. был назначен учредителями на должность генерального директора ООО «<.......>», который был подписан Свидетель №2 и Свидетель №6 Трудовой договор с Тучковым С.А. она видела, но точное содержания не помнит, но помнит, что он был выполнен на нескольких листах, имелись реквизиты Тучкова С.А. как работника и Свидетель №2 как работодателя. Имелись ли подписи и дата в данном договоре она не помнит. Точную сумму заработной платы ФИО1, которая была указана в договоре, назвать не может, но почему-то думает, что там была прописана сумма заработной платы в размере около <.......> рублей. Предъявленный для обозрения трудовой договор от <.......>, в котором указана заработная плата Тучкова С.С. в размере <.......> рублей, она видит впервые. Предъявленный для обозрения протокол <.......>/Д/1 внеочередного общего собрания от <.......> она ранее никогда не видела.

Из показаний свидетеля Свидетель №7 – юриста ООО «<.......>» с <.......>, данными в ходе предварительного расследования и исследованными судом в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ (том 4 л.д.166-168) следует, что на основании кадровых документов и программы 1С была сделана проверка, в ходе которой установлено, что Тучков С.А. заключил трудовой договор сам с собой как директор ООО <.......>» и как физическое лицо. Хотя на внеочередном собрании учредителей в протоколе четко было прописано, что при назначении Тучкова С.А. на должность директора ООО <.......>», Тучков С.А. должен разработать проект трудового договора и предоставить на подпись одному из учредителей - либо Свидетель №6, либо Свидетель №2 То есть Тучков С.А. должен был изготовить проект трудового договора, который должен был подписать сам Тучков С.А. и один из учредителей, как работодатель. Согласно протокола <.......>/Д/1 внеочередного общего собрания участников ООО <.......><.......>» от <.......>, Тучкову С.А. установлено ежемесячное вознаграждение в размере <.......> рублей. Присутствовал ли Тучков С.А. на указанном собрании, точно сказать не может, так как это все было до нее. В трудовом договоре, который Тучков С.А. заключил «сам с собой», размер денежного вознаграждения был указан как <.......> рублей, что противоречило решению учредителей от <.......>.

Также в обоснование виновности Тучкова С.А. суд сослался на письменные доказательства по делу: заявление Свидетель №2, копию протокола <.......>/Д/1 от <.......>; копию трудового договора <.......>/ГД от <.......>; информацию о праве первой подписи от ООО «<.......>»; выписку по расчетному счету ООО «<.......>»; копию трудового договора от <.......>; протоколы обыска и осмотров предметов; отчет о заработной плате Тучкова С.А.; копии регистрационного дела ООО «<.......>»; Устав ООО «<.......>»; штатные расписания; записи из трудовой книжки на имя Тучкова С.А.; протокол внеочередного Общего собрания участников общества от <.......> и иные.

Таким образом, вопреки доводам стороны защиты, суд первой инстанции установил, что вина Тучкова С.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ установлена и доказана.

По смыслу статьи 159 УК РФ и согласно разъяснениям, данным в пунктах 1, 2 постановления Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 года N48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», способами хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество при мошенничестве являются обман или злоупотребление доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо передают имущество или право на него другому лицу либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом.

Обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Исследованные судом первой инстанции доказательства не подтверждают, что Тучков С.А. с целью хищения имущества путем обмана ввел главного бухгалтера в заблуждение.

Из предъявленного Тучкову С.А. обвинения и приговора следует, что Тучков С.А путем обмана, в частности умышленно ввел в заблуждение главного бухгалтера ООО «УК Агат», относительно его истинных намерений.

Суд первой инстанции мотивируя в приговоре умысел Тучкова С.А. на хищение чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения, в особо крупном размере, указал, что об этом свидетельствует характер его действий, направленных на завладение чужим имуществом, в частности: умышленное введение в заблуждение главного бухгалтера ООО «<.......>» относительно его истинных намерений, предъявление к исполнению, то есть использование трудового договора и штатных расписаний, составленных с нарушением требований закона.

Вместе с тем из показаний свидетеля Свидетель №6 – одного из учредителей ООО «<.......>» в суде следует, что ему звонила главный бухгалтер Свидетель №9 и сообщила, что Тучков С.А. повысил себе заработную плату, он посоветовал ей сообщить об этом Свидетель №2

Свидетель №6 как учредитель ООО «<.......>» в <.......> году был уведомлен о том, что Тучков С.А. повысил себе заработную плату, то есть ему было известно об этом от Свидетель №9, вместе с тем никаких действий не предпринял, как учредитель не сообщил Свидетель №9 о незаконности действий Тучкова С.А., просто посоветовал сообщить об этом Свидетель №2

Кроме того, как следует из приговора, суд первой инстанции излагая показания свидетеля Свидетель №9 – главного бухгалтера ООО «<.......>» указал, что «Свидетель №9 спросила у Свидетель №2, знает ли он, что Тучков увеличил себе заработную плату. Тот ответил, что знает. Поэтому она начисляла ФИО24 зарплату, установленную ФИО24» из чего следует, что Свидетель №2 было известно, что Тучков С.А. увеличил себе заработную плату.

Из вышеизложенного следует, что Тучков С.А. главного бухгалтера не обманывал и в заблуждение не вводил, поскольку учредителям было известно об увеличении им себе заработной платы. Зная в конце <.......> года об увеличении Тучковым С.А. себе заработной платы, Свидетель №2 – один из учредителей ООО «<.......>» только в <.......> года обратился в правоохранительные органы (том 1 л.д.3), в котором указал о зарплате Тучкова С.А. при приеме на работу <.......> рублей.

Оценивая содержания умысла Тучкова С.А., судебная коллегия также отмечает, что он действовал открыто, никого не обманывая и не вводя в заблуждение.

Излагая состав преступления в описательной части приговора, суд первой инстанции указал, что Тучков С.А. ввел в заблуждение главного бухгалтера относительно осведомленности участников ООО (Свидетель №2 и Свидетель №6) о завышении размера установленного ему денежного вознаграждения, что является нарушением гражданских правоотношений.

Кроме того, из показаний вышеизложенных свидетелей никто достоверно не смог указать, что второе собрание учредителей о назначении Тучкову С.А. как генеральному директору ООО «<.......>» заработной платы в размере <.......> рублей действительно было и Тучков С.А. на нем присутствовал и знал его результат, также невозможно установить какая изначально была установлена и была ли установлена заработная плата Тучкову С.А., из показаний свидетеля Свидетель №2 в суде следует, что зарплата у Тучкова С.А. была как у него - <.......> рублей, в ходе предварительного расследования Свидетель №2 пояснял о <.......> рублях, в заявлении о преступлении (том 1 л.д.3) Свидетель №2 указывает, что при приеме на работу Тучкову С.А. заработная плата была определена в размере <.......> рублей; из показаний свидетеля Свидетель №6 следует, что Тучкову С.А. как генеральному директору была установлена заработная плата <.......> рублей, вместе с тем, тут же поясняет что им был подготовлен трудовой договор между ООО «<.......>» в его лице и Тучковым С.А. в качестве исполнительного директора но с заработной платой <.......> рублей; свидетель Свидетель №8 – инспектор отдела кадров ООО «<.......>» помнит, что изначально у Тучкова С.А. заработная плата составляла <.......> рублей.

Показания свидетеля ФИО31. о том, что им в компьютере главного бухгалтера ООО «<.......>» была обнаружена отсканированная копия протокола <.......>/Д/1 от <.......> об установлении Тучкову С.А. вознаграждения в сумме <.......> рублей, не свидетельствуют о том, что Тучкову С.А. было о нем известно, кроме того, согласно показаниям главного бухгалтера Свидетель №9 - протокол общего собрания учредителей от <.......> приносил сам Свидетель №6, но может ошибаться, так как точно не помнит. Оклад Тучкову С.А. был установлен в <.......> рублей, но где этот размер был указан – не помнит. Кроме того, свидетель Свидетель №9 пояснила, что когда передавала дела новому бухгалтеру Свидетель №4 протокол <.......>/Д/ 1 не передавала, передала только, что было у нее. Как и кем была отсканирована копия протокола <.......>/Д/1, судом первой инстанции не установлено.

Кроме того, также не установлено и в материалах уголовного дела отсутствует какие-либо документы - кем был составлен протокол собрания учредителей <.......>/Д/1 от <.......>, поскольку ни Свидетель №2, ни Свидетель №6, а также Свидетель №1 не заявляли, что они составляли данный протокол. Свидетель Свидетель №6 в своих показаниях поясняет, что оригинал протокола общего собрания от <.......> об установлении Тучкову С.А. как генеральному директору размер заработной платы в сумме <.......> рублей он передал Свидетель №9, вместе с тем, не может пояснить кто изготавливал данный договор, Свидетель №2 также не может пояснить кто изготавливал данный протокол, ко всему к этому оригинал данного протокола в уголовном деле отсутствует. При передаче Свидетель №9 дел новому бухгалтеру, Свидетель №9 протокол <.......>/Д/1 не передавала, поскольку он у нее отсутствовал.

В уголовном деле не имеется каких-либо бесспорных документов, подтверждающих, что ФИО1 был уведомлен о назначении ему учредителями как генеральному директору заработной платы в размере <.......> рублей.

В соответствии со ст.33 Федерального закона от 08 февраля 1998 года №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» к исключительной компетенция общего собрания участников общества относятся:

- утверждение устава общества, внесение в него изменений или утверждение устава общества в новой редакции, принятие решения о том, что общество в дальнейшем действует на основании типового устава, либо о том, что общество в дальнейшем не будет действовать на основании типового устава, изменение размера уставного капитала общества, наименования общества, места нахождения общества;

- избрание и досрочное прекращение полномочий ревизионной комиссии (ревизора) общества;

- утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов;

- принятие решения о распределении чистой прибыли общества между участниками общества;

- принятие решения о размещении обществом облигаций и иных;

- принятие решения о реорганизации или ликвидации общества;

- назначение ликвидационной комиссии и утверждение ликвидационных балансов;

а также решение иных вопросов, предусмотренных настоящим Федеральным законом или уставом общества.

Вышеуказанное, а также другие отнесенные в соответствии с настоящим Федеральным законом к исключительной компетенции общего собрания участников общества вопросы не могут быть отнесены уставом общества к компетенции иных органов управления обществом.

В соответствии с п.п.3, 6 ст.16.2.3 Главы 16 Устава ООО «<.......>», к компетенции общего собрания относятся:

- образование исполнительного органа Общества и досрочное прекращение его полномочий;

- утверждение (принятие) документов, регулирующих внутреннюю деятельность Общества (внутренних документов Общества).

При этом, в соответствии со ст.16.2.4 Главы 16 Устава, вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания участников Общества, не могут быть переданы им на решение исполнительного органа Общества. Вместе с тем, в Уставе не указано, какие вопросы отнесены к исключительной компетенции участников Общества.

Согласно ст.16.3 Устава ООО «<.......>» определены полномочия исполнительного органа Общества, а именно:

- руководство текущей деятельностью Общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (далее – Генеральный директор). Генеральный директор избирается общим собранием участником общества сроком на 5 лет.

- генеральный директор принимает решения единолично и оформляет их приказами. Генеральный директор подотчетен общему собранию участников общества.

- издает приказы о назначении на должность работников Общества.

- утверждает правила, процедуры и другие документы Общества, за исключением документов, утверждение которых отнесено настоящим Уставом к компетенции Общего собрания участников Общества.

- осуществляет иные полномочия, не отнесенные Федеральным законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» или настоящим Уставом к компетенции общего собрания участников общества.

В соответствии со ст.16.3.4 Устава, порядок деятельности Генерального директора и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

Вместе с тем, как следует из Устава ООО «<.......>», образование исполнительного органа Общества и условий договора с ним отнесено к компетенции общего собрания участников Общества, однако установление размера оплаты исполнительного органа и согласование повышение его заработной платы с участниками Общества в Уставе отсутствует. В Уставе Общества указано лишь об утверждении (принятии) документов, регулирующих внутреннюю деятельность общества (внутренних документов общества) Общим собранием участников.

Из вышеизложенного следует, если исполнительный орган в лице генерального директора свои действия совершил без соблюдения установленных в Уставе правил, что не является предметом рассмотрения уголовного судопроизводства.

Приговором суда установлено, что Тучков С.А. умышленно, из корыстных побуждений, изготовил трудовой договор <.......>/ГД от <.......>, сторонами которого были ООО «УК Агат» в лице генерального директора Тучкова С.А. (работодатель) и Тучков С.А. (работник), установив в нем свой должностной оклад в размере <.......> рублей и ежемесячную премию в размере <.......> рубля, при этом, поставил подписи от имени работодателя и работника. Тем самым Тучков С.А. ввел учредителей ООО «<.......>» в заблуждение относительно возникновения у него с Обществом трудовых правоотношений и условий оплаты труда.

Вместе с тем, в материалах уголовного дела действительно отсутствует надлежащим образом составленный трудовой договор, подтверждающий факт трудоустройства Тучкова С.А. в ООО «<.......>» генеральным директором. Однако, Тучков С.А. фактически выполнял обязанности генерального директора, что подтверждается информацией, представленной филиалом <.......>», что правом первой подписи от ООО «<.......>» с <.......> обладал Тучков С.А., копией регистрационного дела ООО «<.......>» (том 5 л.д.153-246) о том, что в период с <.......> года по <.......> года должность генерального директора занимал Тучков С.А.; копиями документов, поданных в Банк для изготовления сертификата ключа электронно-цифровой подписи (том 6 л.д.1-49); сообщением ИФНС по г.Тюмени <.......> (том 6 л.д.181).

Судом первой инстанции не дано оценки тому как Тучков С.А. ввел учредителей ООО «<.......>» в заблуждение относительно возникновения у него (Тучкова С.А.) с Обществом правоотношений и условий оплаты труда, если как установлено судебной коллегией, учредители данный трудовой договор не видели.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что Тучков С.А. путем обмана, а именно введения в заблуждение учредителей и главного бухгалтера похитил денежные средства в сумме <.......> рубля 89 копеек, принадлежащих ООО «<.......>», противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, имеются основания ставить под сомнения и вывод суда о том, что Тучков С.А. как генеральный директор ООО «<.......>» не имел право изменять, как в сторону завышения, так и в сторону понижения своей заработной платы, без согласования с учредителями Общества, поскольку данные отношения носят гражданско-правовой характер, и подлежат рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.

В соответствии со ст.14 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

Согласно ст.389.21 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд отменяет обвинительный приговор или иное решение суда первой инстанции и прекращает уголовное дело при наличии оснований, предусмотренных статьями 24, 25, 27 и 28 УПК РФ.

Учитывая, что каких-либо новых фактических обстоятельств инкриминируемых Тучкову С.А. в ходе апелляционного производства не установлено, судебная коллегия считает, что выводы суда, изложенные в приговоре относительно виновности осужденного Тучкова С.А. по ч.4 ст.159 УК РФ не подтверждены объективными и бесспорными доказательствами, приговор в отношении Тучкова С.А. нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем он подлежит отмене, а производство по уголовному делу – прекращению в связи с отсутствием в действиях Тучкова С.А. состава вышеуказанного преступления.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.15, 389.19, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Калининского районного суда г.Тюмени от 23 марта 2022 года в отношении Тучкова С.А. – отменить, производство по делу прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в действиях Тучкова С.А. состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ.

Меру пресечения Тучкову С.А. в виде залога в сумме <.......> рублей отменить.

Залог в сумме <.......> рублей, внесенный на депозитный счет <.......> возвратить залогодателю Свидетель №5.

Производство по гражданскому иску представителя потерпевшего ФИО8 о возмещении материального ущерба в размере <.......> рублей прекратить.

Признать за Тучковым С.А. в соответствии со ст.134 УПК РФ право на реабилитацию.

Апелляционные жалобы удовлетворить адвоката Комарова В.Б.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции, в течении шести месяцев со дня вступления в законную силу, с соблюдением требований ст.401? УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.??- 401.??УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Котович Е.В.

Судьи Хоменко Е.В.

Драчева Н.Н.