Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Соловчука Б.Д. и его защитника адвоката Болдыревой И.В. на приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 01 октября 2021 г., которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, проживающий по адресу: <адрес><адрес><адрес>, несудимый,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года;

срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу;

в соответствии, как указано в приговоре, с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Соловчука Б.Д. под стражей с 01 октября 2021 г. до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

мера процессуального принуждения в отношении Соловчука Б.Д. в виде обязательства о явке отменена, в отношении осужденного избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, а он взят под стражу в зале суда;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах;

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего кратко содержание приговора и существо апелляционных жалоб, выступления сторон по доводам жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Соловчук Б.Д. признан виновным в совершении 18 мая 2019 г. в <адрес> края незаконного сбыта наркотического средства гашиша (анаши, смолы каннабиса), массой 0,84 г, лицу под псевдонимом «ФИО9», действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) «Проверочная закупка».

В апелляционной жалобе осужденный считает приговор незаконным и несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания, указывая на следующее. Размер наказания не соответствует характеру, степени общественной опасности и тяжести совершенного им деяния. Он не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, на момент совершения преступления ему едва исполнилось 18. Он положительно характеризуется по месту жительства и учебы, совершенное им деяние носит разовый характер. Проживающая с ним мать временно нетрудоспособна, а бабушка-инвалид страдает хроническими заболеваниями и нуждается в постоянном уходе. Также он является единственным кормильцем в семье, поскольку официально трудоустроен и имеет постоянный заработок. В период предварительного следствия и судебного разбирательства он находился под подпиской о невыезде, которую ни разу не нарушил, являлся по первому вызову к следователю и в суд. Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о возможности назначения ему наказания с применением положений ст. ст. 64, 73, 96 УК РФ. Просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание с применением положений ст. ст. 64, 73, 96 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Болдырева И.Н. считает приговор незаконным и необоснованным, приводя следующие доводы. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что у Соловчука имелся умысел на незаконный сбыт наркотических средств, который сформировался у него независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. В деле отсутствуют достоверные и допустимые доказательства того, что в отношении Соловчука на законных основаниях могло быть проведено ОРМ «Проверочная закупка», о чем также свидетельствуют показания самого Соловчука. Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля ФИО11 - бывшего сотрудника правоохранительного органа, который проводил ОРМ «Проверочная закупка», не следует, что у Тюкова имелся источник информации о том, что Соловчук ранее занимался сбытом наркотических средств и в отношении (Соловчука) могло быть проведено ОРМ «Проверочная закупка». Указанный свидетель в суд не явился, следовательно, стороны были лишены возможности задать ему уточняющие вопросы. При этом в приговоре суд не указал, что показания данного свидетеля оглашались, а тот в суде не присутствовал. Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании из ОМВД <адрес> дела оперативного учета, которое могло содержать сведения о причастности Соловчука к сбыту наркотических средств. Тем самым у суда отсутствовала возможность проверить законность проведения ОРМ «Проверочная закупка» в отношении Соловчука. Показания свидетеля под псевдонимом «ФИО9» не могут являться достоверными доказательствами по делу ввиду того, что в период участия в качестве закупщика наркотических средств у Соловчука тот не мог действовать свободно и независимо, поскольку находился в разработке оперативных сотрудников. Свидетель ФИО12, участвовавший в проверочной закупке в качестве представителя общественности и допрошенный в судебном заседании, дал в суде показания, полностью опровергающие ход и порядок проведения ОРМ «Проверочная закупка». Соловчук не отказывался от своих признательных показаний, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, признал вину в полном объеме на стадии предварительного следствия и в суде, искренне раскаялся, о чем свидетельствует последующее поведение подсудимого в судебном заседании. Просит учесть тяжелое материальное положение Соловчука, наличие заболевания его (осужденного) бабушки, положительные характеристики по месту работы и учебы, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. С учетом совокупности смягчающих обстоятельств суд пришел к необоснованному выводу об отсутствии оснований для назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ. Кроме того, в резолютивной части приговора суд не указал вид исправительного учреждения, который определил Соловчуку. Просит приговор отменить и Соловчука оправдать.

В ходе апелляционного рассмотрения дела:

прокурор выступила против удовлетворения жалоб, за исключением довода о том, что не назначен вид исправительного учреждения. Полагает, что суд апелляционной инстанции вправе указать в резолютивной части на отбывание наказания в исправительной колонии, тем более что в последующем при зачете наказания суд указал на исправительную колонию общего режима;

осужденный и адвокат поддержали жалобы. При этом адвокат отметила, что она вправе ставить вопрос об оправдании осужденного, а осужденный пояснил, что осознал опасность совершенного преступления, на тот момент ему было только 18 лет, а он происходящее воспринимал как игру.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ апелляционное рассмотрение произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда первой инстанции о виновности Соловчука в совершении преступления основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, изложенных и надлежаще оцененных судом в приговоре.

В суде первой инстанции Соловчук вину свою в совершении преступления признал полностью, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний, подтвердив показания, данные в ходе предварительного расследования.

В обоснование доказанности вины Соловчука суд правомерно положил:

- оглашенные в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ показания Соловчука, данные на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого, о полном признании вины и об обстоятельствах преступления;

-протоколы проверок показаний Соловчука на месте, в ходе которых Соловчук подтвердил обстоятельства совершения им преступления;

- показания свидетеля под псевдонимом «ФИО9», данные в суде первой инстанции, об обстоятельствах предложения ему со стороны Соловчука о приобретении наркотического средства и об обстоятельствах его (свидетеля) участия в ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которого Соловчук передал ему наркотическое средство;

- оглашенные показания свидетеля ФИО11 (сотрудника правоохранительного органа), ранее данные при производстве предварительного расследования, об обстоятельствах ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которого установлен факт незаконного сбыта Соловчуком наркотического средства «ФИО9»;

- показания свидетеля (гражданина, привлеченного для участия в ОРМ «Проверочная закупка») ФИО12 об обстоятельствах ОРМ «Проверочная закупка», согласующиеся с показаниями «ФИО9»;

- материалы ОРМ «Проверочная закупка», согласно которым установлен факт сбыта Соловчуком наркотического средства «ФИО9»;

- материалы трех ОРМ «Отождествление личности», отражающих опознание Соловчука как лица, сбывшее наркотическое средство.

- заключение экспертизы №-э, определившее с учетом справки об исследовании № вид и количество наркотического средства - гашиша (анаши, смолы каннабиса), массой 0,84 г.

Вопреки жалобе адвоката отсутствие в приговоре сведений о том, что суд сослался на оглашенные показания свидетеля ФИО16, ранее данные в ходе предварительного расследования, не влечет недопустимость таких показаний.

При этом показания ФИО15, данные на предварительном следствии, были оглашены в соответствии со ст. 281 УПК РФ с согласия сторон.

Подлежат отклонению и доводы относительно показаний Маслецова.

Обстоятельства проведения ОРМ «Проверочная закупка» отражены в материалах ОРМ, в отдельных документах которых значатся подписи Маслецова, участвовавшего в ОРМ как привлеченный к участию гражданин.

Поэтому отдельные неточности, содержащиеся в показаниях Маслецова и связанные с давностью происходивших событий, не могут опровергать достоверность обстоятельств, отраженных в материалах ОРМ.

Приведенные доказательства в совокупности-достаточности с другими доказательствами, изложенными в приговоре, позволили суду признать Соловчука виновными в совершении преступления и квалифицировать его действия по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств.

В приговоре дана оценка доводам в защиту подсудимого и исследованным доказательствам, с соблюдением п. 2 ст. 307 УПК РФ приведены мотивы, по которым суд признал достоверными доказательства стороны обвинения.

В частности, судом дана оценка действиям оперативных сотрудников по проведению проверочной закупки в отношении Соловчука.

В этой связи, оценивая законность проведения ОРМ «Проверочная закупка», отклоняя доводы стороны защиты о незаконности ОРМ и придя к выводу о том, что действия сотрудников правоохранительных органов соответствовали требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - закон об ОРД), судебная коллегия считает следующее.

Из материалов дела усматривается, что данное ОРМ проводилось на основании постановления руководителя оперативного органа о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 25 апреля 2019 г. в отношении неустановленного лица по имени ФИО1.

Судом первой инстанции было установлено, что предложение «ФИО9» о приобретении наркотического средства исходило от Соловчука.

В ходе проверочной закупки выявлен факт сбыта осужденным наркотического средства «ФИО9».

При таких обстоятельствах действия Соловчука носили самостоятельный характер, а его умысел на сбыт наркотического средства сформировался независимо от действий оперативных сотрудников.

В этой связи, отмечая незаконность мотивов отказа суда в истребовании дела оперативного учета, приведенных в протоколе судебного заседания (т.2, л.д.110), судебная коллегия не видит необходимости в его истребовании, поскольку источником информации о причастности Соловчука к незаконному обороту наркотических средств являлся «ФИО9».

В силу этого действия оперативных сотрудников по проведению ОРМ «Проверочная закупка» соответствовали ст. ст. 2, 5, 7, 8 закону об ОРД.

Рассекречивание результатов ОРМ «Проверочная закупка», представление их органу предварительного расследования и использование полученных материалов как иных документов в качестве доказательств по делу, оцененных судом в совокупности с другими доказательствами, соответствуют требованиям ст. 89 УПК РФ.

Однако, правильно квалифицировав действия осужденного, суд, тем не менее, при назначении наказания нарушил требования уголовного закона.

Назначая наказание, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к умышленным тяжким преступлениям, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд отнес к обстоятельствам, смягчающим наказание осужденного,

в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ полное признание вины, последующее поведение подсудимого в судебном заседании, свидетельствующее о его искреннем раскаянии, наличие заболевания у его бабушки, положительные характеристики Соловчука по месту работы и обучения.

При этом вопреки доводам стороны защиты материалы дела не содержат сведений о том, что бабушка осужденного нуждается в постороннем уходе.

С учетом совокупности обстоятельств, влияющих на назначение наказания, суд с соблюдением ст. ст. 6, 43, 60, 61 и ч. 1 ст. 62 УК РФ правомерно назначил осужденному наказание в виде лишения свободы, приведя мотивы назначения такого наказания.

Обоснованно не усмотрев оснований для применения в отношении осужденного положений ст. 64 УК РФ, суд, тем не менее, формально отнесся к учету личности Соловчука на момент совершения преступления.

Суд не придал значение тому, что преступление Соловчуком совершено 18 мая 2019 г., когда осужденному было полных 18 лет 6 месяцев.

При этом, не установив отягчающих наказание обстоятельств, и признав ряд смягчающих обстоятельств, в том числе предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельство, суд формально отнесся к учету данных обстоятельств в совокупности с возрастом Соловчука на момент совершения преступления.

Между тем согласно ст. 96 УК РФ в исключительных случаях с учетом характера совершенного деяния и личности суд может применить положения главы 14 УПК РФ к лицам, совершившим преступления в возрасте от восемнадцати до двадцати лет, кроме помещения их в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа либо воспитательную колонию.

При таких обстоятельствах, а также с учетом того, что с момента совершения преступления 18 мая 2019 г. до возбуждения уголовного дела 07 февраля 2020 г. не были выявлены обстоятельства, указывающие на последующую причастность Соловчука к незаконному обороту наркотических средств, суду следовало применить к нему положения ст. 96 УК РФ.

Названное нарушение требований Общей части УК РФ влечет в силу п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ изменение приговора, заключающееся в смягчении лишения свободы с применением ст. 96 и ч. 6.1 ст. 88 УК РФ.

Смягчая наказание, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не считает возможным назначение Соловчуку наказания условно в соответствии со ст. 73 УК РФ.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, судебная коллегия не считает возможным изменение категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Правовые основания для замены лишения свободы принудительными работами в порядке ст. 53.1 УК РФ отсутствуют.

Судом допущено и нарушение уголовно-процессуального закона.

Суд правильно указал в описательно-мотивировочной части приговора на то, что осужденному следует в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ назначить отбывание наказания в исправительной колонии общего режима,

Однако вопреки п. 6. ч. 1 ст. 308 УПК РФ суд в резолютивной части приговора не назначил вид исправительного учреждения, в котором Соловчук должен отбывать лишение свободы, и режим данного учреждения, упомянув об исправительном учреждении только при зачете наказания.

Правильно определив период содержания под стражей, подлежащий зачету в срок лишения свободы, суд в нарушение ст. 72 УК РФ указал на исчисление срока отбывания наказания с момента, а не со дня вступления приговора в законную силу.

Названные нарушения уголовно-процессуального закона и требований Общей части УК РФ являются в соответствии п.п. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основаниями внесения соответствующих изменений в приговор.

Отбывание лишения свободы необходимо назначить в исправительной колонии общего режима, а срок отбывания наказания подлежит исчислению со дня вступления приговора в законную силу.

Принимая решение о назначении вида и режима исправительного учреждения, суд апелляционной инстанции руководствуется положениями п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 г. № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений».

При этом в силу ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ судебная коллегия не входит в оценку законности зачета наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

Одновременно следует исключить из зачета наказания ссылку суда на положения п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, которые не относимы к Соловчуку.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п.п. 2, 3 ст. 389.15, ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Невинномысского городского суда Ставропольского края от 01 октября 2021 г. в отношении Соловчука ФИО17 изменить:

назначенное Соловчуку Б.Д. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчить с применением ст. 96 и ч. 6.1 ст. 88 УК РФ до 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу 06 апреля 2022 г.;

исключить из резолютивной части ссылку суда при зачете наказания на положения п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями главы 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подаются непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ вынесено 11 апреля 2022 г.

Председательствующий

Судьи