Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями адвоката Тонковида Т.В. в защиту осужденного ФИО1 на приговор Пограничного районного суда Приморского края от 5 октября 2020г., которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец КНР, провинция Хэйлунцзян, <адрес>, госхоз Хайлинь, 2-я бригада, образование среднее, женатый, не работающий, зарегистрированный и проживающий в КНР, провинция Хэйлунцзян, <адрес>, здание «Управления товарных цен», 3-й подъезд, <адрес>, не судимый,

осужден:

по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 226.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

по ч.1 ст.322 УК РФ к штрафу в сумме 20000 (двадцать) тысяч рублей в доход государства.

В силу ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Постановлено:

Срок отбывания наказания осужденному в виде лишения свободы исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Зачесть в срок отбытия наказания ФИО1 содержание под стражей с 21 июля 2019г. по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Меру пресечения осужденному - содержание под стражей оставить до вступления приговора в законную силу, с содержанием в ФКУ СИЗО-3 ГУФСИН России по Приморскому краю.

Приговором также разрешен вопрос о вещественных доказательствах

Заслушав доклад судьи Щербак Т.Н.; пояснения осужденного ФИО1, полученные путем использования системы видеоконференц-связи и его защитника адвоката Тонковида Т.В., поддержавших апелляционную жалобу с дополнениями и просивших приговор отменить; выступление прокурора Стадник Н.В., полагавшей приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за пересечение Государственной границы Российской Федерации без надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Он же признан виновным и осужден за покушение на незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС стратегически важных ресурсов (корней женьшеня настоящего (Panax ginseng) в крупном размере (758 штук, рыночной стоимостью 7355904 рубля).

Преступления совершены в Пограничном районе Приморского края, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно- мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО1 признал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.322 УК РФ, и не признал вину в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.1 ст. 226.1 УК РФ, дав показания суду.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Тонковид Т.В.

полагает приговор незаконным и не справедливым, в обоснование своей позиции указывает следующее:

в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ст.226.1 УК РФ, кроме результатов ОРД;

в уголовном деле в отношении ФИО1 не доказан его умысел на совершение преступления, т.е. не имеется его признательных показаний ни в качестве подозреваемого, ни в качестве обвиняемого;

ФИО1 неоднократно был допрошен в ходе предварительного расследования уголовного дела, а также дважды судебном заседании и нигде не указал, что знал о том, что совершает контрабанду корней женьшеня через таможенную границу РФ, осознавал, что его действия это преступление против интересов РФ, желал перемещения корней женьшеня через границу, ни разу не сказал слово «женьшень»;

при отсутствие других доказательств умысла ФИО1, по ходатайству стороны обвинения при возражении стороны судом защиты были исследованы: протокол опроса от 2 августа 2019г., протокол осмотра видеозаписи опроса, постановление о признании вещественным доказательством CD накопителя с видеозаписью опроса, постановление о признании вещественным доказательством протокола опроса;

протокол опроса ФИО1 от 2 августа 2019г. в силу требований ст. 48 Конституции РФ, ст.ст.74,75 УПК РФ является недопустимым доказательством, т.к. составлен оперуполномоченным Люсовым А.С. в рамках проведения ОРМ, при помощи действующего кадрового сотрудника ПУ ФСБ России переводчика Бавкуновой М.Г., без участия защитника, в судебном заседании ФИО1 не подтвердил показания, данные им при проведении опроса;

вопреки требованиям закона, суд в приговоре признал указанный протокол опроса допустимым доказательством, положив в его основу обвинительного приговора, а также оставил без рассмотрения ходатайство стороны защиты о признании его недопустимым доказательством;

в качестве доказательств виновности ФИО1 суд принял материалы ОРМ: протокол «обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 19.07.2019г. и протокол «изъятия документов, предметов, материалов и сообщений» от 19.07.2019г., -следовательно, их составление регламентировано положениями УПК РФ;

протокол ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», является недопустимым доказательством, поскольку составлен с нарушением требований, предусмотренных пунктом 3 ст.11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» №144-ФЗ от 12.08.1995, статьями 18, 59, 73, 83, 89, 166 Уголовно-процессуального кодекса РФ;

протокол «изъятия документов, предметов, материалов и сообщений» от 19.07.2019 является составной частью протокола «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 19.07.2019г. и наравне с ним является недопустимым доказательством;

в обоих представленных документах имеется информация об участии в процессуальных действиях переводчика Толстоногова А.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, а также эксперта ФИО11;

в вышеуказанных протоколах и в материалах уголовного дела не имеется сведений о разъяснении ответственности переводчику Толстоногову А.А. по ст.307 УПК РФ; нет копии его диплома о высшем образовании, подтверждающего квалификацию переводчика и свидетельствующего о свободном владении им китайским языком;

переводчик Толстоногов А.А., вызванный в суд в связи с удовлетворением ходатайства стороны защиты для проверки его квалификации, в судебное заседание не явился, диплом, подтверждающий владение китайским языком, суду не представил;

переводчик Толстоногов А.А. не участвовал в производстве ОРМ, т.к. допрошенная по ходатайству стороны защиты свидетель ФИО11, пояснила, что участвовала в обоих ОРМ от 19.07.2019г. с начала и до конца, переводчика-мужчины нее видела, какие-то переводы делала переводчик-женщина;

протокол оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 19.07.2019г. (далее ОРМ) составлен фиктивно, т.к. в нем описаны процессуальные действия не в том порядке, в каком они проводились и результаты были получены не во время проведения этого ОРМ, т.к. свидетель ФИО12 пояснила, что она вместе с сотрудниками ФСБ не была на контрольно-следовой полосе и не видела отпечатков следов ботинок, о которых идет речь в протоколе, все время проведения ОРМ она находилась возле здания заставы и никуда не отлучалась;

протоколом ОРМ не установлены конкретные координаты по частям света, привязка к местности, расстояние от ориентиров местности, обследование которой было произведено и на которой было изъяты предметы контрабанды, следовательно, указанными процессуальными действиями не было установлено событие преступления, а именно место совершения контрабанды;

в протоколе ОРМ и в протоколе «изъятие документов, предметов, материалов и сообщений» от 19.07.2019 нет никаких сведений о применении технических средств - весов (их наименование, номер, сведения о поверки и т.п.), тогда как на фототаблице имеются весы, с помощью которых ФИО13 осуществлял взвешивание корней женьшеня;

там же нет никаких сведений об обнаружении мобильного телефона марки ОРРО, в фототаблице к указанному протоколу ОРМ нет фотографии изъятого мобильного телефона марки ОРРО, что свидетельствует о незаконности изъятия мобильного телефона, с нарушением требований, ч.4 ст. 166 УПК РФ, и подтверждает доводы защиты о необнаружении этого телефона на месте проведения ОРМ;

представленные в материалах дела результаты ОРД, не могут считаться документами, законно поступившими должностному лицу, производящему расследование по уголовному делу и собранными в порядке, установленном статьей 86 УПК РФ, т.к. согласно сопроводительному письму заместителя начальника Службы в городе Уссурийске ПУ ФСБ России по Приморскому краю Кривых А.В. от 22 августа 2019г. №21/703/41/5/1-2892 начальнику ОД и АП Службы в городе Уссурийске ПУ ФСБ России по ПК ФИО15 было направлено постановление о предоставлении результатов ОРД per. № 5/1-2890 от 13 августа 2019г.:

в материалах уголовного дела постановления о предоставлении результатов ОРД от 13 августа 2019г. за рег.№ 5/1-2890 от 13 августа 2019г. нет, тогда как имеется постановление того же должностного лица от 23 августа 2019г. рег.№5/1-2890 от 23.08.2019г.;

сопроводительное письмо и постановление от 23 августа 2019г. противоречат друг другу, в том числе и в исходящих номерах ( №5/1-2890 от 23.08.2019, 5/1-2892 от 22.08.2019), что ставит под сомнение законность направления в орган дознания результатов ОРД, а также законность получения органом дознания данных результатов;

в судебном заседании сторона обвинения не устранила данные противоречия, предположив допущение технической ошибки. Ходатайство стороны защиты при выполнении ст.217 УПК РФ о вызове и допросе в качестве свидетеля Кривых А.В. отставлено следователем без рассмотрения, в удовлетворении аналогичного ходатайства в судебном заседании суд необоснованно отказал, чем грубо нарушил принцип состязательности сторон;

в материалах уголовного дела имеются два взаимоисключающих постановления следователя СО ОМВД России по Пограничному району Макиенко Н.И. о назначении судебных идентификационно-товароведческих экспертиз (повторной и дополнительной), оба постановления вынесены следователем 06 апреля 2020г.;

постановление о назначении повторной идентификационной товароведческой экспертизы от 06.04.2020г., вынесенное следователем в связи с удовлетворением 26 марта 2020г., по ходатайству защитника о проведении такой экспертизы в материалах уголовного дела, на момент направления уголовного дела в суд для рассмотрения по существу, отсутствовало. Копию этого постановления защита представила суду. Копия была получена при ознакомлении с постановлением о назначении судебной экспертизы от 08.04.2020г, что подтверждено протоколом в т.3 на л.д.132;

в материалах уголовного дела нет постановления руководителя следственного органа об отмене незаконного (ошибочного) постановления следователя Макиенко Н.И. о назначении повторной судебной экспертизы, однако экспертизы проведено не было, что является нарушением требований ст. 159 УПК РФ;

заключение эксперта №12410002/00110598 от 24 апреля 2020г. было составлено на основании постановления о назначении дополнительной идентификационно-товароведческой судебной экспертизы от 6 апреля 2020г. и является недопустимым доказательством, в силу пункта 9 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 21 декабря 2010 года № 28;

с постановлением о назначении дополнительной экспертизы от 6 апреля 2020г. обвиняемый и его защитник были ознакомлены 15 апреля 2020г. после поступления уголовного дела эксперту для проведения экспертизы, что является существенным нарушением требований УПК РФ, повлекшим нарушение права на защиту, принципа состязательности и равноправия сторон, влекущим признание заключения эксперта от 24 апреля 2020г. недопустимым доказательством;

при ознакомлении с постановлением о назначении дополнительной идентификационно-товароведческой судебной экспертизы обвиняемый ФИО1 заявил отвод эксперту в порядке ч.2 ст.198 УПК РФ, который следователем оставлен без рассмотрения, что грубо нарушило права обвиняемого и лишило его защитника пава на обжалование указанного решения в порядке статей 123 - 125 УПК РФ;

заключение эксперта №110-Э от 18 декабря 2019г. (т.3 л.д.103-107) является недопустимым доказательством так как 2 декабря 2019г. у гражданина КНР образцы следов пальцев рук были отобраны в отсутствие переводчика и защитника, что подтверждается протоколом получения образцов для сравнительного исследования и справкой из ИВС ОМВД России по Пограничному району, согласно которой защитник вместе с переводчиком покинул ИВС за десять минут до выхода следователя;

обвиняемый и защитник были ознакомлены с постановлением о назначении дактилоскопической судебной экспертизы 20 марта 2020г., с заключением эксперта - 17 января 2020г., что является нарушением требований УПК РФ, влекущих признание заключения эксперта недопустимым доказательством. неоднократно заявленные в ходе судебного рассмотрения уголовного дела ходатайства о признании недопуститмыми доказателдьмсвами и об исключении из числа доказательств оспавриваемых протоклов ОРМ, заколючений экспертов №110-Э от 18 декабря 2019г. и №12410002/00110598 от 24 апреля 2020г. судом не были удовлетворены, что нарушает права ФИО1 на справедливое судебное решение; поводом для возбуждения уголовного дела №11901050016000220 по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.1 ст.226.1 УК РФ в отношении ФИО1 послужил рапорт об обнаружении признаков преступления оперуполномоченного отделения «Сосновая падь» отдела в п.Пограничный Службы в городе Уссурийске Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю старшего лейтенанта А.А.Люсова, зарегистрированный в КУСП ОМВД России по Пограничному району №2802 от 04.09.2019; рапорт оперуполномоченного Люсова А.С. от 22 августа 2019г. (указан в обвинительном заключении и государственным обвинителем в судебном заседании в качестве доказательств виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.1 ст.226.1 УК РФ; 14 августа 2019г. Люсов А.С. был допрошен в качестве свидетеля, также Люсов А.С. участвовал в качестве свидетеля при проверке показаний на месте 04 марта 20120г. и при проведении осмотра места происшествия от 04 марта 2020г. будучи допрошенным в качестве свидетеля по уголовному делу, с 14 августа 2019г. оперуполномоченный Люсов А.С. изменил свой статус участника уголовного судопроизводства с оперуполномоченного (органа дознания, наделенные полномочиями в соответствии с ФЗ по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, производящего оперативное сопровождение по уголовному делу - статья 40 УПК РФ) на свидетеля (статья 56 УПК РФ), а потому, в соответствии с требованиями ст.61, 62 УПК РФ и разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации (Определение Конституционного суда от 29 ноября 2012 года №2417-О) не вправе был осуществлять оперативно-розыскную деятельность по уголовному делу №11911050001000022, в том числе составлять рапорт об обнаружении признаков преступления; вышеуказанный рапорт не может являться поводом для возбуждения уголовного дела по ч.3 ст.30 ч.1 ст.226.1 УК РФ, так как составлен неуполномоченным лицом, с нарушением требований ст.61, 62 УПК РФ, а потому уголовное дело, в соответствии с положениями части 1 статьи 24 УПК РФ подлежало прекращению, все собранные по делу доказательства суд первой инстанции должен т был признать недопустимыми и вынести оправдательный приговор в отношении ФИО1 по ч.3 ст.30 ч.1 ст.226.1 УК РФ; сомнения в достоверности добытых Люсовым А.С. доказательств, а также заинтересованность в результате расследования уголовного дела в отношении ФИО1, подтверждаются и наличием в материалах дела протокола проведения рабочей встречи сотрудников отдела в рп.Пограничный Службы в городе Уссурийске и отдела МВД России по Пограничному району УМВД России по Приморскому краю от 20 ноября 2019г.; судом нарушены требования ст.312 УПК РФ, т.к. по состоянию. на 26 января 2021г. копия приговора защитнику ФИО1 не вручена, чем грубо нарушены конституционны прав осужденного на защиту. Просит отменить приговор в отношении ФИО1 и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката Тонковида Т.В. помощник прокурора Пограничного района Приморского края Малофеев В.В. полагает приговор законным, обоснованными справедливым. Считает, что результаты оперативно- розыскной деятельности обоснованно положены судом в основу приговора, поскольку в оде судебного следствия установлено, что они получены в порядке, установленном действующим законодательством и соответствуют требованиям ст. 88 УПК РФ. Просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы адвоката без удовлетворения

Выслушав стороны, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнениями и поступивших возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Расследование уголовного дела было проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Его рассмотрение судом имело место в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, процедуру судопроизводства с соблюдением правил о подсудности.

Судебная коллегия полагает, что постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Вина осужденного ФИО1 в совершении преступлений полностью доказана и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно изложенных в приговоре, которым суд, в соответствии со ст.88 УПК РФ, дал надлежащую объективную оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела. При этом, вопреки доводам апелляционных жалоб защитника, в приговоре, как того и требует закон, судом приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства, и отверг другие, в том числе и показания свидетелей защиты; исследованным доказательствам дан подробный анализ.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.322 УК РФ, правильность установления судом фактических обстоятельств содеянного и квалификации действий осужденного в указанной части, как и справедливость наказания, назначенного за совершение данного преступления, сторонами, в том числе, адвокатом в апелляционной жалобе с дополнениями не оспаривается.

Несмотря на занятую осужденным позицию по отношению к предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.1 ст.226.1 УК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о его виновности в совершении преступления, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных в ходе предварительного следствия, исследованных с участием сторон и подробно изложенных в приговоре.

Так, выводы суда о причастности ФИО1 к совершению указанного преступления и его виновности в совершении покушения на незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС стратегически важных ресурсов, а именно корней дикорастущего женьшеня настоящего (семейства Аралиевые ( Araliaceae), латинское название рода Panax ginseng, С.А. Mey) в крупном размере, подтверждены имеющимися в материалах дела доказательствами, исследованными в судебном заседании, в частности:

показаниями свидетелей ФИО21ФИО22ФИО23, ФИО24, ФИО25, пояснивших об обстоятельствах задержания ФИО1 в связи с незаконным пересечением им Государственной границы Российской Федерации, проведения оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 19.07.2019г., а также о результатах данного ОРМ, отраженных, в том числе, в протоколе изъятия документов, предметов, материалов от 19.07.2019г.;

результатами оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 19 июля 2019г., отраженными в соответствующем протоколе, согласно которому перед началом проведения обследования ФИО1 заявил, что при себе имеет два свертка с корнями «женьшень» примерно весом около 12 кг., в ходе обследования установлено, что на втором участке рубежа ИТС находится дорожка следов представляющих собой отпечатки подошвы обуви на контрольно-следовой полосе, данные следы подошвы обуви имеют явное сходство с подошвой обуви задержанного гражданина КНР ФИО1; обнаружен рюкзак с содержимым растительного происхождения предположительно с корнем женьшеня, и предметом биологического происхождения, предположительно струя животного, мобильный телефон фирмы «ОРРО», при осмотре полиэтиленовых пакетов экспертом обнаружены и сохранены отпечатки папиллярных узоров пальцев рук и дактилоскопирован ФИО1; а также в протоколе изъятия документов, предметов, материалов от 19.07.2019г., которым обнаруженные в ходе оперативно-розыскного мероприятия предметы были изъяты, упакованы и опечатаны;

протоколом осмотра места происшествия от 04.03.2020г., которым осмотрен участок местности, расположенный к 3000м. от пограничного знака 355/10 в северо-восточном направлении, 3000м. от пограничного знака № 355/9 в юго-восточном направлении, в 11500м. от пос.Пограничный в северо-западном направлении, представляющий собой лесной массив; протоколом проверки показаний свидетеля Люсова А.С. на месте от 04.03.2020г., в ходе которого онуказал на участок местности, расположенный в 3000м. от пограничного знака 355/10 в северо-восточном направлении, 3000м. от пограничного знака № 355/9 в юго-восточном направлении, в 11500м. от пос. Пограничный в северо-западном направлении, где были обнаружены следы от обуви гражданина КНР ФИО1, а также участок местности в 3000м. он указанного, показал место, где был обнаружен ФИО1, при котором был рюкзак черного цвета; заключением эксперта № 110-э от 05.12.2019г. согласно которомуслед руки размером 9х14 мм, перекопированный на отрезок светлой дактилопленки размером 33х42 мм, изъятый в ходе ОРМ 19 июля 2019г., оставлен средним пальцем правой руки ФИО1, след руки размером 12х14 мм, перекопированный на отрезок светлой дактилопленки размером 29 х34 мм, изъятый в ходе ОРМ 19 июля 2019г., оставлен большим пальцем правой руки ФИО1; заключением специалиста № 022/03 от 30 июля 2019г. согласно которомупредставленные на исследование объекты флоры являются корнями растений в количестве 758 принадлежат к виду женьшень настоящий ( Panax ginseng), дикорастущая форма, который занесен в Красную книгу РФ и Красную книгу Приморского края, а также попадает под действие конвенции ФИО32 приложение Б. Среднерыночная стоимость на 19 июля 2019г. общего количества 758 корней женьшеня дикорастущей формы в натуральном виде общим весом 5507 грамм с весовыми градациями от 1 до 109 грамм составляет 7355904 рубля;

показаниями специалиста - директора Приморского филиала АНО «Центра по изучению и сохранению популяции Амурского тигра» ФИО26, подтвердившего выводы, содержащиеся в его заключении от 30.07.2019г.;

заключением эксперта ФИО27 № 12410002/0040782 от 29.01.2020г. согласно которому, на исследование были представлены корни дикорастущего женьшеня настоящего семейства Аралиевые (Araliaceae), латинское название рода Panax ginseng, С.А. Mey, у части корней просматривались признаки доращивания в искусственно созданной среде, все корни имели неустранимые признаки биологической порчи, по состоянию на 19 июля 2019г.общая масса нетто представленных корней женьшеня составляла 5507,0гр., рыночная стоимость корней женьшеня настоящего на территории РФ по состоянию на 19 июля 2019 с учетом качества ( у части корней просматривались признаки доращивания в искусственно созданной среде) и количества (758 корней) составляла 7355904 рубля,

а также иными доказательствами, содержание которых изложено в описательно-мотивировочной части приговора (т.5 л.д. 201-224).

Суд, проанализировав и дав надлежащую оценку исследованным доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, проверив доводы ФИО1 о непричастности к преступлению, о недопустимости некоторых из доказательств, в том числе доводы, аналогичные указанным в апелляционных жалобах адвоката Тонковида Т.В., мотивировал в приговоре, почему он, с одной стороны, принял те или иные доказательства в качестве допустимых, достоверных, а в своей совокупности - достаточных для постановления обвинительного приговора, а с другой стороны, критически оценил и отверг аргументы стороны защиты о непричастности осужденного к совершению преступления, отсутствии доказательств его вины, и необходимости оправдания ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч. 1 ст.226.1 УК РФ.

На основании вышеизложенного, все многочисленные доводы апелляционных жалоб (основной и дополнительных) адвоката Тонковида Т.В. о том, что выводы суда об обстоятельствах совершения ФИО1 преступления не подтверждены доказательственной базой, т.к. в деле отсутствуют доказательства подтверждающие виновность осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.1 ст.226.1 УК РФ; все доказательства по уголовному делу должны были быть признаны недопустимыми, в силу чего оно подлежало прекращению, а ФИО1 оправданию, полностью опровергаются совокупностью допустимых, достоверных и относимых доказательств, изложенных в приговоре.

Проверив доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, судебная коллегия находит обоснованными выводы суда первой инстанции о виновности осужденного в инкриминируемых ему преступлениях. Указанные доказательства согласуются между собой, дополняются и взаимно подтверждаются. Не согласиться с данной судом оценкой вышеуказанных исследованных доказательств оснований не имеется, т.к. какие-либо не устраненные противоречия в доказательствах и сомнения в виновности осужденного, требующие толкования их в его пользу, по делу отсутствуют, а доводы апелляционной жалобы с дополнениями защитника осужденного являются надуманными.

Судебная коллегия отмечает, что по существу доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах адвоката (основной и дополнительных), а также дополнительные доводы, прозвучавшие в выступлениях защитника и осужденного в заседании суда апелляционной инстанции, сводящиеся к утверждению о непричастности осужденного к преступлению, об отсутствии должных доказательств его виновности, в том числе прямого умысла на совершение преступления, аналогичны доводам, выдвинутым стороной защиты в суде первой инстанции. Все эти доводы были исследованы судом и им дана оценка в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Они признаны противоречащими фактическим обстоятельствам дела, установленным судом на основании и совокупности исследованных доказательств, подтверждающих виновность осужденного в совершении инкриминируемого ему деяния, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 226.1 УК РФ.

Так, признавая доказательствами, подтверждающими вину осужденного, показания свидетелей ФИО21ФИО22ФИО23, ФИО24, ФИО25, п также оперуполномоченного Люсова А.С. в части установления обстоятельств проведения оперативно-розыскного мероприятия с участием ФИО1, суд обоснованно учитывал, что они получены в суде и в ходе предварительного следствия в установленном уголовно-процессуальном законом порядке с разъяснением свидетелям прав и обязанностей, предупреждением их об уголовной ответственности за отказ от дачи и за дачу заведомо ложных показаний.

Существенных противоречий в показаниях вышеуказанных свидетелей, влияющих на установление фактических обстоятельств содеянного, доказанность вины, квалификацию действий осужденного не установлено, равно как не выявлено оснований для оговора осужденного со стороны свидетелей обвинения, либо обстоятельств, свидетельствующих об их личной заинтересованности в исходе дела. В апелляционных жалобах и в выступлениях осужденного и его защитника в суде апелляционной инстанции достоверных сведений об этом не названо, доказательств не приведено.

Сторонам защиты и обвинения судом, в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, была предоставлена равная возможность допросить свидетелей с выяснением вопросов, касающихся предъявленного осужденному обвинения.

При допросе свидетелей, в том числе и сотрудников оперативных подразделений правоохранительных органов, суд каждый раз выяснял отношения свидетелей с осужденным, что подтверждается протоколом судебного заседания. Оснований для оговора осужденного свидетелями судом не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается.

Утверждение в апелляционной жалобе с дополнениями о недостоверности показаний свидетеля Люсова А.С. связи с его заинтересованностью в исходе дела со ссылкой на протокола проведения рабочей встречи сотрудников отдела в п.Пограничный Службы в городе Уссурийске и отдела МВД России по Пограничному району УМВД России по Приморскому краю от 20.11.2019г. (т.3 л.д.79), безосновательно, поскольку, сведения о преступной деятельности осужденного, сообщенные сотрудниками правоохранительных органов, в том числе и свидетелем Люсовым А.С. и полученные ими в связи с осуществлением своей профессиональной деятельности, положены судом в основу приговора лишь после проверки их на соответствие всем свойствам доказательств с выяснением источника информации и после сопоставления с совокупностью иных исследованных судом доказательств. Показания сотрудников правоохранительных органов о преступной деятельности осужденного не являются единственным доказательством, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного в содеянном.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению. Как следует из приговора, в обоснование своих выводов о виновности осужденного суд сослался на показания допрошенного в качестве свидетеля оперуполномоченного ОРГ отдела в рп.Пограничный Службы в г.Уссурийске Пограничного Управления ФСБ России по Приморскому краю Люсова А.С. в том числе, на сведения о перемещении ФИО1 женьшеня,сообщенные ему последним при проведении 19 июля 2019г. ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». ФИО1 в судебном заседании, сведения, отраженны в показаниях свидетеля Люсова А.С. не подтвердил, при проведении вышеуказанного оперативно-розыскного мероприятия адвокат не присутствовал. Согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации (Определение от 6 февраля 2004 г. № 44-О) допрос дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, противоречит уголовно-процессуальному закону. В равной степени это относится к сотрудникам оперативных подразделений правоохранительных органов, которые осведомлены об обстоятельствах преступления из сведений сообщенных обвиняемым в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия.

При таких обстоятельствахссылка на показания свидетеля Люсова А.С. в части воспроизведений сведений, сообщенных ему сообщенных ему ФИО1 при проведении оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» 19.07.2019г., как на доказательство виновности осужденного, подлежит исключению из приговора.

По мнению судебной коллегии, это исключение не влияет на доказанность вины ФИО1, которая подтверждается совокупностью иных допустимых и достоверных доказательств, описанных в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка. Поводом к отмене приговора либо к снижению назначенного осужденному наказания это также не является.

Поскольку показания следователя Макиенко Н.И., допрошенной в качестве свидетеля по обстоятельствам проведения следственных действий по настоящему уголовному делу, судом в приговоре в качестве доказательства вины осужденного не использовались, все доводы адвоката Тонковида Т.В. в заседании суда апелляционной инстанции о признании этих показаний недопустимыми доказательством, являются беспредметными.

По мнению судебной коллегии, показания свидетелей обвиненияв части установления обстоятельств проведения оперативно-розыскного мероприятия ФИО21ФИО22ФИО23, ФИО24, ФИО25, данные относительно деяния осужденного, связанного с покушением на незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС корней дикорастущего женьшеня настоящего, суд обоснованно признал достоверными, поскольку они последовательны, согласуются между собой и подтверждаются иными материалами дела, исследованными в ходе судебного разбирательства, в том числе, результатами оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 19 июля 2019г.

Доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, правомерно положены судом в основу обвинительного приговора, поскольку мероприятие проводилось для решения задач, предусмотренных Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, установленных ст.ст. 6-8,11-15 этого Закона; проведение мероприятия полностью соответствовало целям и задачам оперативно-розыскной деятельности; мероприятие явилось результативным, ФИО1 задержан, его причастность к преступлениям подтвердилась и впоследствии закреплена иными доказательствами, полученными в ходе предварительного расследования; результаты ОРМ органами предварительного расследования были приобщены к материалам уголовного дела на основании постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности. С учетом изложенного, все апелляционные доводы об обратном следует признать несостоятельными.

Судебная коллегия не может согласиться с приведенными в апелляционной жалобе с дополнениями адвоката доводами о том, что результаты оперативно-розыскного мероприятия не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку не соответствуют требованиям УПК РФ, а потому все полученные на их основе доказательства являются недопустимыми, т.к. действующий уголовно-процессуальный закон проведение оперативно-розыскных мероприятий не регламентирует, а данных, свидетельствующих о нарушениях требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе о том, что сотрудники полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий вышли за пределы своих полномочий, установленных указанным законом, ни по материалам дела, ни по результатам судебного разбирательства в судах первой и апелляционной инстанции установлено не было.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд оснований для признания результатов оперативно- розыскного мероприятия недопустимым доказательством, а также сформированных на их основе доказательств, не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Так, согласно ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям УПК РФ. С учетом требований уголовно- процессуального закона, оспариваемые адвокатом Тонковидом Т.В.. результаты оперативно–розыскной деятельности, полученные в ходе проведения предусмотренного ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскного мероприятия являются вещественными доказательствами, в отношении которых норма ч.2 ст.81 УПК РФ предусматривает, что они должны быть осмотрены, признаны вещественными доказательствами и приобщены к уголовному делу соответствующим постановлениям. Протокол оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 19 июля 2019г. и также протокол изъятия документов, предметов, материалов от 19.07.2019г., были осмотрены протоколом осмотра документов от 30.12.2019г. (т.3 л.д. 202-203), признаны вещественными доказательствами приобщены к материалам уголовного дела постановлением от 30.12.2019г.. (т.3 л.д. 207). Регламентированный ст.ст. 176, 177, 180 166, 167 УПК РФ порядок проведения указанных следственных действий нарушен не был.

По вышеприведенным мотивам и учитывая, что действующий уголовно-процессуальный закон проведение оперативно-розыскных мероприятий не регламентирует, а ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» устанавливает возможность использовать при проведении оперативно-розыскных мероприятий содействие отдельных граждан с их согласия, многочисленные доводы апелляционной жалобы с дополнениями, сводящиеся к указанию на нарушение норм УПК РФ, в том числе, регламентирующих участие в следственных действиях переводчика, допущенных, по мнению стороны защиты, при проведении оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 19 июля 2019г. и оформлении его протокола, и также протокола изъятия документов, предметов, материалов от 19.07.2019г., на юридическую природу указанных вещественных доказательств и их допустимость не влияют. Установленных ст. 75 УПК РФ оснований для признания этих доказательств недопустимыми не имеется.

Судебная коллегия также отмечает, что отсутствуют основания сомневаться в том, что в качестве переводчика при проведении ОРМ участвовал Толстоногов А.А., поскольку участие данного лица подтверждено его подписями в протоколах, составленных по итогам ОРМ, и показаниями свидетелей обвинения. Кроме того, изложенные в апелляционной жалобе с дополнениями показания свидетеля защиты ФИО28 об участии при проведении ОРМ переводчика-женщины, не соответствуют содержанию показаний указанного свидетеля, отраженных в протоколе судебного заседания. Оснований сомневаться в сведениях протокола судебного задания у апелляционного суда не имеется, сторонами замечания на протокол не подавались.

Вопреки доводам апелляционной жалобы с дополнением, результаты оперативно-розыскного мероприятия представлены органу следствия с соблюдением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» поскольку, результаты оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 19 июля 2019г были предоставлены органу предварительного следствия на основании постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, вынесенного 23.08.2019г. заместителем начальника Службы в городе Уссурийске Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю Кривых А.В. после проведения 19.07.2019г. оперативно-розыскного мероприятия установленном ст.11 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности» и Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» (т. 1 л.д. 204-208).

Наличие разночтений в датах и исходящих номерах в указанном постановлении и сопроводительном письме к нему, на которые обоснованно указано адвокатом, не влияют на законность и достоверность полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий результатов и не ставят под сомнение их допустимость, как доказательств по делу, так как указанные апеллянтом упущения при ведении делопроизводства не имеют отношения к обстоятельствам, подлежащим установлению по делу.

Анализ представленных суду доказательств позволяет сделать вывод о том, что умысел на незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС стратегически важных ресурсов, а именно корней дикорастущего женьшеня настоящего сформировался у ФИО1 независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Таким образом, вопреки утверждению апеллянта, судебная коллегия не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона при использовании результатов ОРД в доказывании, оценке доказательств. При этом результаты оперативно-розыскных мероприятий судом оценены в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами и никакого преимущества перед остальными доказательствами они не имели. Оснований для признания доказательств, полученных в ходе проведения вышеуказанных оперативно-розыскных мероприятий не соответствующими требованиям уголовно-процессуального закона, а также международным нормам права, в том числе по сем доводам апелляционной жалобы с дополнениями, не имеется.

В соответствии с примечанием 2 к статье 226.1 УК РФ, 758 корней дикорастущего женьшеня настоящего рыночной стоимостью 7355904 рубля является крупным размером стратегически важных товаров и ресурсов.

Вид и количество стратегически важных ресурсов, а именно корней дикорастущего женьшеня настоящего (семейства Аралиевые ( Araliaceae), латинское название рода Panax ginseng, С.А. Mey) на перемещение которых через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС покушался осужденный, обоснованно определены судом на основании заключений эксперта № 12410002/0040782 от 29.01.2020г. и № 12410002/0010598 24.04.2020г., заключения специалиста директора Приморского филиала АНО « Центра по изучению и сохранению популяции Амурского тигра» ФИО26 № 022/03 от 30 июля 2019г., при этом учтены и сведения, сообщенные специалистом ФИО26 и экспертом ФИО27 при их допросах в судебном заседании.

Вопреки апелляционным доводам стороны защиты, исследованные судом заключения экспертов, как вышеуказанные, так и № 110-Э от 18.12.2019г., получены с соблюдением требований ст.204 УПК РФ, проведены компетентными экспертами и их выводы не находятся за пределами специальных познаний, являются научно обоснованными и не содержат противоречий, в связи с чем, обоснованно приняты во внимание судом и положены в основу обвинительного приговора наряду с другими доказательствами. Суд не усмотрел оснований ставить под сомнение или не доверять заключениям экспертов, а также для признания заключений экспертов недопустимыми доказательствами, что мотивировал в приговоре. Судебная коллегия соглашается с такой оценкой, поскольку при получении этих доказательств не допущено нарушений требований главы 27 УПК РФ, которые бы могли свидетельствовать об их недопустимости.

Согласно ст. 17 УПК РФ никакие доказательства для суда не имеют заранее установленной силы. Суд оценил представленные заключения экспертов, в совокупности с другими объективными доказательствами. Правила оценки указанных доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.

Несвоевременное ознакомление осужденного и его защитника с постановлениями о назначении экспертиз, о чем неоднократно указано адвокатом в апелляционной жалобе с дополнениями, само по себе не является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим за собой недопустимость заключений экспертов как доказательств. Как следует из материалов уголовного дела, следователь в порядке ч.3 ст.195 УПК РФ ознакомил обвиняемых и их защитников с постановлениями о назначении соответствующих экспертиз. Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, следователь предъявил им для ознакомления экспертные заключения и разъяснил права, предусмотренные ст. 206 УПК РФ. Обстоятельств, которые бы препятствовали ФИО1 и его защитнику после ознакомления с постановлениями следователя и результатами экспертиз заявить ходатайства, направленные на реализацию предусмотренных п. п. 2 - 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ прав, судом не установлено и из материалов дела не усматривается. Кроме того, после ознакомления с заключением эксперта № 12410002/0010598 24.04.2020г. сторона защиты воспользовалась правами, предоставленными ей указанными статьями (т. 3 л.д. 143). Участвуя в судебном заседании, осужденный и его защитник также имели возможность заявлять ходатайства, связанные с назначением экспертиз, а также оспаривать выводы экспертов.

Утверждение адвоката о том, что не рассмотрение следователем отвода эксперту, заявленного обвиняемым ФИО1 при ознакомлении с постановлением о назначении дополнительной идентификационно-товароведческой судебной экспертизы (т.3 л.д.133), грубо нарушило и лишило права обвиняемого и его защитника на обжалование указанного решения в порядке статей 123 - 125 УПК РФ, несостоятельно.

Так, основания для отвода эксперта предусмотрены в ст.ст.61, 70 УПК РФ. Из смысла и текста п.2 ч. ст.198 УПК РФ следует, что право заявления отвода эксперту и производства экспертизы в другом экспертном учреждении может быть реализовано как при назначении, так и при производстве экспертизы. Осужденным при ознакомлении и с постановлением о назначении дополнительной идентификационно-товароведческой судебной экспертизы указано о заявлении отвода в соответствии с ч.2 ст.198 УПК РФ, при этом какие-либо основания, предусмотренные законом для отвода эксперту не приведены обвиняемым ни в указанном постановлении, ни в отдельном заявлении. Не последовало подобных мотивированных заявлений и от адвоката Тонковида Т.В.. При таких обстоятельствах у следователя отсутствовали правовые основания для рассмотрения вышеуказанного заявления ФИО1, как заявления об отводе эксперта.

Правом заявить ходатайства, связанные с назначением и производством экспертиз, а также оспорить результаты имеющихся в деле заключений экспертов, в том числе и дополнительной идентификационно-товароведческой, как следует из протокола судебного заседания, ФИО1 и его защитник воспользовались. По результатам заявленных стороной защиты ходатайств суд вынес законные, обоснованные и мотивированные постановления (т. 5 л.д.104-107, 112-115). Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции, изложенными в вынесенных им постановлениях, не имеется.

При этом, судебная коллегия отмечет, что заявляя ходатайство о признании дополнительной идентификационно-товароведческой судебной экспертизы недопустимым доказательством, сторона защиты не в обоснование своих требований не ссылалась на наличие обстоятельств для отвода эксперта. В апелляционной жалобе с дополнениями основания, обстоятельства, предусмотренные УПК РФ, в качестве оснований для отвода эксперта, проводившего вышеуказанную экспертизу, стороной защиты так же не приведены.

Таким образом, доводы защитника о нарушении права на защиту ФИО1 в досудебной стадии производства по делу при назначении и производстве экспертиз, не могут быть признаны обоснованными.

По смыслу ст. 389¹⁵ УПК РФ неполнота предварительного следствия не может являться основанием к отмене или изменению приговора, а потому многочисленные доводы апелляционной жалобы с дополнениями о не проведении следователем повторной идентификационно-товароведческой судебной экспертизы, назначенной по ходатайству стороны защиты, на законность, обоснованность и справедливость оспариваемого судебного решения не влияют.

Все доводы защитника, сводящиеся к оспариванию достоверности заключения эксперта № 110-Э от 18.12.2019г., являются суждениями аналогичными озвученным стороной защиты в суде первой инстанции. Они были предметом тщательного исследования и мотивированно отвергнуты в приговоре. Судебная коллегия не усматривает оснований сомневаться в правильности выводов суда.

Судом подробно приведены и подвергнуты оценке, в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, показания осужденного ФИО1, данные как в судебном заседании, так и в ходе предварительного следствия, ни в одних их которых он не указывал о признании вины в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.1 ст.226.1 УК РФ. Показания осужденного в этой части обоснованно оценены, как противоречащие фактическим обстоятельствам происшедшего, установленным судом на основании достаточной совокупности иных указанных в приговоре достоверных и допустимых доказательств. Судом дана мотивированная оценка доводам ФИО1 в ходе судебного разбирательства ( т.5 л.д.122).

Давая оценку доводам стороны защиты о недоказанности умысла осужденного на совершение преступления в связи с отсутствием, по мнению стороны защиты, доказательств осведомленности ФИО1 относительно перемещаемых через границу объектов, судебная коллегия, на основе совокупности исследованных доказательств, полагает, что форма вины осужденного установлена судом верно, т.к. действия ФИО1 по перемещению корней женьшеня в двух полимерных свертках в пешем порядке, в обход установленных пунктов пропуска через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС с территории Пограничного района Приморского края Российской Федерации в КНР; личное заявление осужденного при проведении ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» о нахождении в рюкзаке женьшеня; показания свидетелей ФИО21ФИО22ФИО23, ФИО24, подтвердивших, что задержанный по факту незаконного пересечения Государственной границы РФ гражданин КНР ФИО1 сам указал о нахождении в рюкзаке женьшеня, при этом из показаний ФИО21 и ФИО23 следует, что сказал он это на русском языке, - свидетельствуют о прямом умысле осужденного на незаконное перемещение корней дикорастущего женьшеня через таможенную границу.

Все доводы апелляционной жалобы с дополнением адвоката Тонковида Т.В., сводящиеся к утверждению о недопустимости и неправомерности использования судом в доказывании вины осужденного протокола его опроса от 02.08.2019г., протокола осмотра предметов (видеозаписи опроса), постановления о признании вещественным доказательством CD накопителя с видеозаписью опроса, постановления о признании вещественным доказательством протокола опроса, безосновательны, поскольку, как видно из содержания приговора, суд не ссылался на указанные адвокатом доказательства в подтверждение выводов о виновности о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.1 ст.226.1 УК РФ. С учетом изложенного, апелляционные доводы адвоката об оставлении судом без рассмотрения ходатайства стороны защиты о признании указанного протокола опроса недопустимым доказательством, не являются основанием к отмене или изменению приговора.

Иные письменные доказательства, исследованные в судебном заседании были обоснованно приведены в приговоре и получили оценку в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона. В апелляционной жалобе защитника и в выступлении и стороны защиты в заседании суда апелляционной инстанции каких-либо доводов, сводящихся к оспариванию указанных доказательств, не приведено.

Таким образом, все доказательства, которые положены судом в основу приговора, получены с соблюдением требований закона, оснований для признания их недопустимыми, недостоверными или не относимыми не имеется. Оснований утверждать, что виновность осужденного установлена судом на порочных и неисследованных доказательствах, судебной коллегией не установлено.

Выводы суда о виновности ФИО1, вопреки доводам апелляционной жалобы с дополнениями адвоката, основаны не на предположениях, а на совокупности доказательств, исследованных судом полно, всесторонне и объективно, включая, показания потерпевшей, свидетелей, протоколы следственных действий, заключения экспертов и другие доказательства, содержащиеся в материалах уголовного дела, которые, получены в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, признаны судом допустимыми и достоверными, что не вызывает сомнения у судебной коллегии.

Фактов, свидетельствующих об использовании в процессе доказывания вины осужденного недопустимых доказательств, судебной коллегией не установлено. Равно - не добыто сведений об искусственном создании доказательств по делу либо их фальсификации сотрудниками правоохранительных органов.

Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты. Ходатайств о запросе, предоставлении дополнительных доказательств со стороны обвинения, защиты не имелось, что подтверждается протоколом судебном заседания.

Несогласие осужденного и его защитника с данной судом оценкой доказательств не делает ее неверной и незаконной. Тот факт, что оценка доказательств, данная судом первой инстанции, не совпадает с позицией осужденного и адвоката, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене судебного решения.

Фактические обстоятельства совершенных ФИО1 преступлений, в том числе, место их совершения, установлены на основании совокупности исследованных доказательств, которые признаны допустимыми, использованы судом для установления обстоятельств, указанных в ст.73 УПК РФ. Безосновательны доводы адвоката о том, что не установлено место совершения ФИО1 преступлений, поскольку, как видно из предъявленного ему обвинения и установлено судом, преступления были совершены на участке Государственной границы РФ, расположенном на расстоянии 100 метров юго-восточнее пограничного знака № 355/12, 500 метров северо- западнее пограничного знака № 355/13, 13500 метров северо- западнее п. Пограничный Пограничного района Приморского края, и на участке местности, расположенном в 3000 метрах северо-восточнее пограничного знака № 355/10, в 3000 метрах юго-восточнее пограничного знака № 355/9, 11500 метрах северо-западнее п. Пограничный Пограничного района Приморского края, что подтверждено исследованными в суде доказательствами, в том числе протоколом осмотра места происшествия от 04.03.2020г., протоколом проверки показаний свидетеля Люсова А.С. на месте от 04.03.2020г. Поскольку содержание заключения эксперта № 12410002/0010598 от 24.04.2020г., приведено судом при изложении установленных им фактических обстоятельств содеянного осужденным по ч.3 ст.30 ч. 1 ст.226.1 УК РФ, а также учитывая, что его выводы в части, имеющей доказательственное значение, полностью совпадают с выводами заключения эксперта № 12410002/0040782 от 29.01.2020г., отсутствие в описательно-мотивировочной части приговора изложения содержания этого доказательства не может расцениваться как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену или изменение приговора.

С учетом изложенного, вопреки доводам апелляционных жалоб с дополнениями адвоката о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, недоказанности вины осужденного, а также, о том, что ни одно доказательство не указывает на наличие у ФИО1 прямого умысла на перемещение через и доказательств этому не имеется, судебная коллегия считает, что анализ и основанная на законе, произведенная в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ, оценка исследованных в судебном заседании доказательств, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела, сделать верный вывод о достаточности доказательств и доказанности виновности осужденного в покушении на незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС стратегически важных ресурсов в крупном размере, правильно квалифицировав его действия по ч.3 ст.30 ч.1 ст.226.1УК РФ. Также верно действия осужденного квалифицированы по ч.1 ст. 322 УК РФ как пересечение Государственной границы Российской Федерации без надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном законодательством РФ.

Юридическая оценка действий осужденного сомнений у судебной коллегии не вызывает. Убедительных оснований для оправдания ФИО1 или прекращения производства по уголовному делу за отсутствием состава преступления, преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.1 ст.226.1УК РФ, о чем указывает автор апелляционной жалобы с дополнениями, не имеется.

Судебной коллегией не установлено таких нарушений уголовно-процессуального закона в ходе следствия и при рассмотрении дела судом, которые ставили бы под сомнение законность возбуждения, расследования уголовного дела, передачу его на стадию судопроизводства и в дальнейшем - саму процедуру судебного разбирательства. Оснований для возвращения уголовного дела прокурору, предусмотренных ст.237 УПК РФ, не имеется, и судебной коллегией таковых не установлено.

Все доводы дополнительной апелляционной жалобы адвоката о нарушении процедуры возбуждении уголовного дела несостоятельны.

Согласно п.3 ч.1, ч.2 ст.140 УПК РФ, поводом для возбуждения уголовного дела служит сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Исходя из положений ст.143 УПК РФ сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления, проводится проверка и принимается решение о возбуждении уголовного дела или об отказе в его возбуждении. Согласно материалам дела, уголовное дело №11901050016000220 по признакам преступления ч.3 ст.30 ч.1 ст.226.1 УК РФ в отношении ФИО1 возбуждено 4 октября 2019г.(т.1 л.д.37-38) на основании рапорта оперуполномоченного отделения «Сосновая падь» отдела в п.Пограничный Службы в городе Уссурийске Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю старшего лейтенанта А.С. Люсова от 22.08.2019г. об обнаружении признаков состава преступления при проведении оперативно-розыскных мероприятий 19.07.2019г (т. 1 л.д.201-202), что соответствует вышеприведенным требованиям УПК РФ.

Уголовное дело №11911050001000022 по признакам преступления, предусмотренного по ч.1 ст.322 УК РФ в отношении ФИО1, в рамках которого 14 августа 2019г. Люсов А.С. был допрошен в качестве свидетеля возбуждено 21 июля 2019г.(т.1 л.д.1). В одно производство вышеуказанные уголовные дела соединены 16 октября 2019г. ( т.1 л.д.30-31). Таким образом, на момент составления рапорта об обнаружении признаков преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 ч.1 ст.226.1 УПК РФ Люсов А.С. свидетелем по уголовному делу №11901050016000220 не являлся, и все доводы о незаконности возбуждения данного уголовного дела в отношении осужденного и, тем более, о невозможности проведения Люсовым А.С. оперативно-розыскного мероприятия 19.07.2019г., основаны противоречат материалам уголовного дела т основаны на неверном толковании защитником уголовно- процессуального закона. Судебная коллегия также отмечает, что фактические обстоятельства рассматриваемого уголовного дела существенно отличаются от изложенных в Определении Конституционного Суда РФ от 29 ноября 2012г. №2417-О, поэтому ссылка адвоката на данное решение является необоснованной.

Вопреки доводам апелляционных жалоб защитника, нарушений принципа состязательности процесса, права на защиту, судом не допущено. Не усматривает судебная коллегия и обвинительного уклона суда, о чем указал защитник выступая в суде апелляционной инстанции.

Как следует из протокола судебного заседания, дело рассмотрено судом с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренными положениями ст.15 УПК РФ. Сохраняя объективность и беспристрастность, суд создал сторонам в процессе необходимые условия, для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, предоставив им равные возможности и права по предоставлению доказательств. Суд не ограничил прав участников процесса по исследованию и представлению доказательств. Все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты исследованы. Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы.Сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, исследуя доказательства, представляя собственные доказательства, в том числе показания свидетелей, и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание.

Все доводы апелляционной жалобы с дополнениями адвоката Тонковида Т.В. о нарушении судом права на защиту осужденного в связи с не рассмотрением и не удовлетворением судом ходатайств, заявленных стороной защиты, несостоятельны.

Так, как видно из протокола судебного заседания, судом все заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, удовлетворяя или оставляя без удовлетворения ходатайства сторон, суд привел в соответствующих постановлениях мотивы принимаемых решений, которые судебная коллегия находит законными и обоснованными. Отклонение ходатайств не препятствовало рассмотрению дела по существу и не влияло на полноту и достаточность представленных доказательств, для установления вины осужденного. Необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защите в предоставлении дополнительных доказательств, в апелляционных жалобах не приведено и судебной коллегии не представлено. Так, из протокола судебного заседания видно, что при решении председательствующим вопроса о возможности окончания судебного следствия, стороны, в том числе ФИО1 и его защитник не возражали против окончания судебного следствия, ходатайств о дополнении судебного следствия не заявляли ( т. 5 л.д. 195).

Доводы дополнительной апелляционной жалобы о том, что по состоянию на 26 января 2021г. адвокату не вручена копия приговора и тем самым нарушено право на защиту осужденного, являются надуманными.

Как видно из уголовного дела, 06.10.2020г. адвокату Тонковиду Т.В. по адресу, указанному в ордере адвоката для направления корреспонденции, заказанным почтовым отравления была направлена копия приговора Пограничного районного суда от 05.10.2020г. по уголовному делу № 1-82/2020г. (т.5 л.д.228). 17.10.2020г. почтовое отправление возвращено в районный суд в связи с истечением срока хранения и не получением его адресатом (т.6 л.д.13). Таким образом, вопреки утверждению апеллянта, требования ст. 312 УПК РФ судом выполнены, а неполучение копии приговора являлось свободным волеизъявлением адвоката.

Вместе с тем, неполучение адвокатом копи приговора не повлекло нарушения каких-либо прав осужденного, в том числе права на защиту и апелляционное обжалование приговора, т.к. осужденному Цзен ФИО2 копия приговора на русском языке была вручена 05.10.2020г. (т.5 л.д.225 стр. 2), на китайском языке 19.11.2020г. (т.6 л.д.62), осужденным приговор не обжалован; адвокатом поданы основная апелляционная жалоба и 6 дополнений к ней, которые были приняты судом и являются предметом настоящего апелляционного рассмотрения. Кроме того, при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции адвокат получил копию приговора имел возможность дополнить свои апелляционные доводы как в ходе судебного следствия, так и при выступлении и в прениях сторон.

Вопреки доводам апелляционной жалобы с дополнениями адвоката Тонковида Т.В., нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения в отношении осужденного по делу, в том числе права на защиту и на справедливое судебное разбирательство, и влекущих отмену приговора, не установлено.

Наказание осужденному назначено судом в пределах санкции статьи, с учётом положений ст.ст.60, 61 УК РФ, характера и степени общественной опасности содеянного; обстоятельств совершения преступлений; личности ФИО1, который положительно характеризуется по месту нахождения в ФКУ СИЗО -2 и СИЗО-3 ГУФСИН России по Приморскому краю, наличия смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств; влияния назначенного наказания на исправление ФИО1 и условия жизни его семьи. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, в силу ч.1 п. «и» ст.61, ч.2 ст.61 УК РФ по преступлению ч.1 ст.322 УК РФ суд признал активное способствование раскрытию преступлений, признание вины, раскаяние в содеянном; наличие на иждивении престарелого отца в возрасте 83 лет, неработающей после аварии супруги; по преступлению ч.3 ст.30, 226.1 ч.1 УК РФ суд признал в силу ч.2 ст.61 УК РФ наличие на иждивении ФИО1 престарелого отца и неработающей супруги.

Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ, в апелляционной жалобе с дополнениями адвоката Тонковида Т.В. и в выступлениях сторон в суде апелляционной инстанции, не названо и объективно из материалов уголовного дела не усматривается.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, суд не установил.

Оснований для применения требований ч.6 ст. 15 УК РФ суд не усмотрел, что мотивировал в приговоре.

Назначение осужденному наказания в виде штрафа за совершение преступления по ч.1 ст.322 УК РФ и реального лишения свободы за совершение преступления по ч.3 ст.30 ч.1 ст.226.1 УК РФ, как и отсутствие оснований для назначения ФИО1 дополнительного наказания в виде ограничения свободы за это преступление и для применения ст.73 УК РФ, в приговоре мотивировано (т. 5 л.д. 222).

Выводы суда об отсутствии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, дающих основание для применения в отношении осужденного положений ст.64 УК РФ, основаны на законе и мотивированы. Судебной коллегией также не усматривается оснований для применения ст.64 УК РФ при назначении наказания осужденному.

Положения части 2 ст.69 УК РФ при назначении осужденному ФИО1 окончательного наказания, судом первой инстанции применены правильно.

Местом отбывания наказания в виде лишения свободы ФИО1 в соответствии с п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ правильно назначена исправительная колония общего режима. При этом судом решен вопрос о зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы по правилам, установленным п. «б» ч.3¹ ст.72 УК РФ.

Принимая во внимание, что ФИО1 осужден к лишению свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, в целях исполнения приговора решение суда о сохранении ему меры пресечения является правильным.

Дополнительные доводы защитника в заседании суда апелляционной инстанции, касающиеся оспаривания постановления Пограничного районного суда Приморского края от 14 мая 2020г. о продлении срока содержания под стражей ФИО1 (т.4 л.д.133-137) судебной коллегией не оцениваются, поскольку, в силу требований ст.389², 108 УПК РФ судебное решение о продлении срока содержания под стражей подлежит самостоятельному апелляционному обжалованию в трехдневный срок с момента вынесения. Оспариваемое адвокатом постановление от 14.05.2020г. в апелляционном порядке не обжаловалось, что не отрицается и стороной защиты, оно вступило в законную силу и не может являться предметом настоящего апелляционного производства.

С учетом вышеизложенного, наказание назначено ФИО1 согласно требованиям ст.ст.6, 43,60 УК РФ и не может быть признано чрезмерно суровым, поскольку соответствует общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечает задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Оснований для смягчения наказания судебной коллегией не установлено, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, а потому судебной коллегией отклоняются все доводы апелляционной жалобы с дополнениями о несправедливости приговора.

Все иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах стороны защиты (основных и дополнительных), не свидетельствуют о незаконности приговора и не вызывают сомнения в правильности выводов суда первой инстанции о доказанности событий преступлений, причастности к ним осужденного, его виновности, и справедливости назначенного наказания, а также не свидетельствуют о таких нарушениях уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли служить поводом для изменения либо отмены постановленного приговора.

Судебная коллегия считает, что с учетом вносимых изменений, требования гл. 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены, все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ, судом разрешены правильно, приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.

При вышеизложенных обстоятельствах, судебная коллегия не усматривает оснований для изменения приговора по доводам апелляционной жалобы адвоката Тонковида Т.В.

Руководствуясь ст.ст. 389¹³, 389¹⁵, 389¹⁹, 389²⁰, 389²⁸ УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Пограничного районного суда Приморского края от 5 октября 2020г. в отношении ФИО1,- изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля Люсова А.С. в части воспроизведений сведений, сообщенных ему ФИО1 при проведении оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» 19.07.2019г., как на доказательство виновности осужденного.

В остальной части приговор оставить без изменения. Апелляционную жалобу с дополнениями адвоката Тонковида Т.В. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, путём подачи кассационных представления, жалобы в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Т.Н. Щербак

Судьи С.П. Гуменчук

С.В.Николина

Справка: ФИО1 содержится в ФКУ СИЗО-3 ГУФСИН России по ПК.