Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу защитника-адвоката Рамазанова Р.Р. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Гимбатова А.Р., выступления защитника-адвоката Рамазанова Р.Р. и осужденного ФИО2, просивших апелляционную жалобу удовлетворить, приговор суда отменить, мнение прокурора Магомедова Р.М., полагавшего приговор суда подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Приговором Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от <дата>ФИО1, <дата> рождения, уроженец <адрес> РД, проживающий по адресу: РД, г. Махачкала, пр. <адрес>, <адрес>, гражданин РФ, со средне - специальным образованием, женатый, <.>, работающий <.>, не судимый, обвиняемый в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 и ч. 2 ст. 327 УК РФ, признан виновным и осужден:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ - 4 (четыре) года лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 327 УК РФ - 1 (один) год лишения свободы.

ФИО2 освобождён от назначенного наказания по ч. 4 ст. 159 УК РФ на основании п. «в» ч. 1 ст. 78 УК РФ, в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

ФИО2 освобождён от назначенного наказания по ч. 2 ст. 327 УК РФ на основании п. «б» ч. 1 ст. 78 УК РФ, в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Гражданский иск удовлетворён частично. Взыскано с ФИО1 в пользу бюджета Республики Дагестан в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением, денежная сумма в размере - 5 904 335,2 (пять миллионов девятьсот четыре тысячи триста тридцать пять рублей две копейки).

Приговором суда разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

ФИО2 совершил мошенничество в особо крупном размере, путем подделки официальных документов, предоставляющих права с целью облегчить совершение другого преступления при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. В судебном заседании ФИО2 свою вину не признал, считает, что в его действиях отсутствует состав уголовно наказуемого деяния

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Рамазанов Р.Р. просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что суд незаконно осудил ФИО2 по ч. 2 ст. 327 УК РФ (в ред. От <дата>) за подделку документов, предоставляющих права в целях их использования для облегчения совершения другого преступления, тогда как ч. 2 ст. 327 УК РФ в редакции от <дата> не существует, ч. 2 ст. 327 УК РФ имелась в редакции от <дата> №162-ФЗ, а вся статья 327 УК РФ была изложена в новой редакции от <дата>, согласно которой действия, за которые бала предусмотрена ответственность по ранее действовавшей редакции ч. 2 ст. 327 УК РФ по ФЗ №162-ФЗ от <дата>, была установлена в ч. 4 указанной статьи, а ч. 2 ст. 327 УК РФ была изложена в новой редакции, предусматривающей уголовную ответственность за другие действия, которые осужденному ФИО2 не предъявлялись ни в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, ни в обвинительном заключении. Новая редакция ч. 2 ст. 327 УК РФ не имеет обратной силы в соответствии со ст. 10 УК РФ как устраняющая преступность деяния.

Кроме того, суд незаконно назначил осужденному наказание в виде лишения свободы по ч. 2 ст. 327 УК РФ, относящемуся к категории небольшой тяжести, вопреки требованиям ч. 1 ст. 56 УК РФ.

Суд обосновал приговор недопустимыми доказательствами, добытыми с нарушением требований ст. 89 УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

К постановлению о представлении результатов ОРД не приложены распоряжение о проведении гласного ОРМ и протокол о проведении указанного ОРМ с перечнем изъятых предметов (документов) в соответствии с п.п. 2 и 23 Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел РФ гласного ОРМ обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденного приказом МВД РФ № от <дата>№. Рапорт о/у ФИО7 от <дата> в нарушение требований п. 35 вышеуказанной Инструкции не содержит сведений о проведенном гласном оперативно-розыскном мероприятии и об изъятых при этом документах.

В нарушение требований ч. 1 ст. 252 УПК РФ суд вышел за пределы предъявленного обвинения, осудив ФИО2 за противоправные действия, которые ему не вменялись.

Как следует из предъявленного обвинения, ФИО2 внес в акты приемки выполненных работ формы КС-2 заведомо ложные сведения о невыполненных объемах, видах и стоимости работ с указанием на некие разделы неназванного документа с перечислением невыполненных работ и их стоимости без их привязки к конкретным актам приемки выполненных работ и без указания стоимости приписанных объемов работ по каждому из актов приемки выполненных работ. В связи с этим невозможно определить стоимость каждого вида невыполненных работ в привязке к конкретному акту приемки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости работ формы КС-3, в связи с чем невозможно проверить правильность определения общей стоимости невыполненных работ, которая по утверждению обвинения составляет 5904335 руб. Несмотря на это суд признал эти обстоятельства установленными и без их проверки осудил ФИО2

Суд пришел к выводу, что ФИО2 составил подложные акты приемки выполненных работ формы КС-2, внеся в них заведомо ложные сведения о фактически невыполненных объемах, видах и стоимости работ на общую сумму 5904335 руб. Однако в подтверждение указанного обвинения привел доказательства о завышении стоимости выполненных работ, за что обвинение осужденному не предъявлялось, тем самым выйдя за пределы предъявленного обвинения.

Суд положил в основу приговора заключение комиссионной судебно-строительной экспертизы № от <дата>, согласно выводам которой установлено завышение стоимости работ по видам и объемам работ на сумму 6268714 руб., однако обвинение предъявлено за мошенничество путем хищения средств за невыполненные работы, хотя завышение стоимости работ не подтверждено другими заключениями судебных экспертиз и показаниями эксперта, других свидетелей, приведенных в приговоре. Из показаний эксперта ФИО13, на которые сослался суд, также следует вывод о завышении стоимости работ на 6268714 рублей. В частности, эксперт показал, что в некоторых случаях завышена стоимость выполненных работ, в частности завышена стоимость арматуры для монолитных железобетонных конструкций стоимость установки дверных проемов, стоимость дверных блоков, стоимость металлического ограждения, устройство покрытий из брусков, монтаж окон из ПВХ и т.д. Из этих и других доказательств, положенных судом в основу приговора, следует, что подсудимый по версии обвинения совершил хищение, завысив стоимость работ, а суд в приговоре признал подсудимого виновным в хищении бюджетных средств за невыполненные объемы работ на сумму 5904335 руб.

Суд проигнорировал выводы экспертиз об отсутствии при строительстве школы завышения стоимости работ, нарушив требование ст. 88 УПК РФ об оценке доказательств в их совокупности на предмет достаточности для разрешения дела.

Последняя комиссионная судебно-строительная экспертиза № от <дата> с дополнительно представленным к ней разъясняющим письмом экспертов ООО «Республиканский центр экспертизы и оценки» от <дата>№ пришла к выводу, что, исходя из единичных расценок, приведенных в проектно-сметной документации и в актах форм №КС-2 и №КС-3, завышение стоимости строительных работ, выполненных подрядчиком ООО «<.>» при строительстве школы не установлено. Указанные выводы были подтверждены также ранее проведенной по постановлению суда заключением другой комиссионной судебно-строительной экспертизы от <дата>№, однако суд в нарушение требований ст. 88 УПК РФ не дал оценку этим экспертизам в совокупности на предмет достаточности для разрешения уголовного дела. Кроме того, не указал, почему суд отклонил заключение об оценке доказательств в совокупности с другими не дал правовой оценки комиссионной судебно-строительной экспертизы от <дата>№, не указав, по какой причине он отклонил это доказательство, но принял за основу заключение экспертизы № от <дата>

По ходатайству защиты судом была назначена повторная комиссионная судебно-строительная экспертиза, выводы которой изложены в заключении № от <дата> и письменном дополнении к нему от <дата>, которая установила, что завышение стоимости строительных работ при строительстве школы не имеется. Суд не согласился с таким выводом, указав, что заключение и дополнение к нему противоречат друг другу, так как якобы заключением установлено завышение стоимости работ на 684470 руб. а в дополнении к экспертизе сделан вывод, что завышений стоимости работ не имеется, и что в связи с этим судом указанное заключение не принято во внимание. Между тем, в заключении экспертов № от <дата> указано, что завышение сметной стоимости работ на 684470 руб. установлено в ходе проведения предыдущей экспертизы № от <дата>, а в дополнении указали, что в действительности в результате проведенных ими замеров и применения единичных расценок, предусмотренных сметой, завышение стоимости работ не имеется.

В нарушение требований ст.ст. 171 и 220 УПК РФ, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении и в приговоре суда в формулировке обвинения не приведены конкретные данные об инкриминируемых похищенных суммах невыполненных работ по каждому из актов приемки выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3. Так, в перечисленных в приговоре актах приемки выполненных работ приводятся общие сведения о стоимости выполненных работ по каждому акту, не конкретизируя, какие из предусмотренных в этих актах работ не выполнены и на какую сумму. Отсутствуют в приговоре конкретные сведения об объемах и стоимости невыполненных работ и по другим актам приемки выполненных работ. Тем самым, материалами дела не подтверждено обвинение в хищении средств путем внесения в акты КС-2 сведений о невыполненных работах, за что незаконно осужден подсудимый.

В приговоре утверждается, что на расчетный счет ООО «<.>» поступили денежные средства за выполненные строительные работы на объекте «школа на 320 мест», суд не учел показания свидетеля - главного бухгалтера администрации МР «<адрес>» ФИО8, на которые сослался в приговоре. Суд не дал этим обстоятельствам надлежащую правовую оценку в соответствии со ст. 88 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами.

Суд обосновал осуждение ФИО2 показаниями ряда свидетелей, которые фактически опровергают, а не подтверждают обвинение. Так суд не учел оглашенные показания свидетеля ФИО9, свидетеля ФИО10, оглашенные в судебном заседании, также не подтверждают обвинение в невыполнении строительных работ, а указывают на единичный случай некачественного оштукатуривания внутренних стен. Кроме того, согласно ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ показания ФИО3 были оглашены с нарушением требований закона, и не могли быть положены в основу обвинительного приговора, так как в предыдущих стадиях производства по делу обвиняемому не была предоставлена возможность оспорить эти показания предусмотренным законом способом, например, при очной ставке.

Проверив материалы дела, заслушав стороны, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В ходе судебного заседания подсудимый ФИО2 вину не признал и показал, что ему предъявлено обвинение, по преступлениям, которых он не совершал.

Несмотря на не признание подсудимым ФИО2 своей вины в совершении преступлений по ч.4 ст. 159 и ч.2 ст.327 УК РФ, она подтверждается показаниями представителя потерпевшего и свидетелей, данными в ходе судебного заседания.

Так представитель потерпевшего ФИО11 показала, что в период с 2008 по 2010 гг. из бюджета РД на строительство школы были перечислены денежные средства в сумме 63 000 000 руб. В ходе расследования установлено, что между МУП ОКС <адрес> в лице ФИО4 и директором «<.>» ФИО2 был заключен договор от <дата> по строительству объекта школы на 320 учебных мест со спортзалом на 24 кв.м. в <адрес> в Бабаюртовской зоне по цене контракта на 63 000 000 руб. Внеся заведомо ложные средства о фактически невыполненных объемах, видах работ на общую сумму 6 268 714 руб., ФИО2 совершил хищение бюджетных средств, тем самым причинил ущерб РД на сумму ущерба - 6 268 714 руб.

Показаниями свидетеля ФИО12, которая показала, что в период с 2007 по 2010 гг. она работала главным бухгалтером в ООО «<.>». По указанию ФИО2 она составляла платежные поручения, подписывала чеки и снимала с расчетного счета денежные средства, поступившие на счет для закупки строительного материала и передавала их ФИО2 Все деньги, которые она снимала со счета, передавала ФИО2, как и подписанные пустые бланки чеков тоже передавала ему.

Эксперта ФИО13, допрошенный судом показал, что перед ним, как перед экспертом, стоял вопрос: соответствует ли объем работ, фактически выполненным работам по объекту строительства школы на 320 мест со спортзалом. Общее завышение стоимости по установленным видам работ, принятых в качестве фактически выполненных, составило 6 268 714 руб.

Из показаний этого же эксперта, оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ, усматривается, что при проведении строительных работ директор ООО «<.>» отразил в унифицированных формах КС-2 работы фактически не производившие виды и объемы работ, директор ООО «<.>», применив позиции по видам работ, в которых не было никакой необходимости, умышленно завысил стоимость материалов, фактически не использовавших в процессе строительства, тем самым, завысил объемы и виды выполненных работ на общую сумму 6 268 714 руб.

Оглашенными показаниями свидетеля ФИО8, из которых следует, что в период с 1993 г. по настоящее время она работает в должности начальника отдела учета и отчетности - главного бухгалтера администрации МР «<адрес>». Денежные средства поступали поэтапно, и происходило это следующим образом. После поступления целевых денег она готовила заявку на кассовый расход, на основании представленных ФИО9 форм КС-2 и КС-3. Заявка на кассовый расход подписывалась главой администрации МО «<адрес>» ФИО17 и ею как главным бухгалтером. Образцы должностного лица, имевшего право подписи, т.е. главы администрации и главного бухгалтера имелись в <адрес>. Акт в готовом виде представлял ей начальник ОКСа ФИО14 В актах уже были внесены суммы. Эти суммы она сверяла со своими записями и если все сходилось, то подписывала и относила на подпись главе администрации МО «<адрес>». Подписав у него, она передавала акт сверки расчетов ФИО14 По мере выполненных работ ФИО15 приносил к ней формы КС-2 и КС-3, однако денег не всегда бывало в связи с чем образовывалась кредиторская задолженность. По мере поступления денежных средств на расчетный счет администрации МО «<адрес>» погашалась образовавшаяся кредиторская задолженность. Акт сверки взаимных расчетов от <дата> к ней представили ФИО14 и ФИО2 вместе. Согласно представленных форм КС-2 и КС-3 и проведенной ею сверки образовалась задолженность Администрация муниципального образования «<адрес>» в пользу ООО «<.>» размере 8978173 руб. ФИО14 и ФИО2 заверили ее, что администрация МО «<адрес>» должна ООО «<.>» за выполненные работы по представленным ранее формам КС-2 и КС-3, а в последующем будет поступление денежных средств на погашение указанной задолженности. Она, поверив ФИО2 и ФИО14, подписала данный акт. И видимо после этого ФИО14 и ФИО2 пошли к ФИО17 для подписания акта сверки взаимных расчетов по состоянию на <дата> В зависимости кто и когда был главой администрации <адрес>, ФИО16 или ФИО17, на период составления заявки на кассовый расход, вызывали и говорили ей подготовить заявку на кассовый расход на ту сумму, которая поступала на расчетный счет МО «<адрес>». По его указанию она готовила заявку и относила руководителю на подпись, и после этого она относила в казначейство. По мере поступления денежных средств, глава администрации МО «<адрес>» приглашал ее к себе и давал указание, что бы она составила платежное поручение либо заявку на поступившуюся сумму бюджетных средств по целевому назначению.

Оглашенными показаниями свидетеля ФИО9, из которых следует, что в 2005 году в соответствии с целевой программой были проведены торги па проведение аукциона на изыскательные работы по строительству школы на 320 ученических мест. В 2007 году был проведен аукцион, по результатам которого победителем был признан ФИО2 -директор ООО «<.>», где он был членом аукционной комиссии, а председателем был ФИО18<дата> он как руководитель МУП «<.>» районной администрации <адрес> заключил договор подряда №-а с генподрядчиком ООО «<.>» ФИО2 на капитальное строительство школы на 320 ученических мест со спортзалом в <адрес> по цене контракта 42 млн. рублей, со сроком строительства до 2008 года. Никаких замеров он не производил, а лишь сличал форму КС-2 со сметой. Никаких измерительных приборов и предметов он также не использовал. Формы КС-2 и КС-3 составлялись самим подрядчиком, т.е. ФИО2 сам составлял и предоставлял ему в <адрес>. Коэффициент удорожания он получил в конце строительства. До этого в процессе строительства он не сверял коэффициент удорожания, так как это должен был сделать подрядчик.

Вина ФИО2 в совершении мошенничества подтверждена также исследованными и оглашенными в судебном заседании материалами дела:

- протоколом осмотра документов - договора подряда на капитальное строительство №-а от <дата>, из которого следует, что исследованы государственный контракт подряда без номера от <дата> на сумму 10 000 000 руб.; государственный контракт подряда без номера от <дата> на 20 000 000 руб. и дополнительное соглашение к нему; государственный контракт подряда без номера от <дата> на 47 928 241 руб. и дополнительное соглашение к нему; государственный контракт подряда № на строительство (реконструкцию) объекта республиканской (ведомственной) и инвестиционной программы от <дата> на 47 928 241 руб. и дополнительное соглашение к нему; актом о приемке выполненных работ (унифицированные формы КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № на период с <дата> по <дата>; рабочим проектом строительства «Школы на 320 учебных мест со спортзалом 12 на 24 квадратных метра» в <адрес> в Бабаюртовской зоне», кредитным делом ООО «<.>»; чеками; выпиской по расчетному счету на 13 листах, счет-фактурами № от <дата>№ от <дата>; № от <дата>; № от <дата>; № от <дата>; № от <дата>; № от <дата>; № от <дата>; протоколом № заседания конкурсной комиссии по оценке конкурсных заявок; актами приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией; дефектным актом №; актами освидетельствования скрытых работ; ведомостью расчетных индексов подсчета стоимости СМР; книгой для записей формата А-4; замечаниями к рабочему проекту «Школы на 320 учебных мест со спортзалом 12 на 24 квадратных метра» в <адрес> в Бабаюртовской зоне»; протоколом выемки в ОАО «<.>» г. Махачкала РД, из которого следует, что в ОАО «<.>» г. Махачкала РД произведена выемка выписки движения по расчетному счету ООО «<.>» в период с <дата> по <дата>; выпиской движения по лицевому счету ООО «<.>»; чеками; протоколом осмотра предметов согласно которому на расчетные счета ООО «<.>» поступали бюджетные средства, в том числе 5904335,2 руб. на сумму которой и не были выполнены строительные работы; заключением эксперта № (208/2-1) от <дата>, из которого следует, что сумма завышения выполненных строительных работ составила 6 268 714 руб.; заключением эксперта № от <дата>, из которого следует, что стоимость дополнительных видов работ, не отраженных в актах КС-2 и КС-3, по строительству объекта школы на 320 ученических мест со спортзалом в <адрес> составила 364378,8 руб., таким образом, общая сумма ущерба составила 5 904 335,2 руб. (6 268 714 - 364 378,8 = 5 904 335,2; протоколом обыска в жилище ФИО2, из которого следует, что при обыске в его жилище в <...> <адрес>-в <адрес>, изъята печать ООО «<.>»; замечаниями к проектно-сметной документации; журналом с рукописными записями о расходовании денежных средств; заключением эксперта №<дата>; протоколом выемки в ОАО «<.>» г. Махачкала РД; протоколом осмотра предметов; заключением эксперта № (208/2-1) от <дата> и заключением эксперта № от <дата>; протоколом обыска в жилище ФИО2; заключением эксперта №<дата>, содержания которых приведены в приговоре суда.

Доводам подсудимого о том, что инкриминируемые ему преступления он не совершал, умысла на совершение мошеннических действий не имел, судом в приговоре дана надлежащая оценка, и правильно нашел их несостоятельными, так как они опровергаются показаниями представителя потерпевшего, свидетелей, исследованными в судебном заседании письменными доказательствами, оснований не доверять которым у суда не имеется и является способом защиты от обвинения.

Вопреки доводам апелляционной жалобы судом в приговоре дана надлежащая оценка письменным доказательствам и экспертным заключениям, они признаны судом достоверными и допустимыми доказательствами, поскольку получены в соответствии с требованиями закона.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, проведенные по делу судебные экспертизы № (208/2-1) от <дата> с суммой завышения - 6 268 714 руб., и заключения эксперта № от <дата>, которым установлена стоимость дополнительных видов работ, не отраженных в актах КС-2 и КС-3 по строительству объекта школы на 320 ученических мест со спортзалом в <адрес> на 364 378,8 руб.

При этом указанные экспертизы не содержат противоречивых выводов, а наоборот, они взаимно дополняют друг друга данными о фактических обстоятельствах размера причиненного хищением вреда.

Положенные судом в основу обвинительного приговора заключения экспертиз, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ и Федеральному Закону «О государственной судебно - экспертной деятельности в РФ» от <дата>, эксперты до дачи заключения предупреждены об уголовной ответственности, экспертиза проведена экспертами, имеющими соответствующее выше образование и определенный стаж экспертной работы выводы их являются научно обоснованными и соответствуют материалам дела, поэтому судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о допустимости и достоверности этих доказательств по делу.

Кроме того, судом в приговоре дана надлежащая оценка заключению экспертизы, проведенных судом по ходатайству защиты за № от <дата> и дополнению к нему от <дата>, которым установлено, что общая сметная стоимость завышения общестроительных работ по капитальному строительству объекта «Школа на 320 мест в <адрес> в Бабаюртовской зоне, составляет 684 470 (шестьсот восемьдесят четыре тысячи четыреста семьдесят) руб., что завышение стоимости строительных работ, выполненных подрядчиком <.> при строительстве объекта Школа на 320 мест со спортзалом 12 на 24 в <адрес> в Бабаюртовской зоне - не установлено.

Суд обоснованно признал указанное заключение экспертизы и дополнение недопустимым доказательством, поскольку они содержат в себе взаимоисключающие выводы относительно размера и наличия завышения стоимости строительных работ на объекте Школа на 320 мест со спортзалом 12 на 24 в <адрес>. Вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции в приговоре привел свои выводы относительно доказательств, в том числе почему он одни доказательства принял во внимание, а другие отверг, с приведением оснований и мотивов

При квалификации действий ФИО2 суд учитывает, что похищая имущество потерпевшего, он действовал из корыстных побуждений, составил подложные акты о приемке выполненных работ, внеся в них заведомо ложные сведения о фактически невыполненных объемах, видах и стоимости работ, всего на общую сумму 5904335,2 руб. В период с 2007 по 2010 г.г., ФИО2, реализуя преступный умысел, представил вышеуказанные поддельные акты о приемке выполненных работ в МУП «<.>» <адрес>ной администрации, находящееся в сел. <адрес> Республики Дагестан, и тем самым добился перечисления на расчетный счет ООО «<.>» №, открытый в ОАО «<.>» г. Махачкала, пр. <адрес><адрес>, бюджетных средств на общую сумму 64 408 000 руб., в том числе 5 904 335,2 руб., поступившие за фактически невыполненные виды работ, которые снял с кассы банка и похитил их, причинив тем самым материальный ущерб государству в особо крупном размере на указанную сумму.

Таким образом анализ и оценка исследованных судом указанных выше доказательств в их совокупности, правильно привели суд к выводу о виновности ФИО2 в совершении мошенничества в особо крупном размере и подделки официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, совершенные с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение, поэтому суд правильно квалифицировал действия ФИО2 по ч. 4 ст. 159 и ч. 2 ст. 327 УК РФ в редакции Федерального закона от <дата> № 162-ФЗ.

Каких-либо данных о заинтересованности представителя потерпевшего и свидетелей, а также экспертов при даче показаний в отношении ФИО2 с целью оговора подсудимого, судом не установлено. Таких данных о заинтересованности свидетелей, потерпевшего и экспертов, давая показания против ФИО2, не установлены и судебной коллегией.

Судом не установлено оснований для признания недопустимыми письменных доказательств, положенных судом в основу приговора, поскольку доказательства получены в соответствии с требованиями закона.

С учетом изложенного, суд первой инстанции в приговоре сделал правильный вывод о том, что исследованные по делу доказательства получены с соблюдением требований закона и являются относимыми, допустимыми, достоверными, а в своей совокупности достаточными для вывода о виновности подсудимого в совершении указанных преступлений.

Вместе с тем, судебная коллегия, проверяя правильной квалификации действий ФИО2 судом по эпизоду совершения мошенничества в особо крупном размере с использованием своего служебного положения, приходит к выводу об исключения из этого обвинения квалифицирующего признака – совершение преступления с использованием своего служебного положения, по следующим основаниям.

Так суд первой инстанции, описывая в начале описательно-мотивировочной части приговора деяние, предусмотренное ч. 4 ст. 159 УК РФ, вменил ему, что им преступление совершено с использованием своего служебного положения.

В последующем, при обосновании вопроса о квалификации действий ФИО19, суд указал, что подсудимый совершил мошенничество в особо крупном размере, уже без приведения квалифицирующего признака преступления с использованием своего служебного положения, то есть фактически исключил из обвинения указанный признак преступления.

Между тем, на допущенное судом неправильное применение уголовного закона по данному делу ни потерпевшим, ни прокурором апелляционные жалоба и представление не принесены.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание на совершение преступления по квалифицирующему признаку - с использованием своего служебного положения.

Вместе с тем доводы апелляционной жалобы адвоката о том, что суд незаконно осудил ФИО2 по ч. 2 ст. 327 УК РФ (в ред. от <дата>) за подделку документов, предоставляющих права в целях их использования для облегчения совершения другого преступления, тогда как ч. 2 ст. 327 УК РФ в редакции от <дата> не существует, ч. 2 ст. 327 УК РФ имелась в редакции от <дата> №162-ФЗ, а вся статья 327 УК РФ была изложена в новой редакции от <дата>, согласно которой действия, за которые была предусмотрена ответственность по ранее действовавшей редакции ч. 2 ст. 327 УК РФ по ФЗ №162-ФЗ от <дата>, была установлена в ч. 4 указанной статьи, а ч. 2 ст. 327 УК РФ была изложена в новой редакции, предусматривающей уголовную ответственность за другие действия, которые осужденному ФИО2 не предъявлялись ни в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, ни в обвинительном заключении, новая редакция ч. 2 ст. 327 УК РФ не имеет обратной силы в соответствии со ст. 10 УК РФ как устраняющая преступность деяния, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку уголовная ответственность, которая предусматривалась законом, действующим на момент совершения преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 327 УК РФ, не была устранена более поздней редакцией ст. 327 УК РФ, поскольку такая ответственность предусмотрена в ч. 4 ст. 327 УК РФ в редакции ФЗ №162-ФЗ от <дата>

Также является необоснованным довод жалобы защиты о незаконности назначения осужденному наказания в виде лишения свободы по ч. 2 ст. 327 УК РФ, относящемуся к категории небольшой тяжести вопреки требованиям ч. 1 ст. 56 УК РФ, поскольку в силу ч. 3 ст. 15 и ч. 2 ст. 327 УК РФ в редакции ФЗ №162-ФЗ от <дата> УК РФ, указанное преступление отнесено к категории средней тяжести, предусматривающей наказание до 4-х лет лишения свободы.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд обосновал приговор недопустимыми доказательствами, добытыми с нарушением требований ст. 89 УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», судебная коллегия считает несостоятельным, поскольку материалы ОРМ по делу представлены органу следствия на основании постановления о представлении результатов ОРД с приложением соответствующих результатов проведенного ОРМ. Указанные доводы защиты опровергаются исследованными судом письменными доказательствами: постановлением о предоставлении результатов ОРД органу следствия от <дата>, вынесенного врио начальника полиции МВД по РД (т. 1 лд. 3-4), согласно которому представлены следствию заключен6ие эксперта от <дата>; объяснениями директора ООО «<.>» ФИО2; объяснениями начальника службы единого заказчика <адрес>ФИО9 Отсутствие в деле распоряжение о проведении гласного ОРМ и протокол о проведении указанного ОРМ с перечнем изъятых предметов, не влечет признания незаконным ОРМ, при которых были получены только два объяснения лица и заключение экспертизы.

Кроме того, доводы жалобы защиты о том, что суд в нарушение требований ч. 1 ст. 252 УПК РФ вышел за пределы предъявленного обвинения, осудив ФИО2 за противоправные действия, которые ему не вменялись, какими - либо данными не подтверждено.

Судом до рассмотрения по существу согласно протоколу судебного заседания разъяснено право подсудимому о том, что он вправе заявить ходатайство или согласиться с прекращением дела в следствии истечения срока давности привлечения по указанным нормам уголовного закона, однако в суде апелляционной инстанции ФИО2 заявил, что он был против прекращения дела и хотел своей реабилитации.

Таким образом, судом первой инстанции его право на прекращение дела вследствие истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности не нарушено.

Суд, исследовав доказательства в части размера хищения, указал, что он составляет 5 904 335,2 руб., поэтому указание размера ущерба - 6 268 714 руб. является технической ошибокой, поскольку суд в конце приговора указал на то, что материалами дела установлена вина подсудимого ФИО2, суд приходит к выводу о необходимости удовлетворения гражданского иска в части взыскания суммы ущерба, причиненного преступлением, в пользу бюджета Республики Дагестан, частично, в размере - 5 904 335,2 руб. (6 268 714 - 364 378,8 = 5 904 335,2).

Ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства дела нарушений требований законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, не допущено. Выводы суда относительно виновности осужденного мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены.

Все доказательства, в том числе перечисленные в кассационных жалобах, были судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

Анализируя представленные стороной обвинения доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что положенные в основу приговору доказательства получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному ФИО2 обвинению и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Каких-либо существенных противоречий в приведенных в приговоре доказательствах, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступлений, судом не установлено

Доводы жалобы защиты, что в нарушение требований ст. 171 и 220 УПК РФ в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении и в приговоре суда должны быть описаны время, место и иные обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с п.п. 1-4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от <дата>, в обвинительном заключении и в приговоре суда в формулировке обвинения не приведены конкретные данные об инкриминируемых похищенных суммах невыполненных работ по каждому из актов приемки выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3, о неполноте предварительного и судебного следствия не обоснованы и не являются основанием для отмены приговора, поскольку виновность осужденного в совершении преступлений подтверждена совокупностью доказательств, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку сведения, приведенные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении, соответствуют положениям ст. 73, 171 и 202 УПК РФ, приведенное судом установленной обвинение в отношении ФИО2 в приговоре также соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, и оснований для выводы о недостаточности приведенных обстоятельств совершенного преступления не имеются.

Определяя вид и меру наказания, суд правильно руководствовался положениями ст. 43, ч. 3 ст. 60 УК РФ, и назначение наказания ФИО2 произведено в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, назначенное наказание соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

При этом суд учел личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание и отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд установил, что ФИО2 ранее к уголовной ответственности не привлекался, на учете в РПД и под наблюдением в РПНД не значится, по месту жительства характеризуется положительно, что в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ обоснованно признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание подсудимому. Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО2, судом не установлено.

Исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами совершенного преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и являющихся основанием для назначения ФИО2 наказания с применением правил ч. 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ, судом не установлены, такие основания не установлены и в суде апелляционной инстанции.

С учетом всех приведенных выше обстоятельств, тяжести и степени общественной опасности преступлений, суд обоснованно сделал вывод о назначении наказания ФИО2 в виде реального лишения свободы, поскольку посчитал, что его исправление и перевоспитание, а также предупреждение совершения им новых преступлений возможно только путем назначения наказания в виде лишения свободы.

Суд также мотивировал в приговоре возможность не назначать ФИО2 дополнительного наказания, предусмотренный ч. 4 ст. 159 УК РФ в виде штрафа и ограничения свободы, так как цели наказания в отношении подсудимого могут быть достигнуты в условиях назначения ему основной меры наказания.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым снизить назначенное ФИО2 судом первой инстанции по ч.4 ст. 159 УК РФ наказание в виде лишения свободы, поскольку уменьшил объем обвинения, исключив квалифицирующий признак – совершение преступления с использованием своего служебного положения.

По делу судом установлено, что преступления, предусмотренные ч. 4 ст. 159 и ч. 2 ст. 327 УК РФ совершены ФИО2 в период времени с 2007 по 2010 г.г.

В судебном заседании суда первой инстанции после разъяснения прав на прекращение дела в порядке ст. 27 УПК РФ ФИО2 ходатайство не заявил о прекращении дела, настаивал на том, что он не виноват и преступления, вмененные по делу, не совершал.

Согласно ч. 8 ст. 302 УПК РФ, если основания прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования обнаруживаются в ходе судебного разбирательства, то суд продолжает рассмотрение уголовного дела в обычном порядке до его разрешения по существу. В случаях, предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, суд постановляет обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания.

Поэтому судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об освобождении ФИО2 от назначенного по ч. 4 ст. 159 и ч. 2 ст. 327 УК РФ наказаний в силу требований ст.ст. 15, 78 УК РФ, поскольку установлено, что ФИО2 осужден за совершение преступлений, относящихся к категории тяжких и средней тяжести, и лицо освобождается от уголовной ответственности если со дня совершения преступления средней тяжести истекло шесть лет после совершения преступления и десять лет после совершения тяжкого преступления. При этом сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу

Существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущие отмену приговора, в том числе и по доводам, изложенным в апелляционной жалобе адвоката, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из обвинения ФИО2 по ч. 4 ст. 159 УК РФ указание на квалифицирующий признак – совершение преступления с использованием своего служенного положения.

Смягчить назначенное ФИО2 по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание до 3 (трех) лет и 6 (шести) месяцев лишения свободы.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката, без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401,7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи